Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1282/2007 de 26 de Junio de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1282/2007

N.I.G. 00.01.4-07/000539

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de Junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Victoria , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria, de fecha veintiséis de febrero de dos mil siete, dictada en los autos núm. 770/06, seguidos a su instancia, frente a CASER RESIDENCIAL S.A.U., el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante ha venido trabajando por cuenta y órdenes de la empresa demandada ostentando las siguientes circunstancias personales:

-Centro de Trabajo: c/ Camino Alto del Prado 10 de Gazteiz 01007.

-Fecha de ingreso (antigüedad): desde el 25 de Febrero de 2002.

-Categoría Profesional: Limpiadora.

-Salario mensual: 1.105,80 Euros con prorrata de pagas.

2).- Con fecha 8 de Noviembre de 2006 le fue entregada carta de despido del siguiente tenor literal:

"Muy Sra. Mía:

Sirva la presente para comunicarle que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido, con efectos del 8 de Noviembre de 2006, conforme a lo dispuesto en el art. 55 del ET , en base a la imposibilidad de esta empresa de proporcionarle empleo en los términos previsto en nuestro contrato de trabajo.

Durante este año 2006 y concretamente desde el pasado mes de Abril de 2006, se ha producido un freno importante y un posterior descenso de la ocupación en cuanto a residentes en este centro, y como consecuencia, a una negativa situación económica que genera notables pérdidas en el centro de trabajo; por tanto, ante la disminución de residentes se produce paralelamente una disminución de necesidad de personal para su atención por lo que nos vemos en la obligación de tener que adoptar medidas para evitar tales pérdidas ya que, de continuar en la situación actual, es muy posible que tuviéramos que proceder al cierre de nuestras instalaciones en breve plazo.

Por ello, se ha puesto de manifiesto la necesidad de proceder a la extinción de su puesto de trabajo, entre otros. Ello supone, no solamente la minoración de pérdidas económicas sino también el consiguiente ahorro de nómina y Seguridad Social, mejorando claramente la situación y competitividad de la empresa y permitiendo razonablemente el mantener el resto de puestos de trabajo.

No obstante, en aras de la prontitud en la solución de conflictos, y a los solos efectos de evitar litigiosidad, mediante el presente escrito le ponemos de manifiesto nuestro reconocimiento expreso de la improcedencia del despido impuesto por lo que hacemos ofrecimiento de la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado 1 del art. 56 del vigente Estatuto de los Trabajadores , en su redacción dada por la Ley 45/2002 de 12 de Diciembre .

El importe de la indemnización correspondiente a cuarenta y cinco días por año de servicio y dado que su antigüedad en la empresa es del 25 de Febrero del 2002 y su salario diario con prorrata de pagas es de 36,86 Euros, la misma asciende a 7.911,08 Euros, importe que le es puesto a disposición en este acto.

Asimismo le comunicamos que en este momento también se pone a su disposición la correspondiente liquidación-finiquito de sus haberes.

Lamentando haber tomado esta decisión que no dudamos sabrá comprender, y agradeciéndole los servicios prestados, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente, rogándole acuse de recibo a la presente".

3).- La Dirección de la Empresa ha despedido en la misma forma y en la misma fecha a otras cuatro trabajadoras, una de ellas con la misma categoría profesional que la demandante, limpiadora.

4).- En Abril de 2006 se inició un conflicto laboral entre empresa y trabajadores, efectuando los trabajadores paros parciales y desde Septiembre una huelga indefinida los martes y jueves. La trabajadora demandante secundó dicha huelga y participó activamente en diversas concentraciones y manifestaciones reivindicativas.

5).- Desde Enero de 2003 en que comenzó a funcional la residencia, ha ido incrementando progresivamente el número de residentes (promedio anual de 66,4 en 2003, 82,8 en 2004, 96,3 en 2005 y 92 en 2006), si bien viene produciéndose desde Marzo de 2006 (salvando el incremento habitual del mes de Agosto) un paulatino descenso (91,7 en Septiembre, 84,5 en Octubre, 84 en Noviembre, 78,3 en Diciembre).

6).- Desde los despidos de Noviembre las limpiadoras de la empresa no acometan la limpieza de cafetería (que efectúan los camareros) ni la de los apartamentos. Antes de los despidos era habitual que una de las limpiadoras reforzara el trabajo de la cocina.

7).- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores.

8).- Con fecha 7 de Diciembre de 2006 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de Sin Avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Oscar Urrecho Fernández de Betoño en nombre y representación de la Central Sindical ELA y su afiliada Dª Victoria , contra la empresa Caser Residencial S.A.U. "Residencia Metroces ", debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra.

TERCERO.- Frente a la indicada resolución judicial, la actora interpuso recurso de suplicación que fue impugnado por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora recurrente venía prestando servicios de limpieza en la Residencia de la Tercera Edad regentada por la mercantil demandada, hasta que en fecha 8 de noviembre de 2006 le fue comunicado el despido conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , si bien la causa alegada en la comunicación escrita fue la imposibilidad de proporcionarle empleo por haberse producido un descenso importante del número de residentes, generador de una situación económica negativa. En la carta de despido, la hoy recurrida reconoció su improcedencia y puso la cantidad de 7.911,98 euros a disposición de la afectada, en concepto de indemnización.

Disconforme con la medida extintiva, la trabajadora interpuso demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente, en la que puso de manifiesto que su verdadero motivo era haber secundado la huelga indefinida iniciada el día 12 de septiembre de 2006, que se desarrollaba los martes y jueves de cada semana. En el acto del juicio, añadió que se había lesionado su derecho de libertad sindical y argumentó adicionalmente que el despido no era conforme a derecho, pues de ser disciplinario carecía de justa causa y, si objetivo, no cumplía las formalidades necesarias.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda. Fundamenta su decisión en que la empresa ha conseguido despejar el panorama indiciario de la violación del derecho de huelga, acreditando que el cese obedecía a causas reales de tipo económico, ajenas al móvil que se le imputaba.

SEGUNDO.- El recurso de la trabajadora contra la resolución del órgano de instancia está apoyado en tres motivos: el primero se apoya en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, los restantes, en el apartado c) del mismo precepto. Los que encabezan y cierran el recurso abordan, desde sus planos respectivos, el problema relativo a la naturaleza de la causa invocada por la empresa para proceder al despido y a los efectos que de ello derivan. El silencio judicial sobre esta cuestión se impugna en el recurso por la doble vía de la revisión fáctica y de la censura jurídica. En cuanto a la primera, la recurrente propone la inclusión de un nuevo hecho en el relato histórico de la sentencia, que deje constancia de que "la empresa siguiendo lo prevenido en el artículo 56.2 del ET realizó la consignación en el Juzgado de la cantidad correspondiente a la indemnización de 45 días de salario por año", y lo que trata de acreditar es que en el momento del despido no puso cantidad alguna a su disposición. En lo que concierne a la segunda, denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , bajo el argumento de que siendo de índole económica la causas invocadas en la carta de despido, el incumplimiento empresarial de los requisitos exigidos para ese tipo de extinciones, acarrea su nulidad por defectos de forma.

Ambos motivos deben rechazarse por las razones que seguidamente se exponen. El fáctico, porque el dato cuya omisión se denuncia es un hecho conforme, sobre el que no ha existido controversia, por lo que su constancia formal en la narración histórica de la sentencia de instancia no resulta imprescindible para la decisión del litigio. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que permite a la parte recurrente y faculta a esta Sala, tener por probada tal circunstancia, aunque no haya sido expresamente incorporada al resultando de hechos probados, lo que hace innecesario formular un motivo con esa finalidad. A mayor abundamiento, el hecho de que la empresa consignase la indemnización en las 48 horas siguientes al despido, no permite llegar a la conclusión de que no la hubiese puesto a disposición de la trabajadora en el momento en que se produjo, como se hacía constar en la carta entregada a la actora, que firmó la copia con la expresión "no conforme" y que en el escrito de demanda no negó la realidad de la puesta a disposición.

El motivo jurídico tampoco puede prosperar. Es cierto que las causas alegadas como soporte de la decisión impugnada son de carácter productivo y económico, pero la empresa no extinguió el contrato por la causa objetiva prevista en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , sino por despido, con la advertencia expresa de que seguía el procedimiento del artículo 55 del mismo Texto Legal, reconociendo la improcedencia del despido y ofreciendo la indemnización regulada en su artículo 56.1 a), y no la reducida contemplada para aquella causa. Por ello, no habiéndose acogido al artículo 52 c), la recurrente no estaba obligada a cumplir las formalidades exigidas por el precepto que le sigue, o dicho en otros términos, la opción empresarial por utilizar el trámite previsto para los despidos disciplinarios, podrá determinar la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales o su improcedencia por razones de fondo, pero no transforma el despido en una decisión extintiva por causas objetivas, ni afecta a su validez formal. Así lo entendió la afectada, que en la demanda origen de las actuaciones no manifestó duda alguna sobre la naturaleza del despido ni pidió que se declarase su nulidad por irregularidades formales. Lejos de ello, adujo que los hechos expuestos en ella no estaban regulados en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , siendo en el acto del juicio cuando hizo referencia a la equivocidad de la carta de despido por primera vez y en términos poco concluyentes, que explican el silencio judicial sobre una de las alternativas referidas anteriormente aludidas. Es más, en el segundo motivo del recurso, la recurrente manifiesta expresamente, en contradicción con la tesis mantenida en el que se resuelve, que "la carta expresa que la empresa procede a despedir a la trabajadora conforme al artículo 55 del E.T ., es decir, despido disciplinario. En el propio acto de juicio la empresa sigue manteniendo que ha utilizado la vía del despido disciplinario. Pues bien, es evidente que no se alega incumplimiento contractual alguno y ello quiere decir que nos encontramos ante un despido sin causa, al cual le sigue el reconocimiento de la improcedencia".

No obstante, y aunque así no se entendiera, la empresa demandada cumplió las formalidades mínimas exigidas por el precepto cuya infracción se denuncia para dar por extinguida la relación laboral por causas objetivas. En efecto, la recurrida expuso en la carta de despido los hechos concretos que motivaban la decisión extintiva, en términos suficientemente precisos para que la trabajadora pudiese tener pleno conocimiento de la razón invocada y pudiese ejercer el derecho a impugnarla con plenas garantías, como lo corrobora que en el escrito de demanda se limitase a negar su veracidad, sin alegar indefensión alguna; y, puso a su disposición la indemnización por despido en unidad de acto, sin que el incumplimiento del preaviso sea causa de nulidad.

TERCERO.- El motivo que resta por analizar suscita el problema relativo a la causa real del despido. La recurrente denuncia que al no acoger la pretensión deducida en reconocimiento de la nulidad del despido por vulneración del derecho de huelga, la sentencia de instancia infringe lo dispuesto por el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Al efecto razona que se trata de un despido sin causa, cuya improcedencia ha sido reconocida por la empresa, lo que es indicio suficiente para que opere la inversión de la carga de la prueba y se declare su nulidad. A ello se une que los cinco despidos se produjeron en el curso de la huelga para disuadir al resto de los trabajadores; que la empresa ofreció una indemnización superior a la que correspondería por la concurrencia de las causas invocadas; y que la medida adoptada contribuye a aumentar las pérdidas de la empresa, no resultando coherente ni creíble.

Para resolver la censura expuesta se ha de tener presente que la sentencia recurrida aplica correctamente la regla probatoria contenida en el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral al considerar acreditada la concurrencia de indicios suficientes de la posible conexión entre el ejercicio del derecho de huelga y el despido, consideración que no ha cuestionado la recurrida. Ahora bien, la consecuencia que a ello se anuda no es la nulidad automática del despido, sino, como establece el propio precepto, que corresponda a la empresa la carga de probar que el mismo se basa en causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración del mencionado derecho, así como que las mismas tienen entidad suficiente para adoptar la decisión extintiva.

Aclarado lo anterior, la juzgadora ha considerado que la prueba propuesta por la empresa ha destruido la apariencia lesiva creada por los indicios que aprecia. Por consiguiente, lo que debemos analizar ahora es si los elementos que ha tomado en consideración son suficientes para calificar de objetivo, razonable y proporcionado el despido de la trabajadora y desvincularlo totalmente del ejercicio del derecho de huelga. A tal efecto, son dos los datos valorados en la resolución recurrida. En lo que respecta a la causa invocada en la comunicación de cese, la juzgadora considera acreditada la efectiva disminución del número de usuarios del centro geriátrico. En lo que concierne a la razonabilidad de la medida, valora el hecho de que con posterioridad al cese de la actora y al de otra trabajadora de su misma categoría profesional, se siga reforzando al personal de cocina, precisando que tal conclusión no quiebra por el hecho de que la limpieza de la cafetería la hayan pasado a prestar los camareros y de que se hayan dejado de limpiar los apartamentos.

Pues bien, las razones expuestas en la sentencia de instancia, a las que se adhiere la demandada en el escrito de impugnación del recurso, no permiten alcanzar la convicción de que su actuación respondiese a criterios económicos absolutamente ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de huelga.

En primer lugar, la disminución de la ocupación media en el año 2006, que fue de 92 residentes, frente a 96 en el precedente, es poco significativa y no justifica, por sí misma, el acto impugnado, máxime si se tiene en cuenta que:

1)º.- La ocupación fue de 66,4 y 82,8 usuarios en los dos años anteriores, no habiéndose alegado ni acreditado que el incremento de la ocupación hubiese ido acompañado de una aumento paulatino de la plantilla; es más, de la relación de trabajadores obrante al folio 88 se deduce que desde el año 2003, el departamento de limpieza estaba integrado por ocho limpiadoras, incluida la actora y la otra despedida, a las que se unió otra trabajadora contratada en junio de 2005, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, cuyo objeto no se ha acreditado, que continuaba prestando servicios en la fecha del despido, sin que la demandada haya expuesto los motivos por los que procedió a extinguir el contrato de dos trabajadoras fijas en lugar de rescindir el contrato de duración determinada con un coste inferior.

2º).- La empresa vinculó la medida a la existencia de una situación económica negativa, de pérdidas, que no ha acreditado.

3º).- La ocupación en los dos meses anteriores al despido, desde que comenzó la huelga indefinida, fue de 91,7 y 89,3 residentes, no estando muy alejada de la media del año, no ofreciéndose razón alguna que justifique la adopción de esa medida durante el desarrollo de la huelga, y no antes de su inicio.

4º).- El descenso de la ocupación en el año 2006 no se relaciona con factores objetivos de carácter estructural, más allá de las fluctuaciones inherentes a este tipo de actividad.

En segundo término, la empresa no ha acreditado que existiese un exceso de mano de obra en el departamento de limpieza, lo que no puede deducirse del mero hecho de que una de las limpiadoras ayudase habitualmente en la cocina y lo siga haciendo tras el despido, deduciéndose lo contrario de los siguientes datos:

1º).- El personal fijo de limpieza era el mismo que en los años en que el número de residentes era muy inferior.

2º) No concurre ninguna circunstancia objetiva, como la utilización de nuevos medios de limpieza, la reforma de las instalaciones, u otra análoga, que explique el supuesto sobrante.

3º) La reducción de la ocupación en un 5 % no justifica el despido de un 25 % de la plantilla fija cuando, además, no se acredita repercuta en el número y superficie de las dependencias a limpiar, debiendo tenerse en cuenta que muchas habitaciones suelen ser compartidas, por lo que una pequeña bajada del número usuarios no determina necesariamente la del número de habitaciones ocupadas.

4º) La supresión de dos puestos de trabajo de limpieza ha provocado que no se limpien los apartamentos y que la limpieza de la cafetería la tengan que realizar los camareros, asumiendo funciones que no son propias de su categoría profesional.

A la vista de este panorama, el hecho de que la empresa haya despedido a otros cuatro trabajadores en la misma fecha y por igual causa, y que dos de ellos no hubiesen participado en la huelga, no resulta suficiente para despejar la sospecha de la lesión constitucional. En todo caso, tampoco se ha acreditado que la otra limpiadora no hubiese participado en la huelga.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a concluir que la empresa demandada no ha contrarrestado eficazmente el panorama indiciario aportado por la actora. Por consiguiente, su despido se halla carente del suficiente y adecuado respaldo de razones objetivas y ajenas a cualquier móvil atentatorio del derecho de huelga que invoca como vulnerado, por lo que tales indicios despliegan toda su operatividad para declarar que el despido lesionó el citado derecho fundamental, con la consiguiente aplicación del artículo 55.5.1º del Estatuto de los Trabajadores . Procede, por tanto, estimar el motivo, revocar la sentencia de instancia y acoger la pretensión principal deducida en la demanda que dio inicio a las actuaciones, sin que proceda pronunciamiento sobre costas al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinentes aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Victoria , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Vitoria, de fecha 26 de febrero de 2007 , dictada en proceso sobre Despido. En su consecuencia, revocamos el fallo de instancia y, estimando la demanda rectora de autos, declaramos nulo el despido de que fue objeto en fecha 6 de noviembre de 2006, condenando a la demandada a su inmediata readmisión y a abonarle los salarios dejados de percibir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-1282/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1282/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.