Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1076/2007 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº:1076/07

N.I.G. 48.04.4-06/005527

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Empresa "GESTION EMPRESARIAL DE BIENES Y SERVICIOS, S.A.", contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao, de fecha 31 de Enero de 2007, dictada en proceso que versa sobre DIFERENCIAS DE RETRIBUCIONES (DERECHOS) (CNT), y entablado por DON Cosme , frente a la Mercantil hoy recurrente, "GESTION EMPRESARIAL DE BIENES Y SERVICIOS, S.A.", (en anagrama "GEBSSA"), es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probadoses la siguiente:

1º.-) "El actor D. Cosme , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada con la categoría reconocida de Ayudante de oficios varios, y antigüedad de 3/3/1997. El actor ha venido trabajando en las instalaciones del Hospital de Cruces en el denominado "Servicio de Archivado y Desarchivado de Historias Clínicas y Radiografias y Apoyo al Area de Microfilmación y Digitalización", servicio que fue adjudicado por "Osakidetza" a la empresa demandada.

2º.-) Hasta abril de 2006, la empresa demandada vino abonando las retribuciones sin sujeción a convenio alguno.

Como consecuencia de las nuevas condiciones exigidas por "Osakidetza", para la renovación de la adjudicación del servicio, se convino, con la representación de los trabajadores que se procedería a aplicar a todo los trabajadores adscritos al centro de Cruces, el Convenio Provincial de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

Como consecuencia de lo anterior, la empresa procedió, a partir de abril de 2006, a aplicar las condiciones del citado convenio provincial.

3º.-) La empresa fue constituida con fecha 2-11-1994, siendo su objeto el siguiente:

"b) La clasificación y distribución de correspondencia, valijas y paquetería, encomendadas por organismos públicos y privados que no suponga, en ningún caso, el transporte, manipulación o distribución de efectivo.

c) La asistencia técnica a aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos en grandes superficies, establecimientos comerciales, incluso financieros, que no suponga manipulación de instalaciones de seguridad.

d) Información de accesos a edificios y/o instalaciones en general. La custodia y comprobación del estado y funcionamiento de las instalaciones en general y de gestión auxiliar realizadas en cualquier clase de edificios o inmuebles, realizados por porteros, conserjes y personal análogo. Y, en general, la comprobación y control del estado de calderas e instalaciones generales en cualesquiera clase de inmuebles para garantizar su funcionamiento y seguridad física.

e) El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida, en el interior de fábricas, plantas de producción de nergía, grandes centros de proceso de datos, áreas comerciales y similares.

f) Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de control de entradas, tikets o carnets privados, en cualquier clase de edificios o inmuebles".

Aproximadamente, están adscritos al servicio de documentación en el hospital de Cruces unos 13 trabajadores, de los, alrededor de 30, trabajadores de plantilla.

El importe total de la adjudicación con la empresa demandada, concertada el 3/4/2006 con "Osakidetza SVS", asciende a 346.264,64 anuales.

En el ejercicio 2005, la mercantil declaró unos ingresos de explotación de 665.488,50 euros.

4º.-) En el período de 1/6/05 a 31/5/06, el actor ha realizado el total de horas nocturnas, festivas y extras que se plasman en el anexo aportado por la parte actora, doc 1.

5º.-) El actor reclama diferencias retributivas entre lo abonado, y lo que entiende le correspondería según el Cco. de Oficinas y Despachos de Bizkaia, según desglose, que asímismo se da por transcrito doc 1.

6º.-) Se ha agotado la vía de conciliación previa".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por Cosme contra "GESTION EMPRESARIAL DE BIENES Y SERVICIOS" sobre CANTIDAD, condeno a la empresa demanda a que abone al actor la cantidad de 10.766,36 euros".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por "GESTION EMPRESARIAL DE BIENES Y SERVICIOS, S.A." ("GEBSSA"), que fue impugnado por la parte actora, DON Cosme .

CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes personadas en la presente instancia la designación de Ponente, por medio de Diligencia de Ordenación que data del 8 de Mayo y la fecha señalada para la deliberación y fallo del Recurso, a través de Providencia de 28 de igual mes, disponiéndose el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia estimando la demanda de D. Cosme frente a la empresa "GESTION EMPRESARIAL DE BIENES Y SERVICIOS" - en adelante, "GEBSSA" - y la ha condenado a abonarle la suma de 10.776,36 euros. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada dirigiendo censura exclusivamente jurídica.

El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se impugna por "GEBSSA" la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 82, 84 y 87 ET y la jurisprudencia que los ha interpretado. Se argumenta, en esencia, en torno a la cuestión nuclear debatida, a saber, la del Convenio aplicable al período anterior a abril de 2006 , habiendo entendido la instancia que lo es el de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

Señala la recurrente que, siguiendo el criterio de la instancia de estar al principio de la actividad preponderante de la empresa para determinar el Convenio aplicable, el resultado debe ser el de rechazar la aplicabilidad del de Oficinas y Despachos, ya que la actividad que esta empresa presta para "Osakidetza" no es la normal ni la principal, dado que el volumen de negocio en Cruces es sólo el 18% del total y que la actividad fundamental es la de control de accesos e instalaciones y su mantenimiento. Asimismo alega que la aplicación de ese Convenio a partir de abril de 2006 se ha producido por un acuerdo con los trabajadores.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como la instancia nos los presenta, en relato no impugnado por la parte recurrente. Son los siguientes: el trabajador demandante presta servicios como Ayudante de oficios varios para la demandada "GEBSSA" en las instalaciones del Hospital de Cruces, concretamente en el Servicio de Archivado y Desarchivado de Historias Clínicas y Radiografías y Apoyo al Area de Microfilmación y Digitalización, servicio que fue adjudicado por "Osakidetza" a la empresa demandada; hasta abril de 2006 la empresa ha abonado las retribuciones sin sujeción a ningún convenio; a partir de abril de 2006, como consecuencia de las nuevas condiciones exigidas por "Osakidetza" para renovar la adjudicación, se produjo un acuerdo con los representantes de los trabajadores para aplicar el Convenio Provincial de Oficinas y Despachos de Bizkaia a quienes prestaban servicios en ese Centro; la empresa había sido constituida en 1994 y su objeto social era, resumidamente, el siguiente: clasificación y distribución de correspondencia, valijas y paquetería; asistencia técnica a aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos en grandes superficies, comercios o centros financieros; información de accesos a edificios y/o instalaciones en general, así como la custodia y comprobación de instalaciones diversas; control de tránsito de zonas reservadas o de circulación restringida en centros diversos; tareas de recepción, comprobación de visitantes y control de entradas en cualquier clase de edificios e inmuebles; de unos treinta trabajadores de plantilla total, unos 13 trabajaban en el indicado servicio de documentación del Hospital de Cruces; el importe total de la adjudicación de dicho servicio asciende a 346.264,64 euros anuales; en el ejercicio 2005 la demandada declaró unos ingresos de explotación de 665.488,50 euros; se han reclamado diferencias retributivas derivadas de la aplicación reclamada del Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia para período anterior a abril de 2006 .

La primera cuestión a resolver es, pues, como la instancia ha centrado adecuadamente, la de determinar cuál haya de ser el Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral existente entre las partes, para período anterior a abril de 2006 , dado que, a partir de esta fecha, se acordó con la representación de los trabajadores, la aplicación del Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

Los convenios estatutarios obligan a todos los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, en palabras del artículo 82.3 ET . Así, no es materia disponible el quedar o no sometido a un convenio de eficacia general - SSTS de 7 de octubre de 2004, Rcud. 2182/03, dictada en Sala general, y de 1 de junio de 2005, Rcud. 2474/04 -.

En la determinación del convenio que resulte aplicable a una determinada empresa pueden suscitarse algunos problemas. El principio de unidad de empresa se refiere a la delimitación de los ámbitos de las normas sectoriales coexistentes y, en todo caso, permite que la diversidad de actividades profesionales que se desarrollan en una misma empresa y en el curso del ciclo productivo pueda determinar una multiplicidad de ordenamientos concurrentes cuando se produzcan las siguientes situaciones: falta de homogeneidad productiva, inexistencia de actividad preponderante o desarrollo de la actividad con organización distinta o en distinto centro de trabajo.

Está también sometida a este principio de unidad de empresa la que, careciendo de convenio colectivo propio, tiene centros de trabajo en distintas provincias, cada una con convenios colectivos de sector circunscritos a su respectivo ámbito geográfico; esto significa que no puede pagar diferente sueldo a trabajadores que realizan el mismo trabajo, en función de la provincia en la que prestan el servicio (TSJ Andalucía 14-1-99, AS 689), lo que no es contradictorio con que en una sola empresa con actividades distintas coexistan varios convenios colectivos (TSJ Extremadura 3-5- 99, AS 2268; TSJ País Vasco 2-3-99, AS 1532).

Por otra parte, a los efectos de la aplicación de un concreto convenio se ha resuelto que, aunque en la escritura de constitución de la empresa figure un objeto social más amplio, éste es un elemento que influye en la seguridad del tráfico mercantil por la confianza que terceros hubieran depositado en el Registro, si bien en el interior de la empresa y en relación con los trabajadores lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios. Así se ha pronunciado el TS en sentencias de 15 de junio de 2000 - RJ 6621 - respecto a la aplicabilidad del convenio de la construcción a una empresa inmobiliaria y de 10 de julio de 2000 - RJ 7176 -, en la que dio primacía a la actividad real sobre el objeto social escriturado en el Registro Mercantil, consolidando así el llamado principio de actividad real.

En el caso presente, la actividad que consta en la constitución de la empresa es muy amplia, si bien consta que, prácticamente la mitad de la plantilla presta sus servicios en el centro de documentación del Hospital de Cruces, así como que lo obtenido por la empresa demandada por esta adjudicación es algo más del 50% de los ingresos de explotación que tuvo en el año 2005.

De ahí que quepa interpretar que la actividad principal de la demandada es la que se desarrolla en esa actividad de documentación, puesto que no se ha acreditado que la otra mitad de la plantilla y de los ingresos se obtenga en una sola actividad distinta de ésta. En consecuencia, el Convenio aplicable a la actividad de la demandada antes del acuerdo de abril de 2006 era también el referido de Oficinas y Despachos de Bizkaia. Por ello, no puede estimarse que la instancia haya incurrido en la infracción jurídica denunciada.

En consecuencia, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- También denuncia la empresa recurrente la infracción de la doctrina de esta Sala en relación con la condición más beneficiosa. Alega que la empresa abonaba al trabajador demandante, antes de abril de 2006, los pluses de vestuario y de transporte, que no vienen recogidos en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia y argumenta que no constituye una mera tolerancia, ya que no había voluntad de retribuir dichos pluses una vez aplicado ese Convenio.

La instancia ha entendido que no es posible deducir lo abonado al demandante en concepto de pluses de transporte y vestuario, por dos razones, esencialmente: por no constituir conceptos homogéneos con respecto al salario debido por la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia; por no proceder una compensación de carácter retroactivo, algo que ocurriría si se descontara lo que ya percibió por esos pluses.

Prevé el artículo 26.5 ET que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La absorción y compensación es, de esta manera, una técnica neutralizadora de los incrementos salariales que se produzcan, bien por el nuevo Salario Mínimo Interprofesional anual, bien por la negociación colectiva, cuando los trabajadores ya vinieran percibiendo salarios superiores, en su conjunto y cómputo anual, a los mínimos fijados en convenio o, en su defecto, al dicho SMI, quedando la subida salarial absorbida o compensada. Las retribuciones de trabajo, tanto en concepto de salario base como de sus complementos, en cuanto superiores a los mínimos establecidos, pueden ser compensadas o absorbidas y sólo se admite excepción cuando conste de manera expresa (TS 15-1-90, RJ 124), o se deduzca del convenio (TS 26-4-96, RJ 3619).

Para que pueda darse la compensación o absorción deben concurrir dos requisitos: homogeneidad en los conceptos compensables; y que el trabajador ya viniera disfrutando de retribuciones superiores en conjunto y en cómputo anual, circunscribiéndose a derechos económicos (TS 18-1- 95, RJ 358). Asimismo, se requiere la existencia de dos fuentes distintas, pero no procede cuando el incremento salarial depende de la aplicación de los propios mandatos del convenio colectivo o del contrato individual, por lo que no es aplicable si se pretende aplicar en un supuesto de ascenso, absorbiendo el incremento de su importe en el salario base, detrayéndolo del complemento de actividad (TS 2-12-02, RJ 515/03).

La absorción y compensación puede operar entre conceptos remuneratorios distintos siempre que tengan naturaleza salarial y periodicidad fija - TSJ Madrid de 7 de marzo de 1997, AS 798; TSJ de Cataluña de 1 de septiembre de 1997, AS 3150; TSJ de Andalucía de 22 de enero de 1997, AS 240 -. Así, se ha establecido que procede la compensación y absorción de un plus de asistencia establecido voluntariamente por la empresa por las mejoras del convenio TSJ Murcia de 7 de septiembre de 1992, AS 4632, si bien en contra, en cuanto al plus de asistencia plus de asistencia que no compensa trabajo efectivo la STSJ Sta. Cruz de Tenerife de 22 de julio de 2002, AS 2632 -; o el plus de incentivos con el exceso sobre convenio - TSJ Navarra de 28 de enero de 2000, AS 98 -, y la paga de beneficios con el salario base - TS de 15 de enero de 1997, RJ 35 -.

Por el contrario, al no darse la precisa homogeneidad, no es posible la compensación y absorción de vacaciones con mayor salario; horas extraordinarias con salario superior al convenio - STS de 24 de julio de 2006; Rcud. 1570/05 -; tampoco es posible entre salarios que se retribuyen por unidad de tiempo y aquellos que se retribuyen por unidad de obra que suponen un mayor esfuerzo para el trabajador - TS de 10 de junio de 1994, RJ 5419; TSJ Andalucía de 6 de marzo de 1995, AS 1013 -, por ejemplo la prima de producción con el incremento de salario por unidad de tiempo debido a la asignación de otro nivel salarial (TCT 22-2-89, Ar 1281); ni el plus de actividad por cantidad o calidad de trabajo o las comisiones con las mejoras del salario base contenidas en convenio - STS de 6 de julio de 2004, RJ 6960 -.

No existe tampoco homogeneidad, y por tanto no es aplicable la compensación y absorción, con los complementos que se perciben en razón de un puesto de trabajo, al depender su percepción del ejercicio de la actividad laboral, o los complementos de calidad o cantidad de trabajo, al remunerar circunstancias específicas -TCT de 17 de junio de 1987, Ar 13484 -, como por ejemplo el plus de nocturnidad - TCT de 13 de julio de 1987, Ar 15831 -; o el complemento de peligrosidad, dirigido a remunerar tareas especialmente cualificadas realizadas en condiciones laborales diferentes a las exigibles, con los salarios de convenio (TSJ Cataluña 24-5-95, AS 1992) o de un complemento personal con las retribuciones básicas de todo trabajador - TSJ Asturias 26-11-99, AS 3644 -.

Tampoco procede la absorción y la compensación cuando se trata conceptos extrasalariales, como en los casos de indemnizaciones o suplidos por los gastos ocasionados por la actividad laboral, como el plus de transporte - TSJ de Cataluña de 15 de mayo de 1991, AS 3504 -; las dietas - TSJ Cantabria de 3 de marzo de 1997, AS 56 -; las indemnizaciones por extinción del contrato - TSJ Castilla y León 22-4-97, AS 1543 -. Así, no cabría en la indemnización por quebranto de moneda y un complemento salarial de puesto de trabajo, razón por la que la empresa no puede dejar de abonar la gratificación especial por quebranto de moneda alegando la percepción del complemento de puesto de trabajo - STS de 15 de octubre de 1992; RJ 7641 -; tampoco cabe entre las cantidades abonadas en concepto de dietas y gastos de viajes derivados de la actividad sindical del trabajador y el plus de nocturnidad porque las primeras constituyen complementos extrasalariales no compensables con partidas salariales - TSJ País Vasco 12-4-94, AS 1413 -.

En el presente caso, hemos de concluir que, remunerándose con el plus de transporte y el plus de vestuario conceptos extrasalariales, puesto que no retribuyen el trabajo sino determinados gastos a los que el trabajador ha de hacer frente, no se trata de conceptos homogéneos que puedan ser objeto de la técnica neutralizadora a la que venimos refiriéndonos, razón por la cual no cabe aplicar esta absorción y compensación. Ello motiva el fracaso de este último motivo del recurso y, con ello, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Procede condenar en costas a la empresa recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita (art. 233-1 LPL ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte demandante, que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 400 euros.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa "GESTION EMPRESARIAL DE BIENES Y SERVICIOS, S.A." - ("GEBSSA") -, frente a la Sentencia de 31 de Enero de 2007 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 546/06, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la empresa recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del Recurso, que se fijan en 400 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso, junto con Testimonio de la presente Resolución, para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-1076/07, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1076/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.