Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1264/2009 de 21 de Julio de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 1264/2009
Procedimiento: SOCIAL

RECURSO Nº: 1264/09

N.I.G. 00.01.4-09/000592

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Donostia, de fecha quince de enero de dos mil nueve, dictada en los autos núm. 609/08, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y HOTEL ALASKA S.L., sobre Incapacidad permanente (IAC).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La disconformidad del trabajador demandante en el proceso de instancia con la sentencia que desestima la demanda formulada en reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de enfermedad común, en el grado de absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, en el de total para su profesión habitual de ayudante de cocina, afecta al cuadro residual que se declara probado en el ordinal sexto de su apartado histórica, a la valoración jurídica del mismo y al importe de la base reguladora de la prestación que solicita.

En lo que concierne al primer punto de discrepancia, el recurrente articula un motivo de revisión fáctica al objeto de sustituir la descripción judicial de sus dolencias por la alternativa que ofrece, a tenor de la cual presentaría "protusión discal posterior parasagital izquierda que oblitera la grasa del receso lateral izquierdo de L5 - S1 comprometiendo la raíz S1 izquierda. Lumbalgia crónica con carácter de severidad, movilidad limitada con distancia dedos - suelo de 40cm. Limitación para actividades de bipedestación y deambulación. Rizartrosis bilateral con mayor severidad en mano izquierda en trabajador zurdo con rigidez articular e impotencia. Cervicalgia crónica producida por cervicoartrosis. Coxartrosis bilateral, con indicación de prótesis en lado izquierdo que limita para la bipedestación y la marcha. Gonalgia bilateral que agrava el proceso de coxartrosis."

Para evidenciar que esto es así, invoca tres informes médicos obrantes en autos, amén del dictamen pericial aportado.

Tal pretensión no merece favorable acogida. Ante todo, la lectura del dictamen del EVI, del numeral impugnado, y del fundamento jurídico segundo de la sentencia pone de manifiesto, frente a lo alegado en el motivo, que la juzgadora no se ha limitado a transcribir el dictamen del EVI, sin efectuar ninguna otra consideración adicional, sino que también ha ponderado el informe pericial de parte y otros elementos probatorios, y revela que lo que pretende en realidad el recurrente es que la Sala proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada, lo que excede de la competencia funcional de este Tribunal y es motivo bastante para desestimar el recurso.

En todo caso, la apreciación judicial de los medios de prueba, se atiene a los criterios de la sana crítica, como resulta de las siguientes consideraciones:

1ª) En lo que respecta a la patología lumbar, los hallazgos clínicos que se tratan de introducir son los detectados en la resonancia magnética practicada el 6 de junio de 2002 (folios 44 y 47), que no han sido obstáculo a la actividad laboral, sin perjuicio de los episodios puntuales de lumbalgia, mientras que los consignados en la resolución judicial coinciden en lo sustancial con los apreciados en la radiografía realizada el 15 de noviembre de 2007 (folio 45), la cual, según informa el Servicio de Traumatología del Hospital Donostia no muestra alteraciones significativas (folio 49). Por otra parte, la falta de compromiso radicular resulta corroborada tanto por el informe del Servicio de Rehabilitación de la Fundación Matia de 16 de noviembre de 2007 (folio 44) como por el resultado de la exploración realizada el día 18 de abril de 2008 por el médico evaluador, que constató, además, que el déficit de movilidad de la columna lumbar es de carácter leve (limitación a la rotación y lateralización izquierda en los últimos grados y flexión ligeramente limitada, siendo la distancia dedos-suelo de 25 cms.), lo que, al igual que la inexistencia de radiculopatía y de falta de tratamiento especializado del dolor, no se compadece con la pretendida severidad de la dolencia. Por último, la afirmación de que, como consecuencia de esta afección, el asegurado está limitado para actividades de bipedestación y deambulación constituye un mero juicio de valor que no se corresponde con las lesiones objetivadas ni con su incidencia funcional, y tampoco con el hecho de que no le haya impedido desempeñar las funciones de su oficio, sin que en los últimos años se haya producido una agravación significativa de las mismas.

2ª) En lo que concierne a la patología de caderas, la matización cuya incorporación se interesa, relativa a la limitación para la bipedestación y la marcha, no tiene naturaleza fáctica y, en cualquier caso, no se ajusta a la realidad, pues el menoscabo que provoca lo es sólo para la deambulación prolongada, al ocasionar una ligera cojera, secundaria a una basculación pélvica de carácter leve, y carece de virtualidad para alterar el signo del fallo, habida cuenta que el menoscabo que provoca no puede considerarse previsiblemente definitivo, al estar pendiente de la colocación de una prótesis de cadera izquierda.

3ª) En relación a la afección de las manos, el quebranto cuya adición se pretende en rigidez articular e impotencia, no se recoge en el informe médico de síntesis ni en el de los facultativos de la sanidad pública citados en el motivo (folios 88 y 92), y tampoco en el emitido por la médica de atención primaria (folio 90). Sólo en el suscrito por el informe perito de parte se hace referencia a la existencia de dolor en la base del primer dedo y en el déficit para completar oposición y abducción (que a la vista del informe del folio 48 cabe entenderreferida a la mano derecha), en términos a los que no se ajusta al texto propuesto, no existiendo ningún elemento de juicio que obligue a dar prevalencia a dicho informe sobre los restantes. No puede llegarse a solución contraria por el hecho de que fuese el único perito que dictaminó a la presencia judicial, pues ello no implica que su contenido vincule al juzgador de instancia, que puede y debe formar su convicción en base a todo el patrimonio probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, una de las cuales es precisamente la de atender al origen del nombramiento de los técnicos que emiten los dictámenes, dato este que permite concretar en qué medida se produce una independencia respecto de los intereses en juego. Finalmente, la condición de zurdo para el trabajo del demandante y diestro para la escritura de basa en el interrogatorio del propio demandante, que no es prueba hábil a efectos revisorios.

4ª) En lo que atañe a la patología cervical, la indicación de que la cervicalgia crónica es secundaria a la cervicoartrosis, aparte de no sustentarse en ningún elemento de prueba, resulta irrelevante para la decisión del recurso. Además, el recurrente silencia que, según consta en el informe médico de síntesis, la movilidad de ese segmento del raquis está globalmente conservada.

5ª) Finalmente, el recurrente quiere añadir que la patología de las rodillas agrava el proceso de coxartrosis, lo que no es un hecho, sino un juicio de valor que, además, no se corresponde con el informe en que se apoya básicamente la sentencia, en el que consta que la movilidad de ambas rodillas está conservada.

SEGUNDO.- El fracaso del motivo de revisión fáctica que acabamos de analizar conlleva que los argumentos del dedicado a la censura jurídica de la sentencia queden privados de base, pues el cuadro descrito en su inalterado relato histórico no puede subsumirse en ninguno de los apartados del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción se denuncia.

En efecto, del apartado fáctico de la sentencia de instancia se colige que el actor padece un proceso degenerativo de carácter artrósico en las articulaciones de las manos, columna cervical y lumbar, rodillas y caderas, pero que la única dolencia con proyección incapacitante para el desempeño de su oficio de ayudante de cocina, es la que afecta a la cadera izquierda, en tanto provoca una discreta cojera y contraindica trabajos que, como el señalado, se realizan en posición de bipedestación mantenida y exigen deambulación frecuente. No obstante, los facultativos que atienden al interesado le han prescrito el implante de una prótesis, por lo que no puede considerarse que dicha dolencia, y las limitaciones que ocasiona, determinen una anulación previsiblemente definitiva de su aptitud para el desempeño de dicho trabajo, como exige el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , susceptible de configurar una incapacidad permanente total, sin perjuicio de que pueda tener adecuada protección a través de la correspondiente situación de incapacidad temporal, en la que, según manifiesta, permanece desde el 22 de febrero de 2008.

Por otra parte, de las restantes lesiones osteoarticulares, las afectantes a las manos, la columna cervical y las rodillas, carecen de repercusión funcional, y la de la columna lumbar sólo limita para aquellos quehaceres que conlleven una sobrecarga importante del raquis lumbar, entre los que no se encuentran los propios de su profesión habitual, como lo confirma que en estos últimos años la haya podido ejercer con normalidad, salvo en los períodos en que sufre las crisis puntuales de lumbalgia.

Por consiguiente, su situación fue correctamente calificada como no constitutiva de una incapacidad permanente total o absoluta, lo que determina la desestimación del recurso, sin que sea necesario ni conveniente pronunciarse sobre la base reguladora de una prestación que no se reconoce. En tal sentido se pronuncian las sentencias de 18 de enero y 16 de mayo de 1988 (RJ 10 y 4236), debiendo tenerse en cuenta, además, que en materia de calificación de la incapacidad permanente, la suplicación constituye en realidad el último grado, al no ser materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina.

TERCERO.- El actor goza del beneficio de justicia gratuita, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir el supuesto previsto al efecto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y no apreciarse temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Luis Manuel , con D.N.I. NUM000 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

2).- El demandante ha venido prestando sus servicios como ayudante de cocina.

3).- Se inicia expediente de invalidez que ha concluido con resolución del INSS de fecha 13 de mayo de 2008 por la que se procedió a desestimar por entender que las lesiones que presenta no son constitutivas de Incapacidad Permanente en grado alguno.

Disconforme con la misma, plantea reclamación previa en fecha de 23 de mayo de 2008, la cual también fue desestimada por no presentar nuevas pruebas médicas que hagan modificar la Resolución que se recurre, ratificando que las lesiones que presenta son compatibles con su trabajo en un centro especial de empleo. Interponde demanda ante este Juzgado en fecha de 17 de junio de 2008 .

5).- (S.I.C.) La base reguladora asciende a 466 euros mensuales y la fecha de efectos es el 24 de abril de 2008.

6).- Las lesiones que afectan a la actora son las siguientes:

"Discopatía L5-S1. Hernia discal sin irradiación a miembros inferiores. Rizartrosis bilateral, con mayor severidad en lado izquierdo. Coxartrosis bilateral con indicación de prótesis en lado izquierdo. Cervicalgia".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda interpuesta por Luis Manuel frente al Hotel Alaska, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos realizados.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el actor recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora demandada.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Manuel , contra la sentencia de 15 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Donostia en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. Número 4699-000-66-1264/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1264/09 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.