Sentencia Social 843/2023...l del 2023

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07/03/2024

Sentencia Social 843/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2209/2022 de 04 de abril del 2023

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Orden: Social

Fecha: 04 de Abril de 2023

Tribunal: TSJ País Vasco

Ponente: ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA

Nº de sentencia: 843/2023

Núm. Cendoj: 48020340012023101378

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2023:3010

Núm. Roj: STSJ PV 3010:2023


Encabezamiento

RECURSO N.º: Recursos de Suplicación, 0002209/2022 NIG PV 4802044420210006390 NIG CGPJ 4802044420210006390

SENTENCIA N.º: 000843/2023

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4 de abril de 2023.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GESTAMP TOOLING ERANDIO SL, GESTAMP TRY OUT SERVICES SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao, de fecha 17 de marzo de 2022, dictada en proceso sobre Cesión ilegal, y entablado por D. Enrique frente a GESTAMP TOOLING ERANDIO SL, GESTAMP TRY OUT SERVICES SL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana Isabel Molina Castiella, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO: El actor viene prestando formalmente adscrito a la empresa GESTAMP TRY OUT SERVICES SL (en adelante GTO), con una antigüedad de 16 de diciembre de 2015, categoría profesional de oficial 3C y salario bruto anual de 22.066,08 euros incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO: El actor viene prestando servicios en la Zona de Prensas de la planta de Erandio; también ha prestado servicios temporalmente en el extranjero.

TERCERO: GESTAMP TRY OUT SERVICES SL se constituyó el 10 de mayo de 2013 con el objeto social consistente en "Fabricación de troquelería, servicios de puesta a punto y estampación en la rama automotriz". En la actualidad comparte el centro de trabajo sito en la C/ José Luís Goyoaga 34, Erandio, con GESTAMP TOOLING ERANDIO SL (en adelante GTE).

CUARTO: GESTAMP TRY OUT SERVICES SL y GESTAMP TOOLING ERANDIO SL forman parte del denominado Grupo GESTAMP cuya matriz es GESTAMP AUTOMOCION SA, sociedad dominante del grupo, que se constituyó el 22 de mayo de 199. Los socios de GESTAMP AUTOMOCION SA son GESTAMP 2020 SL que posee el 50,10% de las acciones, ACEK DESARROLLO Y GESTION INDUSTRIAL SL que posee el 19,65%, y GESTAMP AUTOMOCION SA que posee el 0,12 % de las acciones.

QUINTO: Los trabajadores de GTE se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para la empresa SISTEMAS MECANICOS AVANZADOS SL.

Los de GTO dentro del Pacto de Empresa de 2014-2018 y en lo no regulado en el mismo por el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia.

SEXTO: En la planta de Erandio hay aproximadamente 40 trabajadores de GTO realizando tareas en turnos de mañana, tarde, y noche, la mayoría de ellos en la Zona de Prensas.

SEPTIMO: Del Informe de la Inspección de Trabajo de 28 de octubre de 2019, Orden de Servicio 48/0008466/20, emana el Acta de Infracción NUM000 contra GTE, por la que se declara la cesión ilegal de 42 trabajadores de GTO que prestan servicios de manera indiferenciada con la plantilla de GTE en la planta de Erandio. Se tiene aquí por reproducido.

OCTAVO: En el año 2020 GTO tramitó un ERE por fuerza mayor desde el mes de abril de 2020 y hasta el día 9 de Julio, fecha en la que presentó el desistimiento del mismo.

NOVENO: Del Informe de la Inspección de Trabajo de 14 de Julio de 2021, Orden de Servicio 48/0008412/19, emana el Acta de Infracción NUM001 contra GTO, por la que se declara la cesión ilegal de 42 trabajadores de GTO que prestan servicios de manera indiferenciada con la plantilla de GTE en la planta de Erandio. Se tiene aquí por reproducido.

DECIMO: GESTAMP TOOLING ERANDIO y GESTAMP TRY OUT SERVICES reconocieron su responsabilidad en la comisión de la infracción y el 28 de enero de 2021 procedieron a abonar la sanción con una reducción del 40%. Mediante Resolución del Director de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 25 de febrero de 2021 se declaró la terminación del procedimiento.

UNDECIMO: En Julio de 2021 GTO comenzó la tramitación del ERE nº NUM002 por causas productivas. El Informe de la Inspección de 14 Julio de 2021 señala que dicho ERE debería declararse nulo y sin efecto alguno.

DUODECIMO: En la planta de Erandio existe un "sistema de doble fichaje" por el que los trabajadores de GTO primero fichan para GTO y luego para GTE, tanto al entrar como al salir.

DECIMOTERCERO: Mateo, operario de GTE responsable jerárquico del actor como Jefe de Taller/Producción, causó baja voluntaria durante unos meses incorporándose después a GTO en mayo de 2021 con una antigüedad en nómina de 9 de febrero de 1978.

DECIMOCUARTO: En la planta de Erandio trabajan indistintamente trabajadores de GTE y de GTO, estando sujetos al mismo horario y calendario, teniendo los mismos turnos y horarios; se organizan los turnos sin tener en cuenta si es un trabajador perteneciente a la plantilla de una u otra; compartiendo turnos de trabajo trabajadores de una y otra plantilla, e intercambiando turnos entre ellos sin tener en cuenta si se es de GTE o de GTO sino si viene bien a la organización del trabajo.

Los materiales de trabajo, incluidas las máquinas y equipos de trabajo, y los equipos de protección individual utilizados por los trabajadores de GTO, son propiedad de GTE; todos utilizan la misma ropa de trabajo y comparten vestuarios; todos hacen uso del taller del almacén en el que se les proporciona el material de trabajo necesario."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Enrique frente a GESTAMP TOOLING ERANDIO SL y GESTAMP TRY OUT SERVICES SL, debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante, reconociendo su derecho a adquirir la condición de indefinido en la empresa GESTAMP TOOLING ERANDIO SL con las condiciones ordinarias de trabajo que corresponden al mismo o equivalente puesto de trabajo y con la antigüedad formalmente reconocida, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda del Sr. Enrique frente a GESTAMP TOOLING ERANDIO SL (GTE) y GESTAMP TRY OUT SERVICES SL (GTO), declarando la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante, reconociendo su derecho a adquirir la condición de trabajador indefinido integrado en la plantilla de GTE, con las condiciones laborales que le corresponden al mismo, o en equivalente puesto de trabajo, y la antigüedad formalmente reconocida, condenando a las empresas a estar y pasar por dicha declaración.

La decisión judicial es recurrida en suplicación por ambas empresas.

GTE, en su recurso, solicita que se revoque la sentencia, declarando la inexistencia de cesión ilegal entre las empresas codemandadas, absolviéndole de todas las pretensiones formuladas en su contra, articulando para ello varios motivos de revisión de hechos probados y uno de crítica jurídica en el que sostiene la inexistencia de cesión ilegal entre las empresas.

Esta petición es coincidente con la actuada por GTO en el suyo, en este caso través del único motivo de censura jurídica que articula.

La legal representación de la parte actora ha presentado escrito impugnando ambos recursos de suplicación, en los que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Dado el planteamiento de los recursos por las mercantiles, en los que ambas formulan una misma denuncia jurídica, esto es, la infracción por sentencia del art.43 ET, comenzaremos examinando las reformas a la crónica judicial que interesa GTE en su recurso, para luego examinar de forma conjunta la crítica jurídica articulada por ambas recurrentes.

Venimos sosteniendo con apoyo en la norma legal y en la doctrina jurisprudencial, que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación propuesta resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018), exigiendo en todo caso que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en las actuaciones, sin precisar la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017).

Afirmamos también que no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o de la pericial, entre en contradicción con el resultado de otras pruebas, así como que la doctrina jurisprudencial es clara en cuanto a la imposibilidad de sustentar la revisión fáctica " salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" (STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)".

Conforme a estos criterios, pasamos a examinar las modificaciones a la crónica judicial que plantea GTE.

A)En el primer motivo interesa la reforma del hecho probado tercero; el mismo refleja que GTO se constituyó el 10 de mayo de 2013 con el objeto social consistente en "Fabricación de troquelería, servicios de puesta a punto y estampación en la rama automotriz", y que en la actualidad comparte el centro de trabajo sito en la C/ José Luís Goyoaga 34, Erandio, con GTE.

Con apoyo en los documentos 3, y 1 de GTE, y 4 de GTO, pretende que en su lugar conste que "GTE se constituyó el 10 de mayo de 2013 con el objeto social consistente en "Fabricación de troquelería, servicios de puesta a punto a estampación en la rama automotriz. Por su parte GTE se constituyó el 13 de mayo de 2018 con el objeto social consistente en la fabricación de troquelería, matricería y utillaje así como sus accesorios; la fabricación de toda clase de piezas metálicas para automóviles; la transformación de todo tipo de materiales y productos siderúrgicos; la comercialización de cualquiera de los materiales o productos de las actividades industriales objeto de la sociedad; la prestación de servicios de asesoría técnica y empresarial en el ámbito de procesos industriales objeto de la sociedad así como la adquisición, explotación y enajenación de toda clase de bienes y productos. Tanto GTO como GTE disponen de una estructura organizativa totalmente independiente la una de la otra; contando, cada una de ellas -a modo ejemplificativo- con sus propios departamentos de Recursos Humanos, Administración, Financiero, Gestión Proyectos, etc. En la actualidad ambas empresas comparten el centro de trabajo sito en la C/ José Luis Goyoaga 34, Erandio.".

No prospera la revisión puesto que la redacción ofrecida incluye expresiones valorativas impropias de figurar en el relato fáctico, siendo los restantes complementos innecesarios dado que ya constan reflejados, salvo la inclusión del objeto social de GTE, sin perjuicio de la relevancia que la Sala otorgue a tal extremo.

B) En el motivo segundo interesa la reforma del ordinal duodécimo de la sentencia; el hecho probado hace constar que en la planta de Erandio existe un "sistema de doble fichaje" por el que los trabajadores de GTO primero fichan para GTO y luego para GTE, tanto al entrar como al salir.

En su lugar, propone una redacción que deja inalterado el dato consistente que en la planta de Erandio existe un sistema de doble marcaje, señalando seguidamente la finalidad de cada uno de esos marcajes.

La reforma no alcanza éxito puesto que se apoya en la testifical de Doña Maite, directora de RRHH de GTO, prueba claramente inhábil para sustentar una modificación fáctica según hemos expuesto.

C) Seguidamente propone la modificación del ordinal decimotercero; figura en el mismo que Mateo, operario de GTE responsable jerárquico del actor como jefe de Taller/Producción, causó baja voluntaria durante unos meses incorporándose después a GTO en mayo de 2021 con una antigüedad en nómina de 9 de febrero de 1978.

En su lugar, pretende la mercantil recurrente que conste que " Mateo operario de GTO desde mayo de 2021, fecha en la que se incorporó procedente de GTE, ocupa el puesto de responsable de Prensas; no obstante el responsable jerárquico directo del actor y de quien recibe todas las órdenes e instrucciones es Don Cayetano, trabajador también de GTO".

Y lo hace con apoyo en los documentos 3 y 1 de GTE, y 4 de GTO.

Revisión que fracasa. No se advierte error alguno en la redacción del ordinal que recoge la sentencia, soportado en distinta documental que la que ahora se invoca, de manera especial en el informe de Inspección de Trabajo, así como en la testifical practicada, según señala el fundamento jurídico primero de la sentencia.

D)Se cierra el capítulo de reformas fácticas con la atinente al ordinal decimocuarto de la sentencia; refleja el mismo que en la planta de Erandio trabajan indistintamente trabajadores de GTE y de GTO, estando sujetos al mismo horario y calendario, teniendo los mismos turnos y horarios; se organizan los turnos sin tener en cuenta si es un trabajador perteneciente a la plantilla de una u otra; comparten turnos de trabajo trabajadores de una y otra plantilla, e intercambian turnos entre ellos sin tener en cuenta si se trata de trabajadores de GTE o de GTO, solamente si viene bien a la organización del trabajo; los materiales de trabajo, incluidas las máquinas y equipos de trabajo, y los equipos de protección individual utilizados por los trabajadores de GTO, son propiedad de GTE; todos utilizan la misma ropa de trabajo y comparten vestuarios; todos hacen uso del taller del almacén en el que se les proporciona el material de trabajo necesario.

Con apoyo en los documentos 1 de GTE, 4 incorporado por GTO, y documentos 7 a 17 de GTO (facturas), interesa que en su lugar conste que: " En la zona de Prensas, la planificación de los horarios y de los turnos se realiza por Don Mateo, trabajador de GTO, como por Cayetano, trabajador también de GTO y responsable directo del actor; tanto GTO como GTE disponen de material y equipos propios del servicio, dicho uso es refacturado; constando acreditada la existencia de una línea de refacturación entre ambas empresas" .

Fracasa la modificación pues falla la premisa necesaria para que la misma pueda alcanzar éxito, consistente en que exista error cometido por la Juzgadora "a quo" en la redacción del ordinal que haya de ser subsanado. Y no cabe apreciar ningún error en la redacción judicial dado el claro apoyo documental y testifical en el que descansa la misma, en tanto que el texto a incluir se ampara en documental de la que, solamente de un modo deductivo y valorativo, en absoluto directo, sería posible admitirla, y ello obviando el resto de prueba en la que se basa la Juzgadora, lo cual no es asumible.

TERCERO.- Como hemos avanzado, ambas recurrentes plantean la misma censura jurídica, con adecuado sustento en el art. 193 c LRJS, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 43 ET y defendiendo, en resumen, la inexistencia de cesión ilegal.

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión suscitada al resolver varios recursos de ambas empresas, y lo ha hecho, entre otros, en las sentencias dictadas en los recursos 1674/2022, 1329/2022, y 1860/2022, con un criterio favorable a la existencia de la cesión ilegal, línea decisoria que vamos a mantener.

Nos remitimos a los razonamientos jurídicos expuestos en dichas sentencias, en las que tras recordar la el concepto legal y jurisprudencial de la cesión ilegal de trabajadores, y sus diferencias con la real contrata de servicios, subrayando que aunque la contratista sea una empresa real también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal, esto es, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado.

En dichas sentencias, recordábamos las pautas jurisprudenciales para distinguir ambas figuras, remitiéndonos a los pronunciamientos de la Sala Cuarta que en ellas figuran, y expresábamos que "Más recientemente, el TS ha dictado otras Sentencias abordando la cuestión de la cesión ilegal de personas trabajadoras, siendo de destacar la STS de 26 de octubre de 2016 - Rcud. 2913/14 -, en la que se razonó como sigue: "(...) TERCERO.- 1. Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R. 1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

"Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores " ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

3. En el caso que ahora resolvemos, esta Sala entiende, pese a la indudable complejidad del asunto, que concurre cesión ilegal porque se dan al menos dos de las circunstancias que al efecto contempla el art. 43.2 ET , a saber, por un lado, que el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas no entraña más que una mera puesta a disposición de la actora y, por otro, que no consta que la cedente contara con cualquiera de los medios necesarios (de hecho no consta que contara con ninguno) para desarrollar la actividad, que se realizaba no sólo en exclusiva con los medios materiales de la Confederación sino incluso en sus propios locales.

Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que "por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos" (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra.(...)...".

Y añadíamos que la citada doctrina jurisprudencial, determinaba la existencia de cesión ilegal entre las demandadas conforme al sustrato fáctico con que cantábamos.

En el supuesto actual, con arreglo a los hechos acreditados el demandante trabaja formalmente adscrito a la empresa GTO desde diciembre de 2015, como oficial 3 C , en la Zona de Prensas de la planta de Erandio; GTO empresa que se constituyó el 10 de mayo de 2013 con el objeto social consistente en "Fabricación de troquelería, servicios de puesta a punto y estampación en la rama automotriz" que, en la actualidad, comparte el centro de trabajo sito en la C/ José Luís Goyoaga 34, Erandio, con GTE, formando parte las empresas del denominado Grupo GESTAMP cuya matriz es GESTAMP AUTOMOCION SA, sociedad dominante del grupo, siendo los socios de GESTAMP AUTOMOCION SA son GESTAMP 2020 SL que posee el 50,10% de las acciones, ACEK DESARROLLO Y GESTION INDUSTRIAL SL que posee el 19,65%, y GESTAMP AUTOMOCION SA que posee el 0,12 % de las acciones.

Los trabajadores de GTE se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para la empresa SISTEMAS MECANICOS AVANZADOS SL y los de GTO dentro del Pacto de Empresa de 2014-2018 y en lo no regulado en el mismo por el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia. En la planta de Erandio hay unos 40 trabajadores de GTO realizando tareas en turnos de mañana, tarde, y noche, la mayoría de ellos en la Zona de Prensas.

El Informe de la Inspección de Trabajo de 28 de octubre de 2019 dio lugar al Acta de infracción contra GTE por la que se declara la cesión ilegal de 42 trabajadores de GTO que prestan servicios de manera indiferenciada con la plantilla de GTE en la planta de Erandio, destacando que las dos empresas reconocieron su responsabilidad en la comisión de la infracción y el 28 de enero de 2021 procedieron a abonar la sanción con una reducción del 40%, declarándose la terminación del procedimiento mediante Resolución del Director de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 25 de febrero de 2021.

Consta también que en julio de 2021 GTO comenzó la tramitación de ERE por causas productivas, en el marco del cual el Informe de la Inspección de 14 Julio de 2021 señala que dicho ERE debería declararse nulo y sin efecto alguno; en la planta de Erandio existe un "sistema de doble fichaje" por el que los trabajadores de GTO primero fichan para GTO y luego para GTE, tanto al entrar como al salir; D. Mateo, operario de GTE responsable jerárquico del actor como Jefe de Taller/Producción, causó baja voluntaria durante unos meses incorporándose después a GTO en mayo de 2021 con una antigüedad en nómina de 9 de febrero de 1978; en la planta de Erandio trabajan indistintamente trabajadores de GTE y de GTO, estando sujetos al mismo horario y calendario, teniendo los mismos turnos y horarios; se organizan los turnos sin tener en cuenta si es un trabajador perteneciente a la plantilla de una u otra; compartiendo turnos de trabajo trabajadores de una y otra plantilla, e intercambiando turnos entre ellos sin tener en cuenta si se es de GTE o de GTO, sino si viene bien a la organización del trabajo; los materiales de trabajo, incluidas las máquinas y equipos de trabajo, y los equipos de protección individual utilizados por los trabajadores de GTO, son propiedad de GTE; todos utilizan la misma ropa de trabajo y comparten vestuarios; todos hacen uso del taller del almacén en el que se les proporciona el material de trabajo necesario.

Con tal sustrato fáctico hemos de concluir, como lo hicimos en las meritadas sentencias, apreciando la cesión ilegal de trabajadores constatada igualmente en la sentencia recurrida; como en nuestros anteriores pronunciamientos subrayamos los elementos fácticos que así lo revelan: "... es claro que la actividad de ambas empresas codemandadas es complementaria y necesaria para la obtención del producto final que colocar en el mercado, pues la realizada por GTO se centra en la parte final del proceso de producción consistente en la finalización del troquel, y puesta a punto del mismo, siendo dichos trabajadores los que lo llevan hasta las instalaciones del cliente para probar y montar el mismo, en tanto que la plantilla de GTO trabaja en las instalaciones de GTE bajo la organización y dirección del personal de GTE a través del Jefe de Taller/Producción D. Mateo, quien, como responsable de la Zona de Prensas y Acabados se encarga de la realización de turnos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de dicha sección independientemente de la plantilla a la que pertenezcan, GTE o GTO, y da las órdenes de trabajo a todo el Departamento, a través de los responsables de las diferentes secciones que son quienes firman primeramente las ordenes de trabajo, cambios de turnos, vacaciones, y permisos, antes de ser autorizados por GTO. De aquí se desprende una dirección unitaria en cuanto a la prestación de la relación laboral.

Por otra parte, también razona la instancia, en argumento que hacemos nuestro, que los trabajos realizados por los trabajadores de GTE y GTO en cada una de las secciones son idénticos, realizando las mismas funciones y tareas y teniendo los mismos turnos y horarios.

Y también se tiene por acreditado que en GTE y GTO se organizan los turnos de trabajo sin tener en cuenta si es un trabajador perteneciente a la plantilla de una u otra empresa, así como que trabajadores de una y otra plantilla comparten turnos de trabajo e intercambian turnos entre ellos sin tener en cuenta si se es de GTE o de GTO, sino si viene bien a la organización del trabajo. De donde también se desprende esa dirección única en cuanto a la organización del trabajo y dirección de la actividad laboral. Sin desdeñar el hecho de que los materiales de trabajo, incluidas las máquinas y equipos de trabajo, así como los equipos de protección individual utilizados por los trabajadores de GTO, son propiedad de GTE, sin que GTO aporte material alguno de trabajo.

Habiéndose también acreditado que las facultades de dirección, organización y control de la actividad laboral del personal de GTO se realizan por parte de GTE. Elementos todos los expuestos que revelan esa dirección unitaria de las relaciones laborales y ese dominio de GTE en este terreno. Conclusión a la que, como también la instancia razona, no obsta que GTO gestione aspectos organizativos tales como vacaciones, bajas etc., ámbito al que limita su intervención como empresario, dado que no pone en juego ninguna de las facultades de dirección. Como elemento de cierre, la Sala comparte el que la instancia ha referido, de haberse acreditado que existe un "sistema de doble fichaje" en el centro de Erandio en el que los trabajadores de GTO primero fichan para GTO y luego para GTE, tanto al entrar como al salir, como lo haría un Externo. Si bien para el el acceso a las instalaciones de GTE, comunes en todo caso a las de GTO, no exigiría ninguna operativa de "fichaje" más allá de lo que pueda ser un mero control de accesos, salvo que lo que se quiera controlar sea una prestación laboral indistinta...".

Finalmente, exponíamos otro elemento no menos importante a valorar, consistente en que, en el marco del expediente administrativo derivada del Acta de infracción por cesión ilegal, ambas demandadas admitieron su responsabilidad de manera expresa y abonaron la sanción económica correspondiente.

Cuanto antecede determina la desestimación de ambos recursos de suplicación, confirmando la sentencia de la instancia.

CUARTO.- En materia de costas se imponen a las recurrentes ( art.235 LRJS), que no gozan del beneficio de justicia gratuita, que incluyen los honorarios de la letrada de la parte actora impugnante de ambos recursos, que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir, a las que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por la letrada doña Sofia Espizua Gordobil en representación de la empresa GESTAMP TOOLING ERANDIO SL, y por la letrada Doña Mercedes Antón Zunzunegui en representación de GESTAMP TRY OUR SERVICES SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao el 17 de marzo de 2022, en los autos 590/2021, seguidos por D. Enrique contra las dos recurrentes. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas de los dos recursos a las empresas recurrentes, incluidos los honorarios de la letrada de la parte impugnante en cuantía de 400 euros por cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del BANCO SANTANDER, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del BANCO SANTANDER, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2209-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2209-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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