Sentencia Social 2184/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 999/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de fecha 2 de marzo de 2.023, que estima parcialmente la demanda y condena a la empresa TRANSPORTES HOMBRES BARREIRA S.A. a abonar al trabajador la cantidad de 3.783'87 euros brutos más intereses, por el exceso de jornada realizada en 2021.

El recurso de la empresa contiene un motivo de revisión de hechos y dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando, con carácter principal, que se desestime íntegramente la demanda, o, subsidiariamente, que se declare el derecho del trabajador a 1.156 euros brutos por un exceso de 80 horas, considerando correctamente compensado con descanso el resto de exceso de jornada generado en 2021.

La demandada ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la parte demandada, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte demandada, por los razonamientos siguientes:

Se solicita la modificación del HP noveno, para recoger una conversación habida entre el actor y la empresa contenida en un whatsapp.

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica por innecesaria. El hecho probado noveno ya tiene por reproducidos los whatsapp que indica la parte recurrente, - folios 104 a 109 de las actuaciones-.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción del artículo 26 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de Álava, 1281 del Código Civil, 35 ET y jurisprudencia concordante; alegando que sí que existió conformidad del trabajador para compensar las horas extraordinarias con descanso, como se colige de los whatsapp cruzados con la empresa; que la propia solicitud del trabajador evidencia su preferencia por el descanso, y solo, " en su caso", por la remuneración: que el trabajador ha dado su aquiescencia por el disfrute prolongado del descanso, lo que muestra, cuando menos, un acuerdo tácito al respecto; que tanto el convenio como el ET establecen una preferencia por el descanso compensatorio.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción del artículo 35 ET y jurisprudencia concordante; alegando que la compensación en metálico, por mandato legal, no puede superar las 80 horas extraordinarias anuales; y que a partir de las 80 horas anuales ya no hay disponibilidad, sino derecho necesario, existiendo una prohibición tajante para una empleadora de remunerar horas extraordinarias que superen las 80 en cómputo anual; y termina suplicando, con carácter principal, que se desestime íntegramente la demanda, o, subsidiariamente, que se declare el derecho del trabajador a 1.156 euros brutos por un exceso de 80 horas, considerando correctamente compensado con descanso el resto de exceso de jornada generado en 2021.

La parte actora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones obrantes en autos, insistiendo en que no existió ninguna aquiescencia por parte del trabajador; que la empresa debió darle la opción de elegir entre el descanso compensatorio o el metálico; y que el artículo 35 ET en ningún momento habla del límite en el modo en que deben compensarse las horas extraordinarias.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso de la empresa ha de ser estimado; y ello por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Pronunciamiento de la sentencia recurrida y soporte fáctico.

El actor viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa TRANSPORTES HOMBRES BARREIRA SA, con antigüedad desde el 06/11/2001, la categoría profesional de Conductor nacional y percibiendo el salario bruto mensual de 1.978,70 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

El demandante solicitó, en fecha 25/11/2021, de la dirección de la empresa que: me confirme por escrito las horas trabajadas a lo largo del año 2021 ya que según mis cálculos ya he cumplido con mi jornada anual de 1727 horas que recoge el convenio para la industria del transporte de mercancías por carretera y agencias de transporte de alabanza en su artículo 11 espero respuesta a la mayor brevedad posible ya que una exceso de horas supone el derecho a no trabajar hasta final de año o en su caso seguir trabajando y cobrarlas como horas extras.

El demandante solicitó, en fecha 26/11/2021, de la dirección de la empresa que: me confirme por escrito las horas trabajadas a lo largo del año 2021 ya que según mis cálculos ya he cumplido con mi jornada anual de 1727 horas que recoge el convenio para la industria del transporte de mercancías por carretera y agencias de transporte de Álava en su artículo 11 espero respuesta a la mayor brevedad posible ya que un exceso de horas supone el derecho a no trabajar hasta final de año o en su caso seguir trabajando y cobrarlas como horas extras.

Consta al documento nº 12 del ramo de prueba de la empresa demandada (folio número 98), de fecha 2/12/2021, en el que se dice:

Muy señor nuestro,

Con motivo de su interés por conocer los cómputos de jornada efectiva desarrollada por su persona durante el ejercicio de 2021 la dirección de Transportes H. Barreira, S.A., le traslada las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la empresa, tras comprobar la jornada efectivamente realizada por usted hasta la fecha, ha constatado efectivamente, de continuar prestando servicios superaría a final de año la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación. Por ello, atendiendo a su solicitud se le confirma que usted continuará con el descanso compensatorio que ya viene disfrutando desde el pasado 22 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2021, con el fin de que el mismo compense cualquier eventual exceso de jornada.

En segundo lugar, y en todo caso, debemos trasladarle que dicho exceso de jornada ha causado cierta sorpresa en la empresa ya que, atendiendo a los calendarios de planificación en su día confeccionados, el mismo no debiera de haberse producido. Por ese motivo a fin de evitar que esta situación se vuelva a producir y, en su caso, poder adoptar medidas correctivas tan pronto se produzca cualquier desviación respecto de las jornadas de trabajo estimadas la jornada ordinaria de convenio ponemos en su conocimiento que la empresa procederá a hacer un seguimiento y control más puntual de la jornada de trabajo efectivamente desarrollada por usted. De esta manera, como decimos, garantizaremos que la jornada que usted efectivamente desarrolla se ajuste a los límites convencionalmente previstos.

Sin otro particular le rogamos se sirva firmar el correspondiente recibir de la presente comunicación.

El trabajador ha disfrutado de 48 días hábiles de descanso desde el 22 de noviembre de 2021 -fecha de inicio del descanso-, hasta el día 3 de abril de 2022, reincorporándose al trabajo el 4 de abril de 2022. En particular, en el año 2022, la empresa le ha concedido descansos con la misma finalidad en los siguientes periodos: del 10 al 16 de enero (ambos incluidos), y del 5 de marzo al 3 de abril (ambos incluidos).

Con fecha 11 de abril de 2022, el trabajador remite comunicación a la empresa solicitando el abono de 4.329,80 euros en concepto de horas extraordinarias, por considerar que el período de descanso compensatorio disfrutado debe tener la consideración de permiso retribuido.

El juzgador estima en parte la demanda, afirmando lo siguiente:

"La norma convencional le reconoce el derecho a fijar de común acuerdo la programación del descanso y, lo cierto es que la empresa no le ha dado ninguna opción para poder programarlo de forma conjunta, no pudiendo tampoco inferir de la conducta del trabajador la connivencia con las fechas de disfrute que, a la postre, le han sido impuestas unilateralmente por la empresa.

De ahí, el que deba convenirse con el demandante en que el tiempo que ha estado sin trabajar no pueda calificarse como propiamente compensatorio del exceso de jornada reclamado porque, en su fijación, se ha prescindido de las exigencias de la norma convencional, es decir, de su programación de común acuerdo.

Dicho lo anterior, tampoco se admite la alegación referida a que la cuantía no puede exceder de las 80 horas anuales ya que el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores establece dicho límite para las horas extraordinarias y que, de lo contrario, se haría incurrir a la empresa en una infracción grave conforme a la Ley de infracciones y sanciones del orden social (LISOS). Dicha alegación debe rechazarse porque, como quiera que no se especifican en su cómputo las horas que son de presencia, deberá estarse a lo dispuesto por el artículo 8.3 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo, el cual excluye que las horas de presencia se computen a efectos del límite máximo de las horas extraordinarias, al decir: Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Con todo, la limitación que pretende establecer la empresa resulta artificiosa porque tampoco es admisible una exclusión que parte de una ficción legal que no se compadece con la realidad fáctica que ha resultado acreditada -por no negada-; puesto que no es dudoso que el trabajador incurrió en el exceso de jornada que debía compensarse, que la empresa así lo admitió y por el que la empresa hizo descansar al trabajador indebidamente. A partir de aquí, si es o no es infracción administrativa, es cuestión que, en realidad, es ajena al pleito que nos ocupa y que en nada enerva el derecho de crédito del trabajador.

A este respecto, insistamos en que lo que fundamenta la reclamación es que ese exceso debió compensarse en la forma convencionalmente establecida y no en otra forma, como unilateralmente hizo el empresario, al imponer al trabajador un descanso cautelarmente compensatorio del eventual exceso de jornada; lo cual, viene a ser un tertium genus diverso al sistema de compensación previsto convencionalmente. De ahí, el que no pueda ampararse la conducta empresarial, por ignorar la previsión convencional que establece el deber de tener en consideración la voluntad del trabajador.

Por otra parte, recordemos que subsidiario de lo anterior, la empresa también interesaba el descuento de las 42,14 horas de disponibilidad que, indebidamente, se han incluido en el cómputo del exceso de jornada, como si se tratase de horas de presencia, por lo cual, la cuantía a reclamar no puede exceder de 3.783,87 € brutos. A este respecto, preguntado sobre el particular, el Letrado del trabajador nada aduce al respecto y lo admite, por lo que debemos admitir la deducción interesada, al igual que procedió, por análogas razones en los supuestos citados por la empresa (cfr. STSJ de Madrid, de 20/05/2022 , STSJ de Castilla La Mancha, de 3/02/2022 y STSJ de Navarra de 31/05/2005 ). En consecuencia, procederá la estimación parcial de la demanda y condenar a la empresa demandada al abono de los 3.783,87 € brutos, adeudados en virtud del exceso de jornada reclamado.

Finalmente, la empresa también se opone a la reclamación de los 1000 € por daños morales que reclama el trabajador y en lo que deberá convenirse puesto que se considera un exceso en la reclamación, suficientemente compensado con la cantidad reconocida que, se quiera o no, se abona tras el disfrute de un descanso sin causa, durante el cual, nada ha dicho el trabajador sobre unos eventuales daños y/o perjuicios derivados de dicho descanso y no se acredita cuál haya sido el daño causado puesto que has disfrutado de descanso compensatorio.

Por cuanto se ha razonado, procederá estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada a que abone al trabajador la siguientes cantidad de 3.783,87 € brutos en concepto de exceso de jornada de 2021"

B.- Normativa en liza.

Estatuto de los Trabajadores:

Artículo 35. Horas extraordinarias.

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.

Convenio de transporte de mercancías por carretera de Álava:

Artículo 26º. Horas extraordinarias

Para el abono de las mismas se estará a lo establecido en la Legislación vigente o a los acuerdos que existan o puedan pactarse entre empresa y trabajadores/as a lo largo de la vigencia del convenio, procurando su compensación por tiempo libre, a voluntad del trabajador. Su valor oficial sin computar antigüedad, se concreta en las tablas salariales.

Las horas extras que sean necesarias por causas imprevistas, de fuerza mayor o de carácter estructural, entendiendo por éstas las necesarias por pedidos especiales, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, averías, cortes de carretera y otras análogas, se mantendrán siempre que no puedan ser sustituidas por contratación de trabajadores/as en desempleo, bajo distintas modalidades previstas legalmente.

La dirección de la empresa informará mensualmente a los representantes de los trabajadores/as, el número de horas extras realizadas especificando las causas. En función de esta información la empresa y representantes de los trabajadores/as determinarán el carácter y naturaleza de las horas extraordinarias, remitiendo a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y adjuntando a los boletines de cotización del mes correspondiente, aquellas que se hayan definido como estructurales.

C.- Abono del exceso de tiempo trabajado. Improcedencia.

Tal y como sostiene la empresa recurrente, no procede el abono en metálico de las horas extraordinarias correspondientes al año 2021, ya que dichas horas ya fueron compensadas con un descanso compensatorio retribuido entre el 22 de noviembre de 2021 y el 31 de diciembre de 2021. Que el descanso compensatorio disfrutado por el actor fue retribuido se colige de la siguiente afirmación del magistrado de instancia; " nada ha dicho el trabajador sobre unos eventuales daños y/o perjuicios derivados de dicho descanso y no se acredita cuál haya sido el daño causado puesto que has disfrutado de descanso compensatorio". Siendo así, debemos aseverar que el demandante ha sido resarcido por las horas extraordinarias trabajadas en 2021, - con descanso compensatorio retribuido-, siendo totalmente improcedente la reclamación que dirige a la empresa para cobrar en metálico esas mismas horas.

La empresa ha compensado al trabajador con descanso retribuido, en los términos que contemplan el artículo 35 ET y el artículo 26 Convenio de transporte de mercancías por carretera de Álava, de manera que aquélla nada adeuda al demandante por horas extraordinarias del ejercicio 2021.

La forma de compensación con descanso retribuido que ha efectuado la empresa se ajusta tanto a la normativa legal, - artículo 35 ET-, como a la convencional, - artículo 26 Convenio de transporte de mercancías por carretera de Álava-. El estatuto se remite al convenio o al contrato individual para fijar la forma de resarcir al trabajador las horas extras, y a falta de acuerdos o pactos se debe acudir al descanso compensatorio. Esta es la situación en la que nos hallamos. El contrato del trabajador no indica nada al respecto, y el convenio colectivo se remite a la legislación sobre esta materia, o a los acuerdos que puedan existir al respecto. Por consiguiente, ante la falta de acuerdos o pactos sobre esta cuestión ha de estarse a la regla que con carácter supletorio fija el propio estatuto en su artículo 35.1, que es aplicar el descanso compensatorio.

El artículo 26 del convenio de aplicación añade una coletilla, de este tenor: " procurando su compensación por tiempo libre, a voluntad del trabajador." Atendiendo a la misma alcanzamos la misma conclusión, y es que la empresa debe " procurar" acudir al descanso compensatorio cuando esta es la voluntad del trabajador. Esto es precisamente lo que ha hecho la empresa demandada. Atendiendo a la solicitud del actor, - HP 3º y 4º-, le ha concedido el derecho a no trabajar hasta el final del año. Esta era la principal opción del trabajador, que solo, " en su caso", es decir, con carácter subsidiario, solicitaba el abono de las horas extras.

Por consiguiente, la actuación de la empresa se ha ajustado a la normativa en materia de compensación de horas extraordinarias. De hecho, el propio trabajadora manifestó su conformidad con el disfrute del descanso compensatorio, con un claro "OK", que obra en el whatsapp al folio 105 de las actuaciones. El juzgador ha tenido por reproducidos estos mensajes, y en el que indicamos se evidencia la aquiescencia del trabajador con la compensación de las horas extras mediante descanso. Por consiguiente, el trabajador está debidamente resarcido, y su reclamación en metálico no puede prosperar.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso de la empresa, y revocar la sentencia, desestimando íntegramente la demanda; sin costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,