Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1190/2009 de 21 de Julio de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 1190/2009
Procedimiento: SOCIAL

RECURSO Nº: 1.190/2.009

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de julio de 2.009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as.D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR Y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Basilio Y MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 (Donostia) de fecha quince de Enero de dos mil nueve, dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Basilio frente a INSS-TGSS, MUTUALIA y CARNICAS MALLABIA S.L.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Frenteal fallo estimatorio parcial de la sentencia de instancia, que declara al demandante D. Basilio afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de conductor-repartidor en empresa cárnica (con carácter principal solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total), por su representación letrada y por la de Mutua Mutualia se interponen ante esta Sala sendos recursos de suplicación con revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado en la sentencia. El recurso del demandante es impugnado por Mutualia.

SEGUNDO.- La revisión fáctica solicitada se formula, al amparo del art. 191 b) de la LPL, en el motivo primero del recurso de Mutualia, de forma que, con apoyo en el documento incorporado al folio 129 de las actuaciones, postula la incorporación de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: "En fecha 3 de diciembre de 2008 la empresa emite un certificado en el que consta la siguiente: Que el trabajador de esta empresa D. Basilio tras el período de baja por accidente laboral, viene realizando la tarea de conductor repartidor con normalidad sin que se haya apreciado merma alguna en su rendimiento".

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal -apartado b) del artículo 191 de la LPL - exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador "a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Pues bien, estando incorporado en un documento que constituye prueba hábil el texto que se quiere añadir al relato fáctico, dado que puede tener trascendencia para la resolución de la cuestión planteada, al margen de la valoración que posteriormente pueda hacerse del mismo, debemos acceder a los solicitado.

TERCERO.- Pasamos a analizar conjuntamente las denuncias jurídicas formuladas por las dos recurrentes al amparo del art. 191 c) de la LPL. En el motivo primero y único del recurso del demandante se estima vulnerado por su inaplicación el art. 137.4 de la LGSS , interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente total, mientras que en el motivo segundo del recurso de Mutualia se denuncia la infracción del art. 137.3 de la LGSS por considerar que no procede reconocer al Sr. Basilio una incapacidad permanente parcial, entendiendo que debe confirmarse la resolución administrativa que lo declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Se define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (art. 137.4 LGSS, vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS). Y la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminuciónno inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (art. 137.3 LGSS, vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS)

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En el presente caso, si atendemos a las lesiones y menoscabo funcional que aqueja el actor a raíz del accidente de trabajo sufrido el 14.11.2007, de conformidad con el incuestionado hecho probado sexto, vemos que presenta limitación de movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%, con puño, pinza y garra normales, y fuerza y destreza manual conservadas.

Pues bien, debemos poner en relación la profesión habitual de conductor-repartidor en empresa cárnica que ostenta el demandante con el menoscabo funcional que presenta.

Aclarando en primer lugar que la Juzgadora a quo al efectuar su valoración confunde el hombro afectado, considerando que el afectado es el derecho en lugar del izquierdo, en cuanto a las certificaciones emitidas por al administrador de la empresa Cárnicas Mallabia SL en fechas 20 de mayo y 3 de diciembre de 2008, hemos de señalar que la segunda no anula a la primera puesto que, la de mayo, deja constancia de que tras el alta médica el trabajador, al incorporarse al trabajo, tuvo asignadas temporalmente tareas de limpieza o cobranza debido a que refería dolor en el hombro con imposibilidad de trabajar levantado y cargando las mercancías, mientras que la de diciembre, a pesar de la expresión "tras el período de baja por accidente laboral" utilizada, viene a señalar que posteriormente se ha reincorporado a sus tareas de conductor-repartidor (dice "con normalidad, sin que haya apreciado merma alguna en su rendimiento", lo que luego valoraremos). Lo que resulta fundamental es lo que se indica en el último párrafo del certificado de mayo, es decir, que hasta la fecha del accidente el trabajador realizaba de seis a diez repartos diarios, transportando cargas en el hombro que oscilan entre 15-20 y 50-60 kilogramos en función de las piezas.

Sentado lo anterior, poco importa la confusión en relación al hombro afectado que ha tenido la Juzgadora a quo en su valoración porque estando dirigida la actividad del actor a suministrar a los clientes de la empresa los pedidos de carne efectuados, la conducción del vehículo que los transporta resulta accesoria a la tarea de descarga y reparto de las piezas que es la principal. Con ello quiere decirse que, aunque la merma funcional de su hombro izquierdo no le limita para la conducción, resultando del certificado antes invocado (el de mayo), en el que se hace referencia al transporte de cargas "en el hombro", que esta actividad de carga se efectúa también con el izquierdo (poco importa al efecto que el Sr. Basilio sea diestro), su limitación le afecta para la tarea principal.

En cuanto al alcance de la limitación, si bien es cierto que el certificado de la empresa de diciembre habla de normalidad y de no apreciación de merma de rendimiento, no debemos ignorar que los únicos parámetros que ha podido utilizar la empresa para efectuar dicha valoración son los estrictamente de rentabilidad empresarial, de donde puede deducirse que la aludida "normalidad" hace referencia a la continuidad del actor en la realización del mismo número de repartos. Sin embargo, siendo conocedores de la importancia de los pesos de las piezas transportadas de seis a diez veces al día sobre el hombro, debemos concluir que su limitación en el hombro izquierdo le llevará a prescindir de su utilización o a utilizarlo con una gran penosidad, lo que supone, en cualquiera de los casos, una merma de rendimiento que, aunque no le impide ejecutar todas o las fundamentales tareas de su profesión (lo que supone la desestimación del recurso del demandante), sí que alcanza el porcentaje necesario para hacerle acreedor de la incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido en la instancia.

En consecuencia, previa desestimación de los dos recursos interpuestos, debemos confirmar la sentencia del Juzgado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita -como ocurre en este caso con la Mutua Mutualia- y ha consignado para recurrir el depósito y la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas (art. 233-1 LPL ) con pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art.202-1 y 3 LPL ).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- Basilio , con D.N.I. NUM000 , está afiliado al Régimen Geneal de la Seguridad Social con el número NUM001 .

2º.- La profesión habitual del trabajador es conductor-repartidor.

3º.- Se inicia expediente de invalidez que ha concluido con resolución del INSS de fecha 22 de abril de 2008, por lo que se declaró afecto de Lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo.

Disconforme con la misma, plantea reclamación previa en fecha 19 de mayo de 2008 que también fue desestimada pues los informes médicos que presenta no suponen modificación de la resolución recurrida. Interpone demanda ante este juzgado en fecha de 30 de julio de 2008 .

4º.- La base reguladora asciende a la cantidad de 1.642,90 euros mensuales en caso de estimarse una Incapacidad Permanente Total siendo la fecha de efectos la fecha de esta sentencia. Para el caso de estimarse una incapacidad permanente parcial es de 1.651 ,54 euros.

5º.- En fecha de 14 de noviembre de 2007 el actor sufrió un Accidente de Trabajo cuando estaba en la parte trasera del camión, cogiendo el material a descargar, vio como se abría la puerta, para que no se abriera del todo y golpeara a un coche que estaba aparcado detras, se giró para coger la puerta y le dio un tirón en la espalda.

6º.- Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el trabajador son: "Limitación de movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%, puño, pinza, garra normales, fuerza y destreza manual conservadas".

7º.- En fecha de 20 de mayo de 2008 la empresa emite el siguiente certificado:

"Que el trabajador de la empresa Basilio , DNI NUM000 , fue dado de alta el día 8/3/2008 tras permanecer en situación de incapacidad laboral por accidente de trabajo desde el día 18 de abril de 2007.

Que al incorporarse a su puesto de trabajo habitual, el trabajador refiere dolor en el hombro y me comunica la imposibilidad de trabajar levantando y cargando las mercancias. Ante esta situación, carácter temporal se le han asignado tareas de limpieza o de cobranza de efectos que por su duración y caraterísticas no amortizan la jornada contratada con el trabajador.

El trabajador tiene la categoría profesional de conductor-repartidor y hasta la fecha del accidente realizaba de seis a diez repartos diarios. Las cargas que transportaba en el hombro oscilabn entre los 15 o 20 Kilogramos de algunas piezas como la falda y los 50 o sesenta kilos de pesos de la pistola".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimo la demanda interpuesta por Basilio frente a CÁRNICAS MALABIA, S.L. MUTUALIA, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, condeno a MUTUALIA a que abone a Basilio 24 mensualidades de una base reguladora de 1.651,54 euros y absuelvo a los demás demandados de todos los pedimentos realizados".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

FALLO

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de D. Basilio y de Mutua Mutualia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia-Gipuzkoa, de fecha 15 de enero de 2009 , dictada en autos nº 708/08 sobre incapacidad, seguidos a instancia de D. Basilio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mutualia y Cárnicas Mallabia S.L., confirmamos lo resuelto en la misma.

Procede imponer a Mutualia las costas, con pérdida de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-1.190/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-1.190/09 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiesesido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.