Sentencia Social 1904/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1108/2022 de 04 de octubre del 2022

PRIMERO. - La sentencia del jugado de lo social número dos de Donostia-San Sebastián dictada el 16/12/2021 ha desestimado la demanda interpuesta por doña Antonieta sobre derechos y cantidades en materia de mejora voluntaria de previsión social, dirigida contra Kutxabank, S.A., Kutxabank Pensiones, S.A.U Entidad Gestora de Fondos de Pensiones y las Entidades de Previsión Social Voluntaria Lanaur Bat y Lanaur Hiru. La juzgadora declara acreditado que la demandante era trabajadora de la Caja de Ahorros Municipal de San Sebastián-Donostia desde 01/09/1985, primero de condición temporal, como lo era a fecha 27 de mayo de 1988, y luego ya pasó a ser personal fijo en fecha 05/09/1988. Entendiendo que el hecho de encauzar aquella mejora al sistema de aportación definida de la EPSV Lanur Hiru en vez del de prestación definida de Lanaur Bat por el hecho de que fuese temporal a esa fecha 27 de mayo de 1988 a la que se refería el convenio colectivo aplicable, atacaba al derecho a no ser discriminada por esa condición temporal con respecto del personal fijo a tal fecha, siendo bien relevante en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional y esencialmente la sentencia 104/2004, de 28 de junio, que entendía fundaba su demanda, además de existir también una conducta contraria a la teoría de los actos propios, pues a otras personas en situación similar se les había adscrito a aquel sistema del Lanaur Bat.

La Magistrada de instancia rechaza la excepcion de prescripción y en cuanto al fondo, de forma sintética, aprecia que el caso no es idéntico al resuelto por el Tribunal Constitucional en aquella sentencia 104/2004. Entiende que en este caso existen otros elementos justificativos de la diferencia de trato, aparte de la temporalidad, diferencia que entiende justificada de forma razonable en la misma forma en que se abordó la mejora a través de aquellas dos EPSV distintas, que respondían a un producto financiero también diverso y basados uno y otro en que era más segura la previsión de que un empleado fijo pasase a cobrar la jubilación que lo llegase a hacer en su día un trabajador temporal en la fecha a la que se alude en convenio -el indicado 27 de mayo de 1988- y esto ya se tuvo en cuenta en el correspondiente convenio colectivo. Niega también que el actuar empresarial sobre ese sistema de previsión social pactado vulnere el principio de igualdad con relación a los empleados provenientes de la Caja provincial.

Frente a dicha sentencia recurre la parte actora en suplicación a fin de que por esta sala se dicte sentencia en la que, alternativamente a) se declare la nulidad de actuaciones y retroacción al momento anterior a la DO 13/01/2022 (que tuvo por anunciado el recurso de suplicación poniendo a disposición los autos para su interposición), para el caso de que el TSJ no pueda acceder a la prueba documental y pericial, con el objeto de que el juzgado incorpore a los autos la prueba documental y pericial aportada por la parte actora en el acto del juicio incorporada al expediente electrónico, y una vez los autos se encuentren completos, se pongan a disposición del profesional designado para la interposición del recurso de suplicación, con apertura del plazo de 10 días establecido en la ley, o b) se revoque la sentencia recurrida y se estime íntegramente la demanda con las modificaciones cuantitativas consignadas en el motivo del recurso, concernientes a los números 2,4,5 y 6 del suplico. A tal efecto, el recurso articula un motivo preliminar, un motivo primero al amparo del artículo 193 a LRJS, los motivos segundo a sexto al amparo del artículo 193 b LRJS, y los motivos séptimo a décimo al amparo del artículo 193 c LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la representación de KUTXABANK SA, por LANAUR BAT EPSV y LANAUR HIRU EPSV, y por KUTXABANK PENSIONES SAU, ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES, que han solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, articulando KUTXABANK SA causas de oposición subsidiaras al amparo del artículo 197.1 LRJS para que se admite la excepción procesal de inadecuación de procedimiento y prescripción e insistiendo LANAUR BAT EPSV y LANAUR HIRU EPSV en la estimación de causas de oposición subsidiarias desestimando el recurso por haber prescrito la acción.

La representación de la parte actora recurrente ha presentado dos escritos de alegaciones al amparo del artículo 197.2 LRJS, oponiéndose en uno de ellos a las excepciones de inadecuación de procedimiento y prescripción opuestas por la demandada KUTXABANK SA en su escrito de impugnación del recurso, y en el otro oponiéndose a la excepción de prescripción opuesta por LANAUR BAT EPSV y LANAUR HIRU EPSV en su escrito de impugnación.

Entendemos que un adecuado orden sistemático impone examinar primero la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia, a continuación si aquellas excepciones fueron o no debidamente rechazadas, para seguidamente examinar la reforma fáctica y examinar finalmente el tema de fondo. Nada diremos respecto de las alusiones que se realizan con carácter previo ya que en el recurso de suplicación únicamente pueden valorarse los motivos que se articulan por el cauce concreto del recurso extraordinario, a través de los motivos concretos previstos por el legislador en el artículo 193 LRJS.

Quienes formamos la mayoría de esta deliberación acatamos lo decidido en pleno no jurisdiccional celebrado en este tribunal, unificador de opiniones divergentes sobre este tipo de pleitos. En el mismo se decidió seguir el criterio expuesto en la sentencia de 3 de junio de 2022 (recurso 1069/2022).

SEGUNDO.- En el motivo primero, al amparo del artículo 193 a LRJS, se solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, motivo que se alega con carácter cautelar, para el caso de que el TSJ no tenga acceso al expediente electrónico o al pendrive conteniendo la prueba documental y pericial presentada en el acto del juicio por la parte actora. Se alega la vulneración del artículo 90.1 y 195 LRJS y que al preparar el escrito de formalización del recurso de suplicación advirtió que no consta en las actuaciones la prueba documental aportada en el acto del juicio, obrando el pendrive en el procedimiento 683/2020, ya que en el juzgado de lo social número dos de San Sebastián se han tramitado un total de 10 demandas celebrándose un primer procedimiento, (el 683/2020) en el que se complementaron todos los trámites procesales, remitiéndose los demás a los procedimientos anteriores, para evitar reiteraciones.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Rechazamos el motivo pues efectivamente la sala tiene acceso a la documentación aportada por la parte recurrente en el acto del juicio y que se unió en el procedimiento 683/2020, por lo que su ausencia en el procedimiento que ahora nos ocupa no produce indefensión alguna.

TERCERO.- Sobre las excepciones desestimadas.

En cuanto a la inadecuación de procedimiento, se viene a defender por las demandadas excepcionantes que, con su demanda, la demandante parte demandante, en realidad, está impugnando lo que dice el convenio colectivo de empresa del año 1988, utilizando esta vía indirecta para discutir sus contenidos, llamando la atención de que no tendría legitimación la persona individualmente considerada para impugnar el mismo según la normativa que regula esta modalidad procesal especial en los artículos 163 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

Aunque es cierto que la demandante no tiene acción directa para impugnar directamente un convenio colectivo a través de la modalidad procesal especial que prevé la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, sí que tiene acción directa para impugnar los actos empresariales de aplicación del convenio colectivo de que se trate ( artículo 163, punto 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social), que es lo que hace en este caso y lo que está defendiendo es superar de lo que viene considerando es una discriminación injustificada por razón de temporalidad en la relación laboral en concreta fecha.

Por lo que hace a la prescripción, asumimos lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que parte de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 21 de octubre de 2008 y 27 de abril de 2006 ( recursos 200/2008 y 50/2005) debiendo de considerarse que, aunque en el fondo late una mejora de prestaciones de Seguridad Social, regulada de forma distinta según qué caso, también es cierto que la demandante pretende una suerte de movilización de lo que tiene consolidado en un plan concertado con una EPSV y el paso a otra EPSV con distinto régimen y el parecer de la jurisprudencia es que, manteniendo esos derechos consolidados en la actualidad, no prescribe su reclamación a movilizarlos.

CUARTO.- Sobre las reformas fácticas pretendidas.

Recordamos que los requisitos para que prospere una revisión se deducen del artículo 193 LRJS y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Ésta requiere que se señale con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido; que resulte de forma clara patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidades de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca un texto concreto a figurar en la narración; y, que tenga trascendencia para modificar el fallo ( STS 07/11/2018 recurso 179/17).

El recurso califica la redacción judicial de insuficiente e inexacta para comprender el problema debatido y solicita varias reformas fácticas en los motivos segundo a sexto, al amparo del artículo 193 b LRJS, que vamos a desestimar.

1.- La primera (motivo segundo) pretende la modificación del hecho probado primero para que se incluya una nueva redacción que sustituya a la judicial, redacción que se da por reproducida. Procede desestimarlo ya que las circunstancias que se pretenden añadir se apoyan, por un lado, en el texto del convenio colectivo de la Caja de ahorros municipal de San Sebastián de 27/05/1988, que por tener la naturaleza de norma paccionada, se publica oficialmente en el correspondiente boletín oficial y no es preciso su incorporación al relato de los hechos probados ( STS 26/02/2019 recurso 185/2017). También pretende introducir el dato de que a la actora se le reconoció la antigüedad en el año 2015 desde la fecha de ingreso con contrato temporal, lo que apoya en el documento 22 y 23, siendo una revisión innecesaria ya que la circunstancia que se pretende añadir se asume expresamente por la juzgadora en el fundamento jurídico séptimo, siendo además un hecho pacífico.

2.- La siguiente revisión (motivo tercero) solicita la modificación del segundo ordinal, para completarlo con una redacción que se da por reproducida. Algunos datos se basan nuevamente en los convenios colectivos de KUTXA, y siguiendo el argumento anteriormente expuesto, procede sean desestimados ya que los hechos que se deducen de los convenios colectivos no proceden sean incorporados al relato fáctico. Otros se basan en diversos documentos como el acuerdo de homologación de 1990, estatutos de las entidades de previsión social, etc, siendo circunstancias alegadas en la demanda y que no han sido controvertidas. En cualquier caso, la redacción contiene algunas referencias valorativas como a trabajadores "ingresados" sin especificar la condición de fijos o temporales, impropias del relato, debiendo la revisión constatar únicamente errores evidentes, evitando redacciones que se aparten de los que estrictamente constituyen circunstancias fácticas objetivas. Por todo ello, también se rechaza.

3.- En el motivo cuarto se solicita la revisión del hecho probado cuarto para que se hagan constar circunstancias sucedidas a partir de 1994, como la fusión societaria posterior de las tres cajas de ahorro vascas, que resultan la prueba documental practicada, entre ellos de los convenios colectivos de Kutxabank SA, por lo que también procede su desestimación.

4.- A continuación, el motivo quinto solicita se aluda a los derechos económicos de la demandante para el supuesto de que prospere la demanda. Tampoco admitimos esta reforma pues alude a actos y antecedentes procesales que no cabe sean añadidos a los hechos probados, y partiendo de que el órgano judicial puede valorarlos al constar en autos, y sin que de la prueba pericial en que también se basa el motivo se deduzca que la redacción propuesta constituya la omisión judicial por error patente de datos evidentes, exigiendo una valoración de la prueba que no cabe realizarse por esta sala porque va más allá de las posibilidades del motivo, todo ello sin perjuicio de las consideraciones que pudieran hacerse en sede jurídica.

5.- Por último, el motivo sexto solicita la incorporación de un nuevo hecho probado, con la redacción que se da por reproducido, relativo a los trabajadores de Caja Provincial de Gipuzkoa. Nuevamente se basa en la norma convencional además del artículo 93.2 LRJS que autoriza al juzgador a estimar probadas las alegaciones correspondientes en relación con la prueba acordada y aportada sin causas justificadas. Y no podemos sino desestimarlo también reiterando la argumentación anterior y añadiendo que la revisión fáctica no puede fundarse en el artículo 93.2 LRJS y que la facultad de dar por confesa a la parte en estas circunstancias no es de esta sala sino del juzgador de la instancia y es una potestad, no un deber, que valora ejercer de acuerdo con las circunstancias del caso.

QUNITO. Sobre el derecho aplicado.

Como se ha expuesto ya, la cuestión jurídica de fondo ha sido decidida por mayoría de los miembros de esta Sala, validando lo argumentado en la sentencia de 3 de junio de 2022 (recurso 1069/2022).

Al efecto, allí se dijo: " Frente a la desestimación de la demanda la interesada denuncia en el recurso la infracción del art. 14 de la Constitución ; de la sentencia 104/2004 del Tribunal Constitucional ; de los Arts. 15.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores ; y del art. 26 del convenio colectivo de 27 de mayo de 1988 de la Caja de San Sebastián y de los arts. 66 y 69 del primer convenio colectivo de la Caja de Ahorros de Guipuzcoa y San Sebastián para 1991-1993.

También denuncia la infracción de los arts. 2 y 14 de la Ley 5/2012 del País Vasco ; del art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2002 ; del art. 5 del Real Decreto 1307/1988 ; de otros preceptos de los convenios colectivos ya citados; de los arts. 3.5 y 7.1 del Código Civil y de sus arts 1101 y 1106.

La demandante sostiene básicamente que en lugar de estar integrada en la entidad de previsión social Lanaur Hiru debe estarlo en la entidad de previsión social Lanaur Bat, puesto que su adscripción obedece al trato desigual derivado de que en la empresa alcanzó la condición de trabajadora fija con posterioridad al 27 de Mayo de 1988, fecha en la cual era trabajadora temporal.

Sobre esta cuestión no resulta aplicable al caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Junio de 2004 nº 104, puesto que no fue su condición de trabajadora temporal en aquella fecha de 1988 lo que determinó su adscripción a la entidad de previsión en la que viene estando integrada desde entonces, sino la circunstancia de que el sistema de prestación definida frente al sistema de aportación definida (siendo este segundo el vigente en la entidad en que se encuentra integrada la demandante) depende de que las aportaciones económicas a practicar por la empresa se encuentren vinculadas al grado de probabilidad de que se produzca el hecho causante, esto es, la jubilación con al menos 10 años de antigüedad del trabajador, por lo que no es igual para los trabajadores temporales frente a los fijos.

Así se pactó con los representantes legales de los trabajadores en el convenio colectivo de 1988 y en los posteriores convenios, que nada dispusieron respecto a los trabajadores temporales que pasaran a ser indefinidos. Teóricamente ello no representaría obstáculo alguno para reprochar a los convenios colectivos la infracción del principio de no discriminación por razón de la naturaleza temporal del vínculo contractual; pero téngase presente tanto que a los trabajadores temporales en 1988 no se les dispensa un trato peor sino diferente en razón a lo ya expuesto (lo que de por sí hace decaer la tesis de la discriminación) como que la demandante ha admitido pacíficamente durante 32 años su adscripción sin reclamación alguna a las entidades de previsión social ni a la empresa, conformando así una buena fe que queda rota con su tardía pretensión."

Lo anterior lleva a desestimar el recurso, previa desestimación de todos los motivos de censura jurídica.

SEXTO.- Costas.

Dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero), no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.