Sentencia Social 2306/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2326/2022 de 08 de noviembre del 2022

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO. Interpone recurso la demandante, DÑA Sonsoles, contra la sentencia Nº 253/2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de fecha 13 de junio de 2.022, en autos 280/2022, que desestima la demanda y declara procedente el cese acaecido, absolviendo al demandado AYUNTAMIENTO DE ERMUA. El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la pretensión principal de la demanda declarando el despido nulo de la trabajadora y ordenando la inmediata readmisión en su puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación pertinentes y con carácter subsidiario declarar la improcedencia del despido con abono de la indemnización legalmente prevista o en caso de optarse por la readmisión, se abonen los salarios de tramitación. El AYUNTAMIENTO DE ERMUA ha impugnado el recurso de suplicación interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS. 1.- En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS , por parte de la demandante / recurrente se solicita la revisión del relato de hecho probado segundo y así interesa una nueva redacción del párrafo primero, como la adición de un nuevo hecho probado segundo bis. 2.- Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador. Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ). Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04). 3.- En el presente supuesto, la parte recurrente interesa que se modifique el párrafo primero del hecho probado segundo y sea redactado de la siguiente manera: " En el Ayuntamiento han coexistido, al menos desde 2015, dos arquitectos, siendo uno de ellos la actora, que ocupa el puesto desde junio de 2008. En la nómina del complemento de destino cobra el nivel 24 ". Ello lo basa respecto a los años 2015 a 2.019 en los documentos nº 3, 4 5, 6 7, 8, incorporados con la demanda, y en todos ellos consta una plaza de arquitecto funcionario de carrera, en concreto en el apartado referido a los Técnicos Superiores de Administración Especial; Asimismo, y respecto al año 2.021, resulta del doc. 9 la coexistencia de dos plazas de arquitecto ambas de funcionario. A ello se opone la parte recurrida, si bien, nada concreta y es que lleva a cabo una impugnación genérica sin diferenciar la revisión de hechos del examen de derecho. De dicha prueba documental destacada por la recurrente se desprende, que, por un lado, en la plantilla orgánica municipal, han existido durante los años 2.015 y 2.016, una plaza de funcionario de carrera arquitecto, y otra, de personal laboral indefinida arquitecta; entre los años 2.017 a 2.019, ha existido una plaza de arquitecto funcionario, y otra personal laboral indefinida arquitecta; asimismo en los años 2020 y 2021 existen dos plazas de funcionario arquitecto, en una de ellas refiere vacante (por indefinido no fijo); y, respecto a la RPT de los años 2.015, 2.016, aparece la plaza de funcionario (nivel 29) y la plaza de laboral arquitecto, en las correspondientes a los años 2.017, 2.018, 2.019, aparece la plaza de funcionario arquitecto (nivel 29) y no apareciendo la plaza laboral de arquitecto, y, por último en la RPT del 2.020 y 2021 aparecen dos plazas de arquitecto funcionarios (niveles 29 y 28) . Por tanto, de la prueba documental se determina que han coexistido dos plazas de arquitecto, un funcionario/a y otra laboral y ello se debe plasmar en los hechos declarados probados y por tal se estima la revisión del HECHO PROBADO SEGUNDO, párrafo primero, y en su consecuencia debe decir: " En el Ayuntamiento han coexistido, al menos desde 2015, dos arquitectos, siendo uno de ellos la actora, que ocupa el puesto desde junio de 2008. En la nómina del complemento de destino cobra el nivel 24". 4.- Interesa, asimismo, la adición de un hecho probado segundo bis que recoja el siguiente tenor: " La actora no fue adscrita en ningún momento por el Ayuntamiento demandado ni a la plaza, ni al puesto de funcionario de carrera, que se convocó a concurso-oposición por publicación llevada a efecto en el BOB de 16 de febrero de 2021- documento nº 17 de la demanda" . Ello debe ser rechazado y es que se trata de un hecho negativo y al no constar lo contrario la actora ha venido prestando sus servicios como arquitecta como trabajadora indefinida no fija.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA. 1. - En el segundo motivo del recurso de la empresa demandada, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de marzo 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1329). El escrito de impugnación sostiene que la decisión extintiva por causa objetiva no se sostiene y ello por cuanto de la Plantilla Orgánica Municipal de los años 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 resulta la existencia de una plaza laboral de arquitecta, plaza de la demandante, pero esta plaza desaparece en la Plantilla Orgánica de 2021, ello sin conocimiento de la recurrente, y es que en las RPT de los años 2015 y 2016 aparecía el puesto que desempeñaba (y que ha desempeñado hasta el despido) la recurrente, y, sin embargo desaparece de la RPT en el año 2017, sin que a la compareciente se le haya notificado su amortización o supresión en momento alguno, no obstante, continua prestando servicios hasta que fue despedida. Asimismo, en la RPT del año 2.020, se crea un puesto adicional al ya existente en la anterior de Arquitecto, ambos reservados a funcionarios, circunstancia que se mantiene en la RPT del 2.021. Así en el puesto referido nunca se adscribió a la recurrente, o, al menos, si se hizo, lo fue sin su conocimiento, pues no solo no se la comunicó el debido acto administrativo de adscripción al mismo, sino que, incluso, su nómina, no refleja una retribución por su CD del nivel 28, sino del 24. Refiere, por ello, que el razonamiento contenido en la sentencia de instancia infringe la doctrina de la Sala Cuarta del TS referida. 2.- Es pacifico entre las partes que nos encontramos ante una trabajadora indefinida no fija, la cuestión a determinar es si la naturaleza de tal prestación de servicios se vincula o no a una plaza determinada y es que la sentencia de instancia y la parte recurrida refieren que, " Que el puesto que se saca a la OPE es, en cuanto a funciones, el propio que venía ocupando la actora y no otro diferente con el que conviva, se evidencia de la propia acta de la Junta de personal que así lo establece y del hecho de que no se haya convivido con dos puestos de arquitecta en el consistorio, existiendo un único puesto de arquitecta que venía ocupando la actora en su condición de indefinida no fija laboral, claramente diferenciado, sin que sea necesario que sea adscrita al puesto que se saca a la OPE en el proceso selectivo y sin que el hecho de que se le asigne a partir de la OPE un complemento de destino especifico diferente implique un cambio de cometido funcional o de puesto, debiendo estarse a las funciones desarrolladas para ver si procede la amortización del puesto de la actora por causa objetiva" . La doctrina judicial sobre la vinculación a una concreta plaza del personal fijo ha señalado: " TERCERO. - Doctrina de la Sala sobre vinculación a una concreta plaza del personal indefinido no fijo. La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público.El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: "el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo")....1. Evolución doctrinal. A) Lleva razón el recurso cuando expone que la doctrina de esta Sala ha vinculado el trabajo del indefinido no fijo a un concreto puesto de trabajo. Fiel exponente de ello es la citada STS 3 mayo 2006 (rec. 1819/2015 ) sobre si un trabajador que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo y que se encuentra legalmente en situación de incompatibilidad, como consecuencia de su nombramiento como funcionario interino, tiene derecho a obtener la excedencia voluntaria. Negándolo, en ella se expone lo siguiente:La expresión trabajadores indefinidos debe entenderse aquí referida a los trabajadores fijos sin incluir a los trabajadores indefinidos no fijos, que no pueden participar en estos concursos, pues ello sería contrario no sólo a la delimitación jurisprudencial de esta categoría, sino a los preceptos legales y constitucionales que regulan el acceso al empleo público sea funcionarial o laboral ( artículos 14 y 103. 3 de la Constitución y artículo 19 de la Ley 30/1984. B ) Sin embargo, también hay que recordar las obligaciones que pesan sobre la entidad empleadora cuando surge esta figura que, aunque posea denominación propia o mención legal, no es sino el reflejo de una previa anomalía. Así, por ejemplo, en numerosas ocasiones (por todas SSTS 20 enero 1998, rec. 1112/1997 y 27 marzo 1998, rec. 295/1997 ) se dice:El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en las Administraciones públicas. En virtud de éstas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes, al contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el vínculo. C) La construcción en estudio implica que el contrato declarado como indefinido no fijo (por sentencia judicial, en el caso que ahora examinamos) es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad. De ahí surge una importante consecuencia: la entidad empleadora debe proveer la plaza ocupada a través de los cauces pertinentes; en caso contrario, debiera proceder a su amortización . Cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada mayor es el incumplimiento del empleador. La STS 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005 ), resume el parecer de la jurisprudencia:El organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo -lo que en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como ocurre en este caso se reconducen a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato. D) Durante una larga etapa la doctrina vino asimilando el régimen jurídico de estos contratos al de las interinidades por vacante. Sin embargo, lo cierto es que en esta modalidad contractual hay que acotar, desde la propia génesis del contrato, el concreto puesto de trabajo que va a desarrollarse mientras que cuando se declara como indefinida no fija a una persona no es necesario que ocupe una concreta plaza. De ahí la exigencia de que para su extinción no baste con la convocatoria de una vacante similar, sino que es necesario acreditar la exacta identificación de la plaza ofertada y su concordancia con la ocupada por la persona que presta su actividad como indefinida.Estas consideraciones han hecho que nuestra doctrina avance en varias direcciones: abandonando la construcción de la condición resolutoria, exigiendo la aplicación de los mecanismos propios del despido objetivo (o colectivo) cuando se amortizan plazas ocupadas por este personal, reconociendo el derecho a indemnización cuando el vínculo termina por acceder a la plaza quien la ha obtenido tras las pertinentes pruebas y admitiendo cierta flexibilidad funcional o movilidad interna.E) En esta dirección, la STS 24 junio 2014 (rec. 217/2013 , Universidad Politécnica) proclama expresamente el cambio de doctrina respecto de lo sostenido hasta el momento y expone lo siguiente:De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla ( artículo 4-2 del R.D. 2720/1998 ). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público (art. 70 del E.B.E.P.). La STS 21 julio 2016 (rec. 134/2015 , ADIF) aborda la validez de una convocatoria de traslados que excluye al personal indefinido no fijo, pese a que en el convenio colectivo nada se dispone al respecto. Se trata de supuesto análogo al presente, por lo que posee gran relevancia recordar lo allí expuesto:La diferencia pues entre 'indefinido no fijo' y 'fijo' puede estar, en su caso -se insiste- en la causa de extinción del vínculo contractual. Sin embargo, durante la vigencia del vínculo, el trabajador 'indefinido no fijo', no puede ver mermado ningún derecho laboral o sindical por el mero hecho de ostentar dicha condición. A este respecto conviene recordar, que el artículo 15.6 ET [...]. Esta protección -y por ende prohibición en su caso de establecer preceptos convencionales contrarios al sentido de la norma estatutaria- resulta sin duda de aplicación -con mayor razón si cabe- a los denominados trabajadores 'indefinidos no fijos' Asimismo, en esa línea crítica hacia algunos contornos originarios de la categoría en estudio, la STS 97/2017 de 2 de febrero (rec. 53/2015 , RTV de Andalucía ) examina el alcance de una convocatoria de cobertura de plazas y explica lo siguiente: No podemos obviar el hecho de que estamos ante la situación de quien posee la condición de indefinido no fijo, y no está cubriendo necesariamente una particular vacante, pues la naturaleza de su relación se ha generado por la irregularidad de su contratación, sin vinculación directa y expresa con una plaza pendiente de cobertura. Estamos, por tanto, ante un supuesto en que la falta de identificación de la plaza no sólo se da respecto de la convocatoria para su cobertura, sino también respecto de la situación de la trabajadora, de la cual sólo se acredita que presta servicios en determinada categoría profesional y centro de trabajo . Y, ciertamente, llegados a este punto, las circunstancias en que se inserta el litigio permiten sostener que, dada la referencia genérica en la convocatoria, no existen garantías para considerar que el puesto de trabajo de la actora quedaba claramente afectado. No podemos afirmar que la superación del concurso por otro trabajador implicara cubrir una plaza que estuviera ocupada por la actora. 2. Consideraciones específicas. A) En el estado actual de nuestra jurisprudencia, aunque subsisten ciertas indefiniciones, ya no puede afirmarse tajantemente que quien posee la condición de indefinido no fijo siempre viene adscrito a una concreta plaza en las mismas condiciones que quien ha sido contratado para una interinidad por vacante.En particular, la STS 21 julio 2016 (rec. 134/2015 , ADIF) contiene un criterio favorable a que el indefinido no fijo participe en concursos de movilidad interna y la STS 97/2017 de 2 de febrero (rec. 53/2015 , RTV de Andalucía ) advierte que estas personas pueden no estar adscritas a una plaza concreta.A diferencia de lo que ocurre con el contrato de interinidad por vacante, pensamos que en el indefinido no fijo la vinculación no se establece normal y necesariamente con un puesto de trabajo concreto. Por tanto, no podemos apreciar que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción de la jurisprudencia.B) Cosa distinta es que pueda pensarse en algún determinado supuesto en el que la adscripción a plaza individualizada sea innegable y necesaria pero ahora estamos resolviendo un caso que afecta a un amplio número de personas y que posee una base fáctica procesalmente depurada, sin que proceda acudir a hipótesis o imaginar casos en que existan circunstancias especiales.La desvinculación (o la vinculación) solo puede apreciarse respecto de los concretos casos suscitados y el ámbito del conflicto colectivo es inadecuado a tales efectos, del mismo modo que sucede con la exclusión genérica e incondicionada adoptada por la empleadora. En tal análisis, por descontado, juega un papel relevante la causa o motivo por la que el vínculo laboral deba considerarse como indefinido no fijo; no es lo mismo una contratación temporal más allá de las previsiones normativas que una desnaturalización del contrato como consecuencia de la actividad desarrollada, por ejemplificar.C) Como apunta la sentencia recurrida, entendemos que la mayoría de veces la propia la existencia de un trabajador indefinido no fijo revela la existencia de un empleo adicional a los previstos en su organigrama, por lo que se requiere la activación de un procedimiento selectivo de ingreso para su cobertura... " ( STS 2/04/2018, RC 27/2017). Sentado lo anterior la realidad reflejada en los hechos probados es que la recurrente ha venido prestando servicios como personal laboral indefinido no fijo, y tal ha convivido en la estructura orgánica del Ayuntamiento no solo la plaza como personal laboral, pero también ha convivido otra plaza como funcionaria, y ello lo ha sido al menos desde el año 2015, y, sin embargo, en los años 2.020 y 2.021 desaparece formalmente la plaza de laboral, y en las RPT de estos años, lo son dos plazas de funcionario/a (una creada en la modificación de la RPT del años 2.020). Dicho ello, la cuestión a determinar es si el Ayuntamiento podía adscribir a la demandante a la plaza de funcionaria, bien a la última creada o a las anteriores que estaban en la RPT como una o dos plazas de funcionarios con niveles 28 y 29 y es que este en su razonamiento refiere que lo es para dar cabida y cumplimiento de lo determinado por la jurisprudencia que obliga a la Administración a incorporar como laboral indefinido no fijo a una trabajadora, por lo que el Ayuntamiento en la RPT 2020 crea un nuevo puesto de arquitecto/a municipal. Y la respuesta que entendemos debe ser negativa, la naturaleza laboral de la prestación no puede convertirse en naturaleza administrativa, sea interina, pues para tal deberá amortizar previamente la plaza laboral, o la conversión por voluntad de la persona como funcionaria interina, y es que la realidad demuestra pese a su omisión de la RPT, se encontraba integrada en la Plantilla Orgánica Municipal como personal laboral. Así la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), en sus artículos, 9, 10 y 11, diferencia lo que es " funcionario público", "fu ncionario Interino" y el " personal laboral", cualidad esta última que ostenta la recurrente, y en nada se permite la permeabilidad entre las distintas naturalezas de la prestación de servicios. Pero además de seguir el hilo conductor de la tesis del Ayuntamiento, es lo cierto que existen dos plazas de funcionarias arquitecto/a, no una, la de la recurrente, y como quiera que la trabajadora viene prestando en una de ellas, como personal laboral indefinida no fija, la adscripción debería ser a la primera existente y nunca a la segunda, y es que partimos de una antigüedad del año 2008. Por tanto y como recoge la sentencia señalada por la recurrente: << TERCERO.- 1. En las sentencias mencionadas, la Sala afirma la calificación como despido el cese del personal laboral fundado en la ocupación de la plaza de funcionario que venía desempeñando, puesto que no estamos ante ninguna causa lícita de extinción del contrato de trabajo que pueda ser subsumida en el art. 49.1 b) ET . Hemos negado que en tal supuesto estemos ante la cobertura reglamentaria de la plaza, porque lo cierto es que la plaza que se ocupa es una plaza de funcionario, no de personal laboral. La única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la de cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza con la exigencia de que la Administración acuda a la vía de los arts. 51 y 52 ET , de conformidad con lo previsto por la Disp. Ad. 20ª de dicho texto legal. 2. Ante este marco normativo, la antes mencionada cláusula convencional aparece como una garantía complementaria para los trabajadores de la Xunta con cierta antigüedad, mas no implica, ni puede hacerlo, la elusión del régimen legal que acabamos de exponer. Una cosa es que la actora no tenga opción, en base a esa disposición del convenio, al eventual proceso de consolidación que en su momento estableció el indicado convenio y otra, muy distinta, que pueda ser cesada por la cobertura de una plaza que no se ajusta a las características esenciales de su vínculo contractual laboral. 3. En suma, el cese de la trabajadora constituye un despido que carece de justificación.>> ( STS 28/03/2021, RCUD 2123/2017). En su consecuencia, no amortizada la plaza laboral ni creada plaza laboral y por el contrario el Ayuntamiento ha procedido a crear una plaza de funcionario arquitecto, junto a la otra existente, (RPT 2020), y ofertada en la OPE 2.020, adjudicada a tercera persona, no se está ante amortización alguna o creación de plaza laboral de la recurrente, es por ello que la decisión extintiva amparada en causas objetivas - toma de posesión de la candidata seleccionada en la OPE de funcionaria arquitecta- no se encuentra justificada y en su consecuencia no procede declarar la extinción como procedente y en tal sentido se revoca la sentencia de instancia. 3.- La recurrente interesa la nulidad del despido. Este conforme dispone el art 53.4 ET requiere: " 4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:a) La de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.c) La de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento". Pues bien, en el recurso solo hace mención a que la causa invocada por el Decreto del Ayuntamiento , supone una evidente vulneración del derecho de defensa, y la demanda en su relato 3.2 incide en ello, pero tal hecho no se encuentra subsumido en la nulidad que propugna el precepto que está vinculado a vulneración de derechos fundamentales o la de protección a la mujer/hombre trabajador/a y la conciliación de la vida laboral y familiar en los términos expuestos, que ninguno se da, a diferencia de la situación del anterior despido, que lo fue declarado nulo toda vez la situación de la trabajadora en periodo de lactancia, por ello no procede declarar la nulidad del mismo. 4.- Con carácter subsidiario interesa la declaración de despido improcedente ( art. 122 y 123 LRJS), y tal debe ser estimado. Sentado ello, procede la condena de la demandada AYUNTAMIENTO DE ERMUA, a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del demandante, con devolución, en su caso, de la suma indemnizada, o el abono de una indemnización consistente en 45/33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 42/24 mensualidades, lo que supone la cantidad de 82.494,74 euros, la cual se compensara con la indemnización percibida; Y asimismo, no proceden salarios de tramitación, salvo que opte la empresa por la readmisión que lo será a razón de 164,50 euros al día desde la fecha del despido hasta esta sentencia.

CUARTO. - COSTAS. En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO. Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.