Sentencia Social 30/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2101/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 5 de junio de 2.023, que desestima la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, y absuelve a la demandada SASOIA EDUCACION PARA LA SALUD Y PREVENCION DE DROGODEPENDENCIAS S.L.

El recurso contiene un motivo de nulidad, cinco motivos de revisión de hechos probados y dos de censura jurídica, y termina suplicando que se declare nula o, subsidiariamente, injustificada la MSCT impugnada, con vulneración de derechos fundamentales, ordenando a la empresa a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones laborales, así como al abono de daños y perjuicios, que ascienden a 43.037'40 euros, más los intereses desde la presentación de la demanda.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida, y oponiéndose a la nulidad y a las revisiones fácticas interesada por la trabajadora.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 193 a) LRJS, se interesa por la trabajadora la nulidad de la sentencia, por infracción del artículo 85.6 LRJS; alegando que la sentencia ha omitido identificar en los hechos probados cuál ha sido la modificación sustancial impugnada; que debería hacerse constar este hecho por conformidad de las partes: " la empresa comunicó a la trabajadora en septiembre que su jornada sería por norma general presencial, y que el 20 de septiembre de 2022 le quitó la aplicación para teletrabajar".

Son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc)

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

Este primer motivo de nulidad no puede prosperar. La pretensión de la parte actora debe ser articulada a través de la revisión de hechos probados, - artículo 193 b) LRJS-, y no permite la declaración de nulidad de la sentencia. La nulidad es un remedio excepcional previsto para infracciones procesales generadoras de indefensión, no para ampliar el soporte fáctico de la sentencia.

No obstante, y puesto que la empresa en su escrito de impugnación admite este hecho como conforme, vamos a admitir su inclusión en relato fáctico, - artículo 193 b)-, por ser un dato que la parte recurrente considera relevante para la tesis del recurso.

En el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

TERCERO.- REVISION DE HECHOS.

En los cinco siguientes motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la trabajadora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado cuarto, en el que se tiene por reproducidos los registros horarios de la jornada de la trabajadora entre los años 2014 y 2022; y concreta unos hechos a la vista de los registros de los años 2019 a 2022. La parte recurrente pretende introducir datos que extrae de los registros desde el año 2014.

Rechazamos esta ampliación fáctica. El hecho probado cuarto ya tiene por reproducidos los registros horarios desde el año 2014, por lo que huelga su reiteración.

Por otro lado, el magistrado a quo se centra en los registros de los últimos cuatro años, 2019-2022, que resultan significativos a la hora de tratar de concretar las condiciones laborales previas a la pretendida modificación empresarial. Por consiguiente, resulta irrelevante remitirse a datos tan pretéritos, años 2014 a 2018.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que " la jornada anual fijada en el convenio colectivo de intervención social de la provincia de Bizkaia "

Rechazamos en parte esta modificación fáctica, puesto que se trata del contenido de un convenio, que tiene carácter normativo, no fáctico.

3º.- Solicita el recurrente que se añada un nuevo hecho probado, para recoger lo siguiente: l a empresa comunicó a la trabajadora en septiembre que su jornada sería por norma general presencial, y que el 20 de septiembre de 2022 le quitó la aplicación para teletrabajar".

Esta ampliación fáctica ya ha sido admitida por la Sala, por conformidad, como explicamos al analizar el motivo de nulidad.

4º.- Solicita el recurrente que se añada un nuevo hecho probado, para recoger lo siguiente: la trabajadora acudió a la reunión del tres de octubre a la hora fijada, 8-9.30, y la reunión se celebró a las 13.00 horas.

La parte recurrente sostiene que este hecho es relevante para probar la voluntad de la empresa de aumentar la angustia de la trabajadora.

Rechazamos esta novación fáctica. El "documento" invocado, - documento nº 28 del ramo de prueba de la parte actora, consiste en unas transcripciones de unos chats, y no permite deducir de manera fehaciente la hora prevista para la reunión.

A mayor abundamiento, el dato que propone la parte actora, resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. Se trata de datos inocuos respecto a la conclusión que alcanza la sentencia, consistente en que la parte actora no acredita que disfrutara anteriormente el horario y el sistema de prestación de servicios que alega.

5º.- Solicita el recurrente que se añada un nuevo hecho probado, para recoger lo siguiente: " el administrador de la demandada comunicó a las demás trabajadoras la solicitud de adaptación de jornada presentare por la actora el 26 de septiembre".

Rechazamos esta novación fáctica por los mismos motivos que la anterior.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

Como motivo séptimo del recurso, sin cita del artículo 193.1 c) LRJS, se invoca la vulneración del artículo 41 del ET, alegando que la empresa en septiembre le comunicó verbalmente que tenía que trabajar de forma presencial toda la jornada, y el 20 de septiembre le cortaron el acceso; que se trata de una modificación claramente sustancial; que el estudio de los calendarios permite definir la situación previa de la trabajadora; ; que no se han cumplido los requisitos del 41.3 ET; que no tiene ninguna trascendencia que en la última de las propuestas se contemple la posibilidad de teletrabajo, porque aceptarlo conllevaría renunciara la flexibilidad horaria y a la reducción de jornada.

Como motivo octavo del recurso, sin cita del artículo 193.1 c) LRJS, se invoca la vulneración de los artículos 14, 15 y 17 de la Constitución; alegando que la actuación de la empresa le ha provocado una situación de ansiedad que se inició el 4 de octubre de 2022, - HP 8º-; que solicitó una adaptación de jornada para asegurarse que conservaría el teletrabajo y la flexibilidad horaria, - HP 5º-; que el administrador le hizo esperar hasta las 13.00 horas, para que se encontrase aún más nerviosa; que en la reunión se acusó a la trabajadora de muchas cosas; que se han alentado los celos de sus compañeras; que se ha atentado contra su dignidad, integridad, derecho a la igualdad, y a su libertad; que la modificación es nula por vulneración de sus derechos fundamentales; y que se le ha causado un perjuicio de 22.503 euros por daños morales y 20.534'40 por los 360 días previstos para la duración de la baja.

SASOIA EDUCACION PARA LA SALUD Y PREVENCION DE DROGODEPENDENCIAS S.L. al impugnar el recurso insiste en que la actora no ha probado las condiciones laborales en que pretende ser restituida; y que los hechos que invoca la trabajadora no son ciertos, o no tenía la intención que la trabajadora pretende darles.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, la pretensión de la trabajadora recurrente debe ser desestimada íntegramente, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.-Soporte fáctico y convicción de la sentencia recurrida.

La actora viene prestando servicios para la demandada SASOIA EDUCACIÓN PARA LA SALUD Y PREVENCIÖN DE DROGODEPENDENCIAS, S.L. (en adelante, SASOIA), desde el 18/01/12, categoría profesional de oficial administrativa y salario bruto anual de 26.687,88 euros correspondiente a una jornada completa.

Atendida su extensión, se tienen por expresa e íntegramente reproducidos los registros de jornada de la trabajadora de los años 2014 a 2022 (con la excepción del correspondiente al ejercicio 2020) presentados por la actora junto a su escrito de 17/05/23, así como el registro de jornada de 2020 presentado por la empresa como documento nº 1 de su ramo.

A su vista -y ciñéndonos al período 2019 a 2022- se consideran probados los siguientes extremos:

-En 2019 trabajaba por las mañanas de forma mayoritaria en la sede SASOIA, mientras que por las tardes lo hacía generalmente en su domicilio, figurando en todo caso 10 jornadas de tarde trabajadas presencialmente en SASOIA.

Asimismo constan trabajadas en SASOIA de manera continua (incluyendo por tanto tramo horario vespertino a partir de las 15:00 horas) 25 jornadas.

Finalmente, durante dicho ejercicio disfrutó de 22 días libres grafiados como "libres por horas".

-En 2020 la actora permaneció de baja por embarazo y maternidad a partir del 25/03. Hasta entonces trabajaba por las mañanas de forma mayoritaria en la sede SASOIA, mientras que por las tardes lo hacía generalmente en su domicilio, figurando en todo caso trabajadas en SASOIA manera continua (incluyendo por tanto tramo horario vespertino a partir de las 15:00 horas) 6 jornadas.

La jornada del 11/12 trabajó en casa.

Finalmente, durante dicho ejercicio disfrutó de 20 días libres grafiados como "libres por horas".

-En 2021 trabajaba por las mañanas de forma mayoritaria en la sede de SASOIA, si bien constan hasta 58 jornadas de mañana trabajadas desde casa.

Por las tardes trabajaba generalmente en su domicilio, figurando en todo caso 21 jornadas de trabajadas en SASOIA incluyendo tramo horario vespertino (a partir de las 15:00 horas).

Finalmente, durante dicho ejercicio disfrutó de 22 días libres grafiados como "libres por horas".

-En 2022 la actora causó baja por IT con efectos al 4/10/22. Hasta entonces trabajaba por las mañanas de forma mayoritaria en la sede SASOIA, mientras que por las tardes lo hacía en su domicilio. No obstante figuran trabajadas 36 jornadas matinales desde casa

Asimismo constan trabajadas en SASOIA incluyendo tramo horario vespertino -a partir de las 15:00 horas- 15 jornadas.

Los días 29/03; 1/04 y 7/04 la trabajadora prestó servicios más allá de la 1:00.

Finalmente, durante dicho ejercicio disfrutó de 13 días libres grafiados como "libres por horas".

La empresa comunicó a la trabajadora en septiembre que su jornada sería por norma general presencial, y que el 20 de septiembre de 2022 le quitó la aplicación para teletrabajar".

El 26/09/22 la trabajadora remitió a la empresa comunicación con el contenido que se recoge.

El 3/10/22 se celebró reunión entre la actora y el administrador de la empresa Don Isaac, interviniendo asimismo la RLT Doña Noemi y la trabajadora Doña Mariana, dándose por íntegramente reproducidas las transcripciones de grabación unidas a la causa que son aceptadas de contrario.

El 4/10/22 la trabajadora causó baja por IT con el diagnóstico de " DIRECCION000".

El 16 de noviembre de 2022 NOVENO. SASOIA hizo llegar a la trabajadora comunicación de propuesta de horario (documento nº 7 de su ramo) que se da por reproducida, si bien tiene el siguiente contenido parcial:

"1. Horario de trabajo presencial de 6 horas en días laborables de lunes a viernes en horario de entrada flexible de 8:00 a 9:00 Este tiempo es importante ya que coincide con los tiempos de trabajo de la mayor parte de técnicos municipales y supramunicipales, con los que hay que contactar y con los tiempos de orientadores y responsables de los centros docentes para determinar el cronograma de intervención en los mismos.

2. Horario de trabajo en la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo en su residencia habitual de 1.30 horas* con dos horas mínimas de diferencia a su comienzo de la terminación del trabajo presencial y finalizando siempre su jornada antes de las 20:00 horas, para respetar las 12 horas obligatorias de descanso entre dos jornadas laborales.

El trabajo teletrabajo podría ser de 1 hora y 52 minutos si se realiza de lunes a jueves. Habrá que pactar y determinar con exactitud la hora de inicio y finalización del trabajo a distancia.

3. El horario de trabajo, tanto presencial como en teletrabajo, se controlará por el fichaje electrónico que ha implementado la empresa para toda su plantilla sustituyendo al control horario que se llevaba hasta la fecha de forma manual.

4. Se respetará, en todo momento, la desconexión digital de la trabajadora fuera del horario pactado para garantizar y potenciar la conciliación de la vida personal y familiar.

5. No se solicitará trabajar fuera del horario pactado, por lo que queda eliminada la posibilidad de realización de horas extras, contratando, si fuera necesario, personal administrativo que pueda asumir de forma adecuada la carga de trabajo existente.

6. Tomaremos como referencia el Convenio Colectivo vigente y las normativas laborales para determinar el resto de aspectos al margen del presente acuerdo sobre la jornada de trabajo.

*Las 7.30 horas laborales son para respetar el máximo de horas marcadas por el Convenio Colectivo de intervención Social de Bizkaia vigente en la actualidad."

El Magistrado de instancia desestima la demanda, afirmando lo siguiente:

" Sentados los anteriores puntos, no cabe concluir que hasta la actuación empresarial combatida la demandante siempre trabajara presencialmente para SASOIA, ni que por las tardes lo hiciera siempre desde casa, ni tampoco que sus horarios -por más que estuvieran dotados de flexibilidad- abarcaran el rango temporal pretendido. Por el contrario, lo actuado revela una prestación de servicios caracterizada por su irregularidad, tanto en cuanto a lugar de prestación, como respecto a horarios, que no coincide con la que en demanda se invoca como situación previa.

En definitiva, no cabe en un pleito de modificación sustancial fijar un nuevo régimen de prestación de servicios, sino en su caso reponer a la trabajadora en el previo. Y en la hipótesis propuesta no se acredita que disfrutara anteriormente del horario y sistema de prestación que alega, sin que pueda ser repuesta a una situación cuya preexistencia no resulta probada.

Por consiguiente, la actuación empresarial no puede calificarse como modificación sustancial del artículo 41 ET , careciendo la trabajadora de acción para reclamar a través del cauce que ha escogido, lo que aboca a desestimar íntegramente la demanda, incluida la pretensión indemnizatoria vinculada a la principal, sin que en todo caso lo actuado revele vulneración de derecho fundamental, sino un propósito empresarial de reorganizar la prestación de servicios, bien entendido además que, frente a lo sostenido en demanda (vid. en particular su Hecho Segundo) la comunicación de SASOIA de 16/11/22 (documento nº 7) incluye la posibilidad de teletrabajar".

B.- Disposición legal y jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006 (recurso 6842/2006 ) recoge doctrina legal ya consolidada sobre la materia en los siguientes términos: "El empresario dispone de tres instrumentos jurídicos en orden a especificar y alterar ciertas condiciones de trabajo: a) el poder de dirección ordinario, mediante el cual especifica la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y que viene regulado en el artículo 20 y en el artículo 39.1 del ET EDL 1995/13475 ; b) el poder de dirección extraordinario o "ius variandi", que es definido como aquella facultad del empresario que le permite modificar la prestación debida por el trabajador con carácter extraordinario y provisional, de ahí que el ordenamiento jurídico sujete dicha decisión a limitaciones causales y temporales (se trata de una facultad prevista principalmente en el artículo 39.2 y 39.4 del ET EDL 1995/13475 q ; y c) un poder exorbitante que permite al empresario modificar ciertas condiciones de trabajo con carácter definitivo, acudiendo para ello al procedimiento legal previsto por el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 . Como facultad exorbitante debe de estar sujeta de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma.

Como afirma la reciente STS de 4 de diciembre de 2018, recurso 245/2017:

2.- Como recuerda la STS 3/4/2018, rec. 106/2017 , "sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 )-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011 )".

Y en la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017 , viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que "Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de " modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ".

C.- Aplicación al caso concreto.

Tal y como se ha razonado en la sentencia recurrida en su FD 6º, no concurre el presupuesto básico para que la pretensión de la demandante pueda prosperar, cual es la existencia misma de una modificación sustancial de condiciones de trabajo - artículo 138 LRJS-. La parte demandante no ha logrado acreditar las circunstancias y condiciones laborales que dice haber visto alteradas por la decisión empresarial de septiembre de 2022. Si no se acreditan las condiciones de trabajo pretendidamente alteradas, no es posible afirmar la existencia de un cambio, y tampoco que se trate de un cambio sustancial. Este déficit impide que pueda hablarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, como concluye el juzgador en el FD 4º in fine, lo que aboca a la desestimación de la demanda y del presente recurso.

Como también enfatiza el juzgador a quo, la parte actora pretende ser repuesta en unas condiciones de trabajo que no coinciden con lo que se ha acreditado en el juicio. Se interesa volver a prestar servicios desde las siete de la mañana, lo que no ha sucedido nunca desde 2019, así como poder trabajar por la tarde hasta la 01.00, horario que durante los 4 años examinados solo se ha alcanzado en 3 ocasiones., - FD 4º-. Siendo así, la demanda fue correctamente desestimada, dado que no es posible afirmar la existencia de modificación sustancial, ni reponer a la trabajadora en unas condiciones de trabajo que no eran las que antes venía realizando, - artículo 138.7 LRJS-.

Por otro lado, insiste la parte recurrente en reclamar la posibilidad de teletrabajar, pero esta posibilidad sí que es admitida por la empresa en su comunicación de 16 de noviembre de 2022, - HP 9º-. Esta es la comunicación final de la empresa, (que no consta impugnada), tras la comunicación de la propia trabajadora del 26 de septiembre, y la reunión celebrada entre las partes el tres de octubre. Por consiguiente, la empresa no desconoce la posibilidad del teletrabajo, hecho que no es ajeno al presente procedimiento, y que no puede obviarse para dar una cumplida respuesta a la pretensión de la trabajadora En definitiva, tampoco en materia de teletrabajo se puede afirmar la existencia de una alteración sustancial de las condiciones de trabajo de la recurrente que pueda tildarse de sustancial en los términos que contempla el artículo 41 ET y que exige nuestra jurisprudencia.

A mayor abundamiento, debemos destacar el hecho de que la trabajadora pretende ser respuesta en un horario flexible de tarde hasta la 01.00, lo cual resulta incompatible con el descanso preceptivo de 12 horas entre jornadas que exige el artículo 34.3 ET. La comunicación empresarial del 16 de noviembre de 2022 destaca esta necesidad de descansar 12 horas entre dos jornadas laborales. Por tanto, desde esta perspectiva, tampoco es factible la postura de la recurrente.

Por último, debemos añadir que las cuestiones relativas a la reducción de jornada o flexibilidad por conciliación de la vida personal, laboral y familiar, no son objeto del procedimiento que examinamos, sino que deben articularse por el procedimiento especial del artículo 139 LRJS.

Por consiguiente, no consta la existencia de una "modificación sustancial de condiciones de trabajo" conforme a lo previsto en el artículo 41 ET y la jurisprudencia que lo interpreta, y que hemos reseñado en el apartado anterior de nuestra sentencia; ni es posible reponer a la trabajadora en las condiciones de trabajo descritas en el hecho cuarto de su demanda.

Como dijimos en nuestra sentencia, TSJ País Vasco Sala de lo Social, sec. 1ª, S 15-11-2005, rec. 2285/2005:

"la decisión empresarial debe constituir una modificación propiamente dicha, no siendo reconducibles al precepto de referencia las que no se han realizado a su amparo, como las siguientes: la decisión empresarial que se limita a aplicar lo establecido en Convenio Colectivo en forma adecuada a su espíritu y finalidad ( TS 30-3-99 EDJ 1999/8015 , ), la aplicación de uno de los sistemas de turnos pactados en Convenio Colectivo, sin que el hecho de que se viniese aplicando uno de ellos desde hacia varios años generase una condición más beneficiosa (TSJ Cataluña 19-2-99, AS 1127 EDJ 1999/6391 ), el mero incumplimiento de lo pactado (TS 18-7-97 EDJ 1997/5402 , ; 7-4-98 EDJ 1998/2738 , ; 8-4-98 EDJ 1998/4035 , ), la supresión unilateral de una condición más beneficiosa (TS 15-7-97 EDJ 1997/5387 , ; TSJ Andalucía 15-6-98 , AS 2855), la reducción temporal del salario y el impago de un determinado complemento de trabajo, al no suponer "per se" que efectivamente hubiera un cambio en el sistema de remuneración (TSJ Aragón 19-7-99, AS 2443 EDJ 1999/29129 ), la simple reducción de la cuantía de un concepto salarial por la Empresa, sin hacer referencia al artículo 41 ET EDL 1995/13475 (TSJ Asturias 8-2-99, AS 226 EDJ 1999/4386 ), el incumplimiento de lo establecido en el convenio colectivo de aplicación al no conceder las vacaciones a los trabajadores en la extensión que les correspondía (TSJ Canarias 30-9-98), la fijación por la empresa en los contratos de los trabajadores de nuevo ingreso de una cláusula por la que renuncian a los días adicionales por antigüedad reconocidos en un pacto colectivo (TSJ Cataluña 28-9-98), la aprobación de unos manuales por parte de la empresa en estricto cumplimiento de la legislación nacional o internacional, aun cuando conlleven una alteración de las condiciones de trabajo establecidas en el Convenio Colectivo, lo que plantea un problema de colisión de normas pero no constituye un supuesto encuadrable en el artículo 41 ET EDL 1995/13475 (TS 20-5-99 EDJ 1999/13531 , ). Ejemplos todos ellos de modificaciones de condiciones en cuyo origen no ha estado - o no en exclusiva - una decisión del empresario con carácter unilateral que trate de ser impuesta sustituyendo a condiciones de trabajo preestablecidas.

Descartada la MSCT por parte de la demandada, ninguna condena procede por vulneración de derechos fundamentales.

Debemos, por todo ello, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,