Sentencia Social 2168/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1464/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- Laresolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante declarando la existencia de un despido improcedente con efectos del 3 de octubre de 2022, reconociendo un salario diario de 446,04 € y declarando el derecho a una indemnización total de 325.608,76 euros, además del abono del concepto de preaviso incumplido por cuantía de 65.222,81 y, finalmente, en concepto de vacaciones no disfrutadas 622,21 €, condenando a la empresa demandada. Para ello el juzgador de instancia, en una resolución muy elaborada, recoge como categoría profesional del trabajador demandante la de Director General con una antigüedad de 5 de junio de 2017 y una percepción salarial anual media de 162.804,38 €, sin perjuicio de que recoge unas cantidades salariales fijas de 130.445,62 €, unas percepciones variables de 29.400,41€, y bonus por la venta empresarial de 2.918,75 € en la última anualidad. Las partes han venido a discutir los conceptos salariales que se corresponden a la integración de un despido que reconoce la empresarial como improcedente por una falta de confianza tras la venta empresarial llevada a cabo el 22 de junio de 2021. La discusión judicial viene referenciada a los cálculos indemnizatorios y a las cláusulas contractuales de aplicación decididas en la modificación contractual habida el 1 de septiembre de 2019 respecto del primigenio contrato de 5 de junio de 2017 y en un contexto de venta de la sociedad.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación ambas partes, utilizando la empresarial dos revisiones fácticas al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS y ambas recurrentes otras dos revisiones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existen impugnaciones recíprocas.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP1º, al objeto de que se suprima el salario medio anual que ha reflejado el juzgador de instancia de 162.804,38 €, al objeto de discutir la no inclusión de lo que denominaremos bonus, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto estamos ante la discusión jurídica que se corresponde con las reivindicaciones de las contrapartes respecto de la petición modular de la cuantía del salario y sus conceptos, que además han sido objeto de discusión por las contrapartes y elaboración de contestación judicial, que incluso llega a afirmar en el fundamento jurídico quinto último que la cuantificación fue aceptada por la empresarial.

En suma, no modificamos el relato fáctico que pretende de fondo preconstituir una conceptuación salarial que deviene discutible por las partes en una redacción alternativa innecesaria, máxime cuando lo es en supresión.

Sin embargo, vamos a aceptar la revisión fáctica que propone en segundo lugar respecto del HP4º bajo el imperio de la única consideración de corregir los errores de la denominada cláusula 3.2, máxime cuando lo acepta el mismo trabajador impugnante y se tratan de meros errores de transcripción.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como ambos recurrentes han articulado vías de impugnación jurídica respecto de sus temáticas interesadas, comenzaremos por la contestación al recurso de suplicación de la empresarial que discute el cálculo indemnizatorio del despido improcedente reconocido, así como finalmente la integración salarial y la exclusión con ello del denominado bonus, siendo en la exigencia de interpretación de la cláusula tercera del contrato de 1 de septiembre del 2019 que modificó el previo de 5 de junio de 2017, denunciando la infracción de los artículos 1.281 a 1.289 en relación al 1.089 y 1.258, todos ellos del Código Civil, respecto de la cláusula recogida en el HP4º, modificado mínimamente.

Transcribimos dicho clausulado a los efectos ilustrativos:

"3º.- Se introduce una nueva cláusula al contrato llamada Indemnización, consistente en:

3.1. Indemnización por Despido Improcedente: la misma será de 12 meses del salario bruto que en el momento de producirse el mismo viniera percibiendo el trabajador.

3.2. Indemnización por venta de la Sociedad y poterior rescisión contractual o cambio de categoría y/o funciones a pagar por la nueva Sociedad propietaria: será de 24 mensualidades, si la rescisión y el cambio de categoría o funciones se produce antes de transcurridos 24 meses desde la fecha de la escritura notarial de venta. Transcurridos los 24 meses, desde la firma notarial de venta la indemnización será de 12 mensualidades".

Comenzamos por anunciar que efectivamente las partes se han relacionado contractualmente a partir del 5 de junio de 2017 en un contexto de compraventa de la sociedad, regulando determinados aspectos indemnizatorios a la vista y consideración de un marco de negociaciones en las que el demandante pasa a la categoría de Director General y se introduce esta cláusula tercera bajo la denominación de "indemnización", lo que entiende esta Sala que se corresponde con un escenario de mejora en la posible indemnización por despido, en beneficio y fortalecimiento de la posición laboral directiva ante el posible cambio de propietarios, como así se infiere de las circunstancias reflejadas en el relato fáctico y comentadas por el juzgador de instancia.

Por lo tanto, la discusión sobre si el abono indemnizatorio complementario debe exigirse a través del apartado 3,1º o ,como bien ha reconocido el juzgador de instancia, a partir del apartado 3,2º, exige atender a la denominada interpretación de los contratos y obligaciones propios de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil, pero recordando primigeniamente que nuestra doctrina jurisprudencial social ha entendido que dicha interpretación inicial es una función que corresponde en exclusiva a los juzgados de instancia, cuyo criterio debe prevalecer, salvo errores palpables, ilógicos, irracionales o arbitrarios.

Por ello, y como quiera que el reconocimiento del despido improcedente habido el 3 de octubre de 2022 lo es en relación a la venta de la empresa el 22 de junio de 2021, es decir, dentro de los 24 meses siguientes, como hecho incontrovertido, cree esta Sala que debe ser de aplicación la cláusula 3,2º y por ello, debemos desestimar la impugnación empresarial. De ningún modo dicho clausulado contiene una proposición disyuntiva respecto de la rescisión contractual o el cambio de categoría y/o funciones que conlleve una interpretación de exigencia que preconiza la empresarial, para poder con ello aplicar la cláusula 3,1º y atribuir la indemnización a una cuantía de 12 mensualidades y no a la de 24 mensualidades otorgada por la instancia. Es cierto que la cláusula 3,1º contempla el supuesto del despido improcedente pero no lo es menos que la cláusula 3,2º resulta específica excepcional y contextualmente temporalizada, en el caso de la venta de la sociedad, que es lo que tiene lugar, y todo ello sin perjuicio de que introduzca el concepto jurídico civil de rescisión contractual diferenciada.

Evidentemente, la diferencia entre el concepto jurídico de rescisión y, por otro lado, el de resolución de los contratos, como ocurre también entre los conceptos de nulidad y anulabilidad en ámbitos de ineficacia e incumplimiento contractual, exigen recordar que la rescisión es una ineficacia sobrevenida del negocio jurídico, al cual no le falta ninguno de los elementos esenciales ni hay vicio alguno, pero que tiene causalidad rescisoria, normalmente en causalidades tasadas ( artículos 1.290 y 1.291 del Código Civil). Y esa rescisión del contrato no puede confundirse con el concepto jurídico de resolución que tiene lugar cuando una de las partes incumple las obligaciones a su cargo, pudiendo la otra parte declarar resuelto el vínculo y quedar liberada, puesto que la resolución presupone la previa validez del contrato, siéndole de aplicación el artículo 1.124 del Código Civil.

La interpretación que realiza esta Sala de la cláusula 3,2º resulta coincidente con la efectuada por el juzgador de instancia. Contextualiza el marco de las negociaciones y la situación de una indemnización mejorada en el fortalecimiento de la posición del trabajador para un supuesto de cambio de propiedad y/o desvinculación, en supuestos tanto de rescisión contractual como de cambio de categoría y/o funciones, donde no es necesario acudir al ámbito analógico de la relación laboral especial, y en definitiva supone la aplicación interpretativa de la literalidad y sentido gramatical, además de intención de las partes, sin advertir cuestionamiento diferente al propuesto, siendo, además, el sentido más adecuado para el efecto y eficacia en la integración del conjunto contractual y en el contexto vertido, que exige además en los contratos onerosos la mayor reciprocidad de intereses, todo ello bajo el amparo de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil, recordando nuevamente el imperio de la interpretación de instancia preferente.

Procedemos con ello a desestimar el primer motivo jurídico de suplicación de la empresarial.

Con respecto a la segunda invocación de infracción jurídica que realiza la empresarial respecto del cálculo del salario regulador del despido y su integración o no del bonus por venta de la empresa (2.918,75 €), denunciando tanto el artículo 56,1º del Estatuto de los Trabajadores como los clausulados referenciados, y mencionando doctrina jurisprudencial que entiende no integrar el salario regulador a los efectos de despido, estos conceptos variables de bonus, a criterio de esta Sala deberá ser también desestimado.

No solamente hemos denegado la revisión fáctica que concierne al cálculo del salario medio anual que cifra el HP1º (162.804,38 €), sino que además entendemos que existe proposición acordada de tal salario regulador en la vista oral de fundamento de derecho quinto último, pero es que además la concepción jurídica de integración del bonus en el ámbito indemnizatorio es una máxima que atiende a su naturaleza jurídica inexcusable, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2022 R-610/2019, con carga empresarial de su satisfacción y exigencia, y que esta Sala ha integrado en varias de sus resoluciones judiciales, como por ejemplo lo son en la de 30 de mayo de 2023 R- 625/23, 16 de abril de 2019 R-539/2019 y 26 de marzo de 2019 R-622/19, entre otras muchas. Entendemos que entre los conceptos que integran esa retribución a los efectos extintivos, cabe añadir no solo las variables especificadas, sino también el complementario del bonus de venta empresarial que supone una retribución comprobada y que forma parte del salario regulador por la previsión de la venta de la empresa (2.918,75 €), máxime cuando, además, en el supuesto de autos, se trataba de un bonus en función de unos objetivos de facturación que se ha venido abonando en las distintas anualidades y que se cifraba también en la contratación privada de la compraventa elevada a escritura pública el 22 de junio de 2021 para el pago de los directivos, integrando por ello las percepciones brutas que en el momento de producirse el despido percibe el trabajador y, por ende, su integridad de 162.804,38 €.

Por ello, procedemos a la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- Como quiera que queda por abordar el recurso de suplicación del trabajador recurrente que invoca en su doble motivación jurídica no solo la infracción de los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil en lo que corresponde a la interpretación de los contratos, pero esta vez respecto de la cláusula de preaviso y exigencia de devengo, no solo de las 6 mensualidades acordadas por el juzgador de instancia, sino para que se integre con las 12 que peticiona el trabajador. Para en un segundo motivo jurídico explayar la exigencia de infracción de los artículos 3,1º del Estatuto de los Trabajadores en relación al 1.091 del Código Civil y 26 del Estatuto de los trabajadores, para incluir en los conceptos salariales que integran el preaviso, ya lo sea hipotéticamente de 12 mensualidades o el reconocido en la instancia de 6 de mensualidades, pero siempre con la exigencia de inclusión del bonus expresado (llega a peticionar el abono anual por 162.804,38 € o, en su caso, de 6 mensualidades por 81.402,19 €, sin perjuicio de otras alternativas ambivalentes), exige que recordemos la literalidad de lo preceptuado en el contrato de 5 de junio de 2017, que contiene la previsión del preaviso:

"PREAVISO

* Si la sociedad decidiera prescindir de los servicios de Don Horacio por causa improcedente, deberá preavisar por escrito con 6 meses de antelación a la fecha efectiva de la extinción.

* En el supuesto de incumplimiento por parte de la empresa de ese preaviso, deberá hacerse cargo del pago del plazo pendiente.

* En el supesto de venta de la sociedad, se buscará proteger el mantenimiento de su puesto de trabajo, comprometiéndose a negociar con los nuevos propietarios un preaviso de 12 meses en el caso de su cese en la empresa. En el supuesto de incumplimiento por parte de la empresa de ese preaviso, deberá hacerse cargo del pago del plazo pendiente".

Y es que pretende el trabajador demandante que en la interpretación del clausulado del preaviso se recoja la obligatoriedad en el supuesto de venta de las empresarial de un abono de 12 mensualidades y no solo las 6 preceptuadas por la instancia, a los efectos de que su incumplimiento requiere el abono del plazo incumplido, y todo ello respecto del salario medio anual, que asciende a 162.804,38 y no en el cálculo que ha efectuado la instancia de 65.222,81 € fijado también en 6 mensualidades, por cuanto que entiende debe integrar igualmente los conceptos fijos y los variables ya analizados en la motivación precedente.

Por ello, la Sala, nuevamente, debe invocar las cláusulas de interpretación contractual que preconiza nuestro derecho civil común para rechazar frontalmente cualquier acepción que preconice una exigencia de devengo de 12 mensualidades, ya que la literalidad de lo preceptuado en el supuesto de la venta de empresa, y siempre buscando la protección del mantenimiento del puesto de trabajo, recoge una premisa de compromiso de negociación con los nuevos propietarios para alzar el preaviso de 6 a 12 mensualidades, que en el supuesto de autos no se contiene en el relato fáctico y que se niega en el relato jurídico. Aparentemente el clausulado atendía a un supuesto de incumplimiento del preaviso ampliado que exige un pacto de negociaciones venideras que no han tenido lugar, y esa es la interpretación literal que perfectamente puede coadyuvar a la coincidencia de interpretación auténtica efectuada por el juzgador de instancia.

Sin embargo, finalmente sí debemos salir al paso de lo que se corresponde con la cuantificación o cálculo del devengo efectuado para con el preaviso de las 6 mensualidades que confirmamos, por cuanto, atendiendo a que hemos considerado que el salario medio regulador debe incluir el bonus, y este anualmente lo era de 162.804,38 €, incluido todos los conceptos, y entendemos que el recalculo referenciado para la indemnización por falta de preaviso en la cuantía de 6 mensualidades lo debe ser de la reclamación subsidiaria que efectúa el trabajador recurrente en cuantía de 81.402,19 € y no solo los 65.222,81 €, que ha reconocido la instancia.

En resumidas cuentas, con ello estimamos parcialmente el recurso de suplicación del trabajador recurrente en su última petición subsidiaria, elevando la cuantía de la indemnización por falta de preaviso de 65.222,81 € a 81.402,19 €.

QUINTO.- Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su recurso de suplicación y el trabajador recurrente lo ve estimado parcialmente, tan solo la empresarial debe hacer frente a las costas, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,