Sentencia Social 2793/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2012/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA Crescencia, frente a la sentencia nº 233/2023, de fecha 12 de julio del 2.023, del juzgado de lo social nº 1 de Bilbao, autos 386/2023, en procedimiento conciliación de la vida personal, familiar y laboral - adaptación de jornada, con reclamación de daños y perjuicios, frente a la empresa GRUPO MASSIMO DUTTI S.A., y en la que desestimó la demanda.

El recurso contiene un doble motivo, por un lado, revisión de hechos probados, y otro de censura jurídica, y termina suplicando se revoque la Sentencia la sentencia de instancia de 12 de julio de 2023 ( sentencia 233/2023, autos 386/2023 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Bilbao), que la negativa a conceder la petición de adaptación de jornada de la actora no es ajustada a derecho declarando la misma como NULA, o, subsidiariamente, INJUSTIFICADA, reconociendo el derecho de la trabajadora al cambio solicitado además de reconocer el derecho de la trabajadora al abono de 3.750 euros netos por daños morales, todo ello sin perjuicio de lo que se declare en conclusiones definitivas.

La demandada ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a la revisión de hechos probados y al examen del derecho e interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1. En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de la demandante, pretende modificar y adicionar los hechos probados, en concreto, la modificación del hecho probado, SEXTO, y la adición de un nuevo hecho probado SEPTIMO. A ello se opone la empresa impugnante del recurso, destacando que la sentencia fundamenta detalladamente sus pronunciamientos cimentando en hechos suficientemente acreditados.

2. Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3.- Comenzando por la modificación del hecho probado SEXTO, a cuyo tenor pretende que sea redactado con el contenido siguiente:

" En fecha 16/02/2023 la actora solicita a la empresa una adaptación de jornada de trabajo para conciliación de la vida familiar y laboral, al amparo del artículo 34.8 del ET , solicitando poder desarrollar su trabajo en turno de mañana, de martes a viernes de 09:00 a 15.00 horas.

Se adjunta la solicitud de la trabajadora y las comunicaciones intercambiadas y propuestas empresariales como Doc. no 13 del ramo de prueba de la parte demandante. Se da por reproducido dicho documento 13 del ramo de prueba de la parte demandante. " (Lo destacado en negrita es la modificación).

Ello lo basa en el citado documento13.

Lo vamos a rechazar, y es que el contenido redactado por la Ilma. Magistrado a quo, en nada difiere, pues refiere " Se adjunta la solicitud de la trabajadora y las comunicaciones intercambiadas y propuestas empresariales como Doc. nº 13 del ramo de prueba de la parte demandante". En esencia recoge todos los escritos de la demandante como las contestaciones de la empresa.

4.- Asimismo pretende la adición de un nuevo hecho probado, el SEPTIMO, señalando que debía quedar redactado del siguiente tenor:

" El Grupo Inditex en el que está incluido la empresa de la trabajadora GRUPO MASSIMO DUTTI, S.A. (Página 6) tiene aprobado un Plan de Igualdad en el que en su página 37 aparece el siguiente objetivo con la siguiente redacción "Objetivo 2. Incorporar en la gestión del tiempo y planificación de trabajo, procedimientos que favorezcan la calidad del tiempo dedicado al descando y vida familiar y personal" que se encuentra en el apartado "7.6. Ejercicios Corresponsable de los derechos de la vida, personal, familiar y laboral" (página 35) se establece como medida número 1 (página 37) "Mantener la buena práctica de adaptar y concretar la jornada, sin reducirla para para quienes tengan personas a su cargo (menores y familiares dependientes) con discapacidad igual o superior al 33% debidamente acreditada". Se da por reproducido el citado Plan de Igualdad.".

Ello lo basa en el documento nº 16 de los obrantes en el ramo de prueba de la parte actora.

Efectivamente existe un plan de igualdad en la empresa donde se recogen diversos extremos sobre adaptaciones de la duración y distribución de jornada, pero en toda su extensión, por ello, debemos integrarlo en los hechos probados, si bien, nada incide en el fallo de la sentencia.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - En el segundo motivo del recurso de la representación de la trabajadora recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia infracción del art. 34.8 del ET.

Recordemos de una forma sucinta los perfiles del conflicto. Así la recurrente viene prestando servicios para MD como dependienta, centro de trabajo, Gran Vía, sección de caballeros.

Esta presta servicios según la siguiente cadencia:

1º SEMANA: LUNES 10:00 A 14:00, MARTES 17:30 A 21:30, MIÉRCOLES 17:00 A 21:00, JUEVES 17:30 A 21:30, VIERNES10:00 A 14:00, SÁBADO17:00 A 21:00 DOMINGOLIBRE.

2º SEMANA LUNES LIBRE, MARTES 17:00 A 21:00, MIÉRCOLES 10:00 A 14:00, JUEVES 17:30 A 21:30, VIERNES 10:00 A 14:00 Y 17:00 A 21:00, SÁBADO 17:30 A 21:30, DOMINGO LIBRE

3º SEMANA: LUNES 10:00 A 14:00, MARTES 17:30 A 21:30, MIÉRCOLES 17:00 A 21:00, JUEVES 17:30 A 21:30, VIERNES 10:00 A 14:00, SÁBADO 17:00 A 21:00, DOMINGO LIBRE

4º SEMANA: LUNES 10:00 A 14:00, MARTES 17:30 A 21:30, MIÉRCOLES 17:00 A 21:00, JUEVES 17:30 A 21:30, VIERNES 10:00 A 14:00, SÁBADO 17:00 A 21:00, DOMINGO LIBRE.

La organización de la tienda es por secciones: Señora, caballero, cava, almacén.

En la tienda hay 31 trabajadores con contrato indefinido, de los que 17 disfrutan de horario reducido por guarda legal (14) o concretado por posiciones de responsabilidad (3). En la sección de caballero hay 6 trabajadores de plantilla estructural, de los que 4 tienen concreción horaria. Todos los trabajadores de la tienda que disfrutan de concreción horaria prestan servicios por las tardes y los sábados (realizan una media de 3 sábados al mes). El mayor volumen de ventas de la tienda tiene lugar los viernes por la tarde y los sábados (mañana y tarde), concentrándose el 40 % de las tiendas de la semana. En situaciones de IT de la actora, la persona que ha prestado servicios en situación de interinidad en sustitución de la misma, ha prestado servicios con el mismo horario de la actora, trabajando también en horario de tarde. La sección de caballero tiene una cobertura de mínimos de tres personas.

Los padres de la actora viven en la CALLE000 de Bilbao. La demandante se ha empadronado en dicho domicilio desde el 20/03/2023. La hermana de la actora Frida presta servicios en la Residencia DIRECCION000 para Gastronomía Baska SA en horario de tarde. Otra hermana de la actora Isidora está domiciliada en Barcelona. Por Orden Foral nº 24202/2023, de 27/04/2023, de la DFB se ha reconocido a la madre de la actora en situación de dependencia severa y se ha reconocido la prestación económica para cuidados en entorno familiar por importe de 300,90 euros mensuales, figurando como persona cuidadora la actora. El padre de la actora tiene patologías cardíacas, respiratorias y osteoarticulares.

La recurrente en fecha 16/02/2023 solicita a la empresa una adaptación de jornada de trabajo para conciliación de la vida familiar y laboral, al amparo del artículo 34.8 del ET, solicitando poder desarrollar su trabajo en turno de mañana, de martes a viernes de 09:00 a 15.00 horas.

Entre trabajadora y empresa se llevaron a cabo oferta y contraoferta, en la última era la cadencia es de dos lunes libres, martes tarde, miércoles mañanas, jueves mañana y viernes dos turnos mañanas y un turno tarde y sábados dos turnos tarde y un turno libre. Frente al último escrito de la trabajadora refiere que trabajar los tardes y sábados es irrenunciable ante la actual coyuntura de la plantilla y la mayor actividad comercial existente en dicha franja horaria.

2.- El art. 34.8 ET señala:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .".

Precepto cuyo núcleo se encuentra en el pilar Europeo de Derechos Sociales donde se recoge el " Equilibrio entre vida profesional y vida privada", reconociendo a los padres y a las personas con responsabilidades asistenciales el derecho a permisos adecuados, flexibilidad laboral y servicios de asistencia. Además, establece que las mujeres y los hombres tienen igualdad de acceso a permisos asistenciales.

Por su parte la Directiva (UE) 2019/1158, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, persigue dos objetivos. Su art. 1 explica su objeto: " establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional."

Por consiguiente, persigue dos finalidades distintas: conseguir la igualdad laboral de hombres y mujeres, así como la conciliación familiar y profesional de los progenitores y cuidadores.

A su vez debemos tener en cuenta cláusula 6ª del " Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental" ( Directiva 2010/18), que, bajo el título, " Reincorporación al trabajo", (lo que es asimilable a situaciones como la presente) dispone:

"1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores".

Por otro lado, debemos resaltar que lo contemplado en el art. 34.8 ET reconoce un derecho a solicitar la adaptación, no un derecho a adaptar, por tanto, se trata de una expectativa de derecho. Ello determina que los/las trabajadores/as deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y las adaptaciones, pero, además, deben ser razonables y proporcionales en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa. Y la empresa debe acreditar las razones organizativas y productivas para la denegación.

También, destacamos la necesaria distinción entre el derecho de reducción de jornada regulado en el art. 37.6 ( y su concreción horaria, en el art. 37.7 ET, " dentro de la jornada ordinaria"), y el derecho ejercitado de " adaptación" de jornada establecido en el art. 34.8 ET, que examinamos en este proceso, así su distinta naturaleza y límites: Los derechos de reducción de jornada de concreción horaria de la misma ( art. 37.7 ET) , son " incondicionados", de ejercicio unilateral por parte del trabajador/a, sin otros límites que los legales (en especial, el referido a que la concreción horaria, que debe ser " dentro de la jornada ordinaria") y los convencionales. Por el contrario, el derecho de adaptación, queda sujeto, caso de no existir acuerdo convencional, colectivo o individual, a su exigibilidad en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, sin desatender, por ello, a la " dimensión constitucional" que también tiene este derecho.

En este mismo sentido, la citada Directiva (UE) 2019/1158 admite que " la duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable" (art.9.1 in fine), estos límites pueden ser: a) Límites intrínsecos: La persona trabajadora no puede reclamar una adaptación de la jornada que sea manifiestamente ineficaz a los efectos de satisfacer la necesidad de la vida familiar de que se trate (límites objetivos), ni tampoco puede extender esa adaptación una vez finalizada dicha necesidad (límites temporales). Estaríamos ante un fraude de ley o un abuso de derecho, que no pueden ser admitidos (aunque se trata de instituciones jurídicas de aplicación excepcional, con lo cual deben estar probadas, y si hay duda siempre debe prevalecer el criterio del titular del derecho). b) Límites extrínsecos: No se le puede exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado valorado conforme a una lógica empresarial basada en criterios económicos, técnicos, organizativos o de producción.

Como destaca la doctrina autonómica diversos elementos entran en juego:

" TERCERO. Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas: siendo así que en el caso de autos no se ha llegado a esta fase de la negociación dada la ausencia de respuesta de la empleadora pública demandada a la solicitud de la trabajadora" ( STSJ Galicia, 5/12/2019, RS 5209/2019).

Pues bien, dichos elementos entran en juego y deben ser ponderados, como se ha llevado a cabo por la Ilma. Magistrada de instancia, por un lado, las necesidades de la trabajadora, a cargo de una persona dependiente en grado II (severo), (debemos destacar que en la R. OF 67349/2022, aparece como responsable o cuidador el Sr Abilio y no la recurrente); por su parte la empresa tienen unas necesidades organizativas que han sido descritas en el relato de hechos probados y son pacíficas para las partes, así destacamos, una prestación de servicios de la recurrente en la sección de caballeros, donde prestan servicios 6 personas, de los que cuatro tienen concreción horaria y todos realizan una jornada de sábados, en una media de tres); y que el número de ventas se concentra en los viernes tarde y sábados (40%). Asimismo, la empresa ha ofertado en condiciones iguales a otros trabajadores con adaptaciones y reducciones de jornada, el equilibrio entre descanso lunes y sábados y trabajo mañana los viernes o tarde los viernes y sábado libre, dependiente del turno I o II. Y todo ello enmarcada en una realidad que no puede dejarse de soslayo cual es que las ventas en un 40% se reparten entre los viernes tarde y sábados.

3.- No podemos dejar de soslayo la doctrina constitucional sobre la redacción anterior del art 34.8 ET, y asi han señalado:

" Las diferencias entre el caso enjuiciado por la STC 3/2007 y el de autos, impiden, sin embargo, trasladar a este último los razonamientos que mantuvimos en el primero. Ciertamente, en el recurso que ahora nos corresponde analizar, la trabajadora no solicitó a la empresa una reducción de su jornada de trabajo para el cuidado de su hija al amparo del art. 37.5 LET -tal y como así ocurrió en el supuesto enjuiciado por la STC 3/2007 - sino que, estando sujeta a un régimen de tunos rotativos, su solicitud se dirigió exclusivamente a obtener su adscripción permanente al turno de mañana para poder cuidar mejor a su hija recién nacida, aduciendo como fundamento de su petición, el art. 34.8 LET, norma que, como ha quedado ya recogido, establece "el derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla". Y, como han tenido la oportunidad de advertir las resoluciones judiciales recurridas en amparo, nos encontramos con una doble regulación jurídica que no se puede confundir, pues ha de distinguirse entre la posibilidad de solicitar una reducción de jornada para el cuidado de hijos con la consiguiente reducción de salario (que fue la opción elegida por la trabajadora en el caso resuelto en nuestra STC 3/2007 ), que supone el reconocimiento de un derecho exigible al amparo del art. 37.5 LET, de aquellos otros supuestos (como es el caso que ahora se nos plantea) en los que se pretende una adaptación de la duración y distribución de la jornada a las concretas necesidades del trabajador con el objeto de conciliar vida privada, familiar y laboral y que tiene apoyo en un precepto diverso, esto es, el art. 34.8 LET, que a diferencia del anterior, condiciona los cambios pretendidos en la jornada sin reducción de ésta ni de salario a la existencia de un pacto colectivo o individual. En definitiva, resultando distintas las pretensiones postuladas por las respectivas trabajadoras y diversos los preceptos aplicados en cada caso, las consideraciones que efectuamos en la STC 3/2007 no son trasladables al recurso ahora analizado, pues mientras que en el primer caso la trabajadora solicitó un derecho exigible legalmente, en el de autos, articuló su pretensión al amparo de un precepto que condiciona el derecho a la existencia de un pacto que, en ese caso, no se había producido.

Además, si en el caso resuelto por la STC 3/2007 consideramos que la controversia se había resuelto por los órganos judiciales desde el estricto ámbito de la legalidad ordinaria sin tener en cuenta su dimensión constitucional, en el caso de autos no podemos llegar a idéntica conclusión al haberse realizado la ponderación constitucionalmente exigible del derecho fundamental que estaba en juego. Efectivamente, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia se destacan los distintos intereses en juego que debían ponderarse, indicando al respecto que junto a los esgrimidos por la empresa demandada, existían otros de rango preferente debido a su origen constitucional, como lo eran los que derivaban de la obligación de protección de la familia ( art. 39 CE ), destacando a lo largo del fundamento jurídico tercero de la Sentencia, la primacía indiscutible del interés y de la protección de los hijos menores. No sólo se reconoce la posición privilegiada de dichos intereses sino también la razonabilidad de la petición efectuada por la trabajadora, encaminada a la atención de sus necesidades derivadas de la maternidad, pero, tras ello, se realiza un examen de la diversa regulación jurídica contenida en los arts. 37.5 y 34.8 LET, concluyendo que la aplicación del último de los preceptos -el elegido por la actora para encauzar su petición- impedía la estimación al no existir en el caso de autos el acuerdo convencional o contractual requerido por la norma para que ello fuera posible. Es más, la Sala, conocedora de la STC 3/2007 , expone los motivos que impiden su traslación al caso (diversidad de los preceptos legales que fueron objeto de controversia), indicando que debía resolver el recurso planteado conforme a la jurisprudencia recaída sobre el tema planteado, sin perjuicio, eso sí, de que se produjese una evolución normativa, un cambio de jurisprudencia o una eventual intervención del Tribunal Constitucional sobre el tema debatido. Cabe concluir, a la vista de tales razonamientos, que la Sala examinó el recurso sin obviar su dimensión constitucional, justificando la imposibilidad de apreciar la infracción del art. 14 CE al no existir en el caso de autos una concreta regulación positiva que diera cobijo a la petición articulada por la reclamante, al amparo del art. 34.8 LET. A la vista de todo lo cual, no cabe apreciar la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) que se reprocha a las decisiones judiciales impugnadas, al haber abordado su enjuiciamiento teniendo en cuenta la dimensión constitucional de la controversia planteada.

4. Finalmente, tampoco se advierte la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) que se alega sobre la base de que a la actora se le habría restringido sin fundamento su derecho de adaptar la distribución de la jornada laboral, a las necesidades de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Indica la recurrente a este respecto que cuando el legislador redactó la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres -que fue la que incorporó a la Ley del estatuto de los trabajadores el apartado 8 del art. 34 aplicado al caso- no quiso someter a límite alguno el derecho de adaptación de la jornada de trabajo a las necesidades de conciliación familiar y laboral, puesto que dispone que "el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer compatible su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral". Sin embargo, la recurrente, en la transcripción del precepto omite parte de su contenido, pues, a continuación precisa: "en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla". Por consiguiente, y, en contra de lo mantenido en la demanda de amparo, el legislador ha considerado conveniente condicionar el ejercicio del derecho de adaptación de la jornada que examinamos, a lo que se disponga a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados (empresario y trabajador/a) y, prueba de ello, lo es también que habiendo sido propuesta durante la tramitación parlamentaria de la citada Ley Orgánica una enmienda al proyecto de Ley -la núm. 50- que pretendía incorporar al apartado 8 del art. 34 un nuevo punto referido a la adopción de un régimen más flexible en la elección del horario de trabajo -sobre todo en los casos de familias monoparentales- (Grupo Parlamentario Mixto, "Boletín Oficial de las Cortes Generales", Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: proyectos de Ley, 22 de noviembre de 2006 , núm. 92-10, pág. 66), sin embargo, tal propuesta no prosperó, manteniendo el precepto su actual contenido, que incluye, sin excepción, la remisión a lo que se establezca en la negociación colectiva o mediante acuerdo entre las partes para que la adaptación de la jornada a las necesidades de conciliación previstas en la norma pueda exigirse" ( STC 24/2011, de 14 de marzo).

O la dictada en la misma fecha, pero con posición distinta:

" Pues bien, la reseñada fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 ; y 3/2007, de 15 de enero , FJ 6).

Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones." ( STC 26/2011, de 1de marzo).

4.- Llegados a este punto la cuestión a delimitar es si la Ilma. Magistrada de instancia ha ponderado los derechos de la trabajadora y las necesidades de la empresa para con ello determinar el ejercicio del derecho reclamado y las alternativas dadas por la empresa, y la respuesta que entendemos es que así se ha llevado a cabo, por un lado unas alternativas de trabajo en situación de igualdad a otros trabajadores en situaciones análogas, la realidad de la existencia de dos personas, hijas de la dependiente, que pueden equilibrar los horarios ante las diversas alternativas que pueden conciliar en la atención de la persona dependiente.

5.- Con el mismo amparo procesal alega la infracción de los arts. 45 y 46 LO 3/2007 de 22 de marzo, ello en relación con el Plan de Igualdad.

El citado art 45 señala:

" 1. Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral.

2. En el caso de las empresas de cincuenta o más trabajadores, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las empresas deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo.

4. Las empresas también elaborarán y aplicarán un plan de igualdad, previa negociación o consulta, en su caso, con la representación legal de los trabajadores y trabajadoras, cuando la autoridad laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dicho plan, en los términos que se fijen en el indicado acuerdo.

5. La elaboración e implantación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas, previa consulta a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras".

Y el art 46 desarrolla el contenido de los planes de igualdad.

A tal efecto la empresa ha efectuado dicho plan de igualdad manteniendo la preocupación por la garantía de la conciliación laboral y familiar y destacando el " mantener la buena práctica de adaptar y concretar la jornada sin reducirla para quienes tengan personas a su cargo", disponiendo de permisos retribuidos para consulta medica, preferencia de movilidad geográfica, abono de una cantidad mensual (200 € mensuales), excedencias, licencias, ... etc.; pero en todo ello late la ponderación de las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

Pues bien, valoradas las circunstancias tenidas en cuenta por la Ilma. Magistrada de instancia entendemos ponderadas por parte de la sentencia de los valores tenidos en cuenta por el Plan de igualdad y por tal en nada se infringe los preceptos mencionados.

6.- Finalmente, con el mismo amparo procesal, refiere la infracción de lo dispuesto en el art 183.2 LRJS, en relación con el art 7.5 y 40.1 b) LISOS.

Sin embargo, rechazado el derecho subjetivo a la adaptación de jornada decae el derecho a ser indemnizado por un supuesto daño moral.

En su consecuencia desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación