Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1117/2009 de 21 de Julio de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 1117/2009
Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº: 1.117/2.009

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de julio de 2.009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR , Presidente, Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR Y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 8 (Bilbao) de fecha treinta de Diciembre de dos mil ocho, dictada en proceso sobre RPC , y entablado por Ariadna , Manuel , Florencia , Patricia , María Inés , Constanza , Josefina , Rosalia , Alejandra , Jose Antonio , Enriqueta , Marisa , Agapito , Zaira , Cecilia , Isidora , Rosaura y Araceli frente a RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , quien expresa el criterio de la Sala.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Agapito y otros solicitan frente a la empresa Residencia Municipal de Getxo, en su consideración de personal laboral de la misma, el reconocimiento de su derecho al disfrute de un permiso de seis días por asuntos particulares correspondiente al año 2007 en virtud del art. 48.1.k) de la ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, por el Ayuntamiento de Getxo se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por los demandantes.

SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso, al amparo del art. 191 b) de la LPL , interesan: a) La supresión del hecho probado cuarto porque no se demuestra que exista una petición previa de disfrute de los seis días de permiso por parte de los demandantes con fecha anterior a la presentación de las reclamaciones previas el día 29 de diciembre: b) Que el hecho probado quinto pase a ser el cuarto; y c) La adición de un nuevo hecho probado quinto con datos relativos a la situación laboral de los demandantes en base a la prueba documental aportada por la recurrente.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal -apartado b) del artículo 191 de la LPL - exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador "a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Pues bien, atendiendo a lo anterior, no puede accederse a las modificaciones postuladas. La primera no puede prosperar porque, al margen de la realidad o no de lo señalado, su supresión sería irrelevante desde el momento en que los demandantes formularon en tiempo las reclamaciones previas a la vía jurisdiccional, que fueron denegadas y que dieron a la demandada la posibilidad de conocer y de resolver sobre sus pretensiones evitando llegar a la formulación de la demanda origen de las presentes actuaciones. Nada que decir sobre la segunda petición por ser de carácter meramente organizativo en función de que prosperara lo anteriormente solicitado. Y en cuanto a la adición solicitada, se remite sin mayor concreción a la totalidad de la prueba aportada por la recurrente, lo que resulta improcedente dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

TERCERO.- El motivo cuarto y último, con apoyo en el art. 191 c) de la LPL , denuncia infracción del Udalhitz, señalando que es el Convenio Colectivo de aplicación en la Residencia Municipal y que en su art. 60.3 establece que el disfrute debe ser solicitado con una antelación mínima de quince días con respecto a la fecha de inicio del mismo, debiendo ser autorizado por el responsable del departamento correspondiente a efectos de poder garantizar la correcta prestación del servicio. También señala la imposibilidad del reconocimiento debido a que se ha formulado dos días antes de que finalice el año, lo que comporta la imposibilidad del disfrute y de la inexistencia de tiempo material para tramitar la solicitud. Añade que esa imposibilidad de ejecutarlo durante el ejercicio 2007 conlleva que no quepa una indemnización subsidiaria.

No pueden prosperar las denuncias anteriores, primero, porque la antelación en la solicitud de disfrute de días establecida en el art. 60.3 del Udalhitz no se refiere a los permisos por asuntos particulares previstos en el art. 48.1.k) del EBEP, y segundo , porque el derecho solicitado por los demandantes se interesó antes de la finalización del año 2007, sin que puedan verse privados del mismo por ese motivo (el precepto en el que se ampara estaba vigente desde antes). Téngase en cuenta que lo que aquí se pide es el reconocimiento del derecho al disfrute.

Aunque no se cuestiona directamente la aplicabilidad o no del art. 48.1.k) del EBEP a los demandantes por razones distintas a las ya señaladas, diremos que esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente -a partir de las sentencias dictadas el 1.7.2008 (recursos 1210/08 y 1033/08 )- en sentido favorable a la tesis de los demandantes con los siguientes argumentos:

"La solución propugnada por la entidad demandada de considerar inaplicable al personal laboral la licencia prevista en el artículo 48.1 k) del citado Estatuto en base a la previsión contenida en su párrafo primero , se asienta en una premisa errónea, no pudiendo ser asumida por la Sala.

En su lugar, hay que entender que dado que la legislación laboral no contempla la licencia por asuntos particulares, el personal laboral incluido en el ámbito de aplicación del susodicho Estatuto, tiene derecho a disfrutar seis días de licencia por permisos particulares conforme a lo previsto en el artículo 51 , en relación con el artículo 48.1 .k) del mismo.

Sentado lo anterior, la segunda razón a favor de la decisión adoptada en la instancia es que el hecho de que los artículos 70 y 71 de la Ley de la Función Pública Vasca podrá determinar, en su caso, la inaplicación a los referidos funcionarios del régimen jurídico establecido en el artículo 48.1 del Estatuto , hasta que el legislador autonómico acuerde la modificación de la ley de función pública de su Administración, pero no permite dispensar el mismo tratamiento al personal laboral, pues lo dispuesto en el artículo 48.1 k) del Estatuto constituye, respecto del mismo, un mínimo de derecho necesario indisponible por la negociación colectiva que, con arreglo al sistema de fuentes del artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores , se impone de forma directa e inmediata a lo estipulado en los pactos o acuerdos colectivos previamente firmados por sus representantes.

La última razón para desestimar el motivo es que, aunque a efectos meramente dialécticos, se entendiese que la remisión del artículo 51 al Capítulo V, alcanza también a la cláusula de supletoriedad del párrafo primero del artículo 48.1 , no podría llegarse a solución diferente, pues, la expresión "legislación aplicable" ha de ser entendida en sentido estricto, no comprendiendo los convenios colectivos.

Así resulta no sólo de una interpretación literal, lógica y finalista de la norma, sino de una exégesis sistemática, en tanto que, de un lado, los artículos 7 y 27 distinguen la legislación laboral de las normas convencionalmente aplicables y, de otro, el artículo 15 d), al hacer referencia a la "legislación aplicable", alude a las disposiciones con rango legal.

Por consiguiente, existiendo una situación de vacío legislativo laboral en relación a las licencias por asuntos particulares, al personal laboral le resultaría aplicable, también en esa hipótesis, el artículo 48.1.k) del Estatuto reseñado".

En consecuencia, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y no ha precisado constituir depósito ni consignar cantidad alguna para recurrir por estar exento de ello (art. 227-4 LPL ), procede imponer a la misma, como pronunciamiento accesorio, las costas del recurso, incluidos los honorarios devengados por el letrado impugnante por importe de 300 euros (art. 233-1 LPL ).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- El actor D. Agapito , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM000 y afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM001 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, como contratado laboral no funcionario, desde el día 1 de Diciembre de 1.984, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, y con un salario bruto mensual de 2.759,01 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

La actora Dª. Florencia , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM002 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM003 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 14 de Noviembre de 1.995, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica y con un salario bruto mensual de 2.590,12 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

La actora Dª. María Inés , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM004 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM005 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 1 de Febrero de 1.985, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Cocinera de Tercera.

La actora Dª Patricia , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM006 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM007 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 4 de Mayo de 1.989, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Cocinera de Tercera.

La actora Dª. Alejandra , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM008 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM009 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 1 de Enero de 1.995, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

La actora Dª. Constanza , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM010 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM011 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 29 de Abril de 2.006, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, y con un salario bruto mensual de 2.409,95 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

La actora Dª. Marisa , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM012 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM013 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 11 de Febrero de 2.005, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica y con un salario bruto mensual de 1.329,63 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

La actora Dª. Ariadna , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM014 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM015 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 22 de Diciembre de 1.994, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, y con un salario bruto mensual de 2.566,16 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

La actora Dª. Rosalia , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM016 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM017 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 1 de Enero de 1.997, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, y con un salario bruto mensual de 2.439,80 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

La actora Dª. Enriqueta , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM018 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM019 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 23 de Enero de 1.995, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, y con un salario bruto mensual de 2.590,12 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

La actora Dª. Isidora , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM020 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM021 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 8 de Junio de 1.998, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, y con un salario bruto mensual de 2.552,96 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

El actor D. Manuel , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM022 y afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM023 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 10 de Agosto de 1.997, como contratado laboral no funcionario, con la categoría profesional de Cocinero de Tercera, y con un salario bruto mensual de 3.001,92 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

La actora Dª. Cecilia , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM024 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM025 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 3 de Mayo de 2.006, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, y con un salario bruto mensual de 2.302,83 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

El actor D. Jose Antonio , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM026 y afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM027 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 6 de Marzo de 1.995, como contratado laboral no funcionario, con la categoría profesional de Jefe de Cocina y con un salario bruto mensual de 2.673,29 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

La actora Dª. Araceli , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM028 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM029 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 4 de Marzo de 1.992, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Camarera - Limpiadora.

La actora Dª. Rosaura , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM030 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM031 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 16 de Junio de 2.007, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, y con un salario bruto mensual de 2.322,53 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

La actora Dª. Zaira , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM032 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM033 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 1 de Enero de 1.995, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

Y la actora Dª. Josefina , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM034 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº: NUM035 , viene prestando sus servicios para la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, desde el día 19 de Enero de 1.995, como contratada laboral no funcionaria, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, y con un salario bruto mensual de 2.431,32 Euros, incluida la prorrata de pagas extras.

2º.- La RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO es un Organismo Autónomo del AYUNTAMIENTO DE GETXO adherido al Acuerdo UDALHITZ, Modelo de Convenio Colectivo de las Condiciones de Trabajo del Personal Laboral de las Instituciones Locales Vascas, suscrito el día 9 de Marzo de 2.006, entre EUDEL y las organizaciones sindicales E.L.A., C.C.O.O. y U.G.T.

3º.- La Ley 7/2.007, de 12 de Abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, se publicó en el B.O.E. de fecha 13 de Abril de 2.007 , teniéndose por reproducida y a los efectos que a este pleito afectan, establece:

"CAPÍTULO V

Derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones

Artículo 48 . Permisos de los funcionarios públicos

Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos, y sus requisitos, efectos y duración. EN DEFECTO DE LEGISLACIÓN APLICABLE LOS PERMISOS Y SU DURACIÓN SERÁN AL MENOS LOS SIGUIENTES: (...)

k) Por asuntos particulares, seis días".

4º.- En el año 2.007 los trabajadores solicitaron el disfrute de seis días de permiso por asuntos particulares y les fue denegado.

5º.- Los demandantes presentaron las correspondientes Reclamaciones Previas el día 29 de Diciembre de 2.007, siendo desestimadas por Resolución de fecha 22 de Enero de 2.008".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando íntegramente la demanda deducida por D. Agapito , Dª. Florencia , Dª. María Inés , Dª Patricia , Dª. Alejandra , Dª. Constanza , Dª. Marisa , Dª. Ariadna , Dª. Rosalia , Dª. Enriqueta , Dª. Isidora , D. Manuel , Dª. Cecilia , D. Jose Antonio , Dª. Araceli , Dª. Rosaura , Dª. Zaira y Dª. Josefina contra la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO, debo declarar y declaro el derecho de los demandantes D. Agapito , Dª. Florencia , Dª. María Inés , Dª Patricia , Dª. Alejandra , Dª. Constanza , Dª. Marisa , Dª. Ariadna , Dª. Rosalia , Dª. Enriqueta , Dª. Isidora , D. Manuel , Dª. Cecilia , D. Jose Antonio , Dª. Araceli , Dª. Rosaura , Dª. Zaira y Dª. Josefina al permiso de seis días por asuntos particulares que debieron disfrutar en el año 2.007, condenando a la RESIDENCIA MUNICIPAL DE GETXO a estar y pasar por esta declaración".

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

FALLO

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Ayuntamiento de Getxo frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bizkaia, dictada el 30 de diciembre de 2008 en los autos nº 214/08 sobre licencias y permisos, seguidos a instancia de Ariadna , Manuel , Florencia , Patricia , María Inés , Constanza , Josefina , Rosalia , Alejandra , Jose Antonio , Enriqueta , Marisa , Agapito , Zaira , Cecilia , Isidora , Rosaura y Araceli contra la Residencia Municipal de Getxo, confirmamos la sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas del recurso, incluidos los honorarios devengados por el letrado impugnante por importe de 300 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-1.117/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-1.117/09 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.