Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1376/2009 de 28 de Julio de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 1376/2009
Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº: 1376/09

N.I.G. 48.04.4-08/007516

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Bilbao, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil ocho, dictada en los autos núm. 744/08, seguidos a instancia de D. Artemio , frente al ahora recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y NITRATOS DE CASTILLA S.A., sobre Incremento de la pensión por incapacidad permanente total (SSO).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La cuestión que se dirime en el proceso del que dimana el presente recurso de suplicación consiste en verificar la legalidad de la resolución por la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó al actor el incremento del 20 % de la pensión de incapacidad permanente y total para el ejercicio de la profesión de taxista por cuenta propia, judicialmente reconocida con efectos de 1 de febrero de 1997, con fundamento en que dicha mejora no resulta aplicable a las situaciones declaradas con anterioridad al 1 de enero del 2003.

El criterio adoptado por el Juzgado de lo Social autor de la sentencia ahora impugnada, es que tal prestación la debió otorgar el Régimen General de la Seguridad Social según sus propias normas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4.2 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , por ser el Régimen en el que el asegurado acreditaba mayor período cotizado.

Argumenta al respecto, que en el momento en que sufrió el accidente de tráfico origen de la incapacidad, el demandante tenía que haber figurado de alta y cotizando en el Régimen General, de conformidad con el fallo de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1999 , anulatoria de la resolución administrativa recaída, seis años antes, en un expediente de extinción de contrato, al amparo de la cual fue cesado por la empresa Nitratos de Castilla, S.A.. En su consecuencia, y dado que era al Régimen General al que le correspondía hacerse cargo de la pensión, tiene derecho a beneficiarse del aumento controvertido, con arreglo a las disposiciones de dicho Régimen.

La entidad gestora recurrente disiente de la solución judicial, por no tomar en consideración que la prestación debatida deriva de un accidente calificable de no laboral, toda vez que, al tiempo de su acaecimiento, los riesgos profesionales no gozaban de cobertura específica en el RETA. Tal circunstancia conlleva que su reconocimiento no estuviese condicionado al cumplimiento de período alguno de carencia, conforme a lo previsto en la adicional decimotercera del Real Decreto 9/1991, de 11 de enero , que exoneró de ese requisito a las pensiones de incapacidad permanente del RETA, derivadas de accidente siempre que, como sucede en este supuesto, el trabajador estuviese en alta o en situación asimilada a la de alta, y que, por ende no fuese necesario acudir a los períodos de cotización acreditados en el Régimen General, por lo que la pensión ha de considerarse debidamente causada en el RETA. Consiguientemente, y dada la fecha de su concesión, no procede el aumento que se solicita.

Por su parte, el trabajador recurrido se opone a la estimación del recurso, por estimar que no se trata de un caso de computo reciproco de cotizaciones, sino de cotización simultánea a dos Regímenes de la Seguridad Social, supuesto en que la norma reglamentaria aplicada por la juzgadora de instancia, al igual que el artículo 67.2 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 , dispone que la prestación será reconocida según las normas del Régimen en que se reúna mayor período cotizado.

SEGUNDO.- No obstante, y antes de resolver el problema enunciado, procede examinar los dos motivos de revisión fáctica propuestos por el Letrado de la Seguridad Social, mediante los cuales pretende dejar constancia de que la profesión desempeñada por el actor antes de darse de alta como taxista autónomo era la de jefe administrativo, y que la incapacidad permanente le fue reconocida por la contingencia de accidente no laboral, motivos ambos que merecen favorable acogida por encontrar sustento en los documentos invocados al efecto y referirse a datos trascendentes para la decisión del recurso.

TERCERO.- Para un enfoque adecuado del tema planteado en el motivo de censura jurídica conviene efectuar algunas consideraciones previas.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que esta Sala, en sentencia de 15 de diciembre de 1998, declaró al aquí recurrido, nacido el 22 de octubre de 1949 , afecto de incapacidad permanente total para su profesión de taxista por cuenta propia, derivada de accidente no laboral, con efectos de 31 de enero de 1997, a resultas de las secuelas de un accidente de tráfico sufrido el día 10 de febrero de 1996.

El demandante, había comenzado a trabajar como taxista el día 1 de julio de 1995, después de haber prestado servicios durante un período de tiempo muy prolongado, por cuenta de la empresa codemandada, en la que cesó el día 17 de septiembre de 1993, al hacer uso su empleador de la autorización concedida en una resolución administrativa posteriormente anulada.

La segunda puntualización radica en que, como se ha dejado anotado en el anterior fundamento, tanto en el momento del accidente como en el del hecho causante de la prestación, el ahora recurrido se encontraba, "de iure", en situación de pluriactividad, figurando de alta y cotizando en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por su actividad como taxista por cuenta propia, y debiendo estarlo en el General, por su actividad de Jefe Administrativo asalariado, como acordó la Tesorería General de la Seguridad Social tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1999, así como que entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de enero de 1997 acreditaba cotizaciones superpuestas.

Finalmente, no cabe ignorar el dato, con independencia de la valoración que merezca, de que para el cálculo de la base reguladora de la pensión judicialmente reconocida, se computaron las bases de cotización del período comprendido entre el 18 de septiembre de 1991 y el 17 de septiembre de 1993. Tampoco puede desconocerse que dicha base fue modificada por resolución de la entidad gestora de 14 de abril de 2003, en base a las actas de liquidación levantadas por la Inspección de Trabajo, pasando a contabilizar las bases del 1 de febrero de 1995 al 31 de enero de 1997, es decir, de los dos años anteriores a la fecha del hecho causante de su pensión. Resolución que fue confirmada por esta Sala en sentencia de 25 de octubre de 2005 , salvo en lo relativo a la responsabilidad empresarial en el pago de la diferencia resultante.

Sentado lo anterior, la tesis defendida por la entidad gestora ha de ser acogida. La inexigibilidad de período de cotización previo para el acceso a la pensión por incapacidad permanente derivada de accidente no laboral desde la situación de alta o asimilada que consagra el artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social , opera en todos los Regímenes que integran el Sistema (disposición adicional octava, apartado 1 , de ese mismo Cuerpo legal), y determina que las reglas sobre coordinación y cómputo recíproco de cotizaciones establecidas en el artículo 4 del Real Decreto 691/1991 , y en el artículo 67 de la Orden de 24 septiembre de 1970 , no resulten aplicables a efectos del reconocimiento de la prestación, al no ser necesario recurrir a ese mecanismo para causar derecho a la misma.

Significa lo anterior a que la pensión de incapacidad permanente total causada, a consecuencia de un accidente no laboral, para el ejercicio de una de los trabajos realizados en régimen de pluriactividad, ha de concederse según las normas del Régimen correspondiente a la actividad profesional que ya no se puede realizar, que en este caso coincide con la vinculada con el accidente, cuya percepción resultará compatible con el desempeño del otro trabajo.

En el supuesto que debatimos, el actor sufrió un accidente de tráfico cuando realizaba un trabajo por cuenta propia por el que figuraba encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el que acreditaba las condiciones exigidas para generar el derecho a la prestación por incapacidad permanente total, sin necesidad de acudir a la acumulación de los periodos de cotización acreditados en el Régimen General, y la incapacidad permanente reconocida lo fue para el ejercicio de la actividad por cuenta propia, por lo que hay a que concluir que la pensión de la que es beneficiario ha de sujetarse a las normas del Régimen Especial, a virtud de las cuales no tiene derecho al incremento que solicita, por lo que al resolver lo contrario, el órgano de instancia incurrió en la vulneración que se le atribuye.

No es óbice a lo expuesto, el hecho de que, una vez causado el derecho a la pensión conforme a las normas del RETA, para su cuantificación, el demandante eligiese las bases de cotización de un período en el que sólo cotizó al Régimen General, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio - aplicable en el RETA ex disposición adicional decimotercera del Real Decreto 9/1991 - sobre cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente total derivadas de accidente no laboral, que es el resultado de dividir por 28 la suma de 24 bases de cotización ininterrumpidas que resulten más favorables para el beneficiario dentro de los últimos siete años anteriores al hecho causante. Y ello, porque según previenen las disposiciones reglamentarias sobre cómputo recíproco de cotizaciones, las reglas que establecen entran en juego para la adquisición del derecho a la prestación, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma, pero no para el cálculo de la base reguladora de la prestación, sometido a sus propias reglas, que, en este caso, permiten al asegurado escoger el periodo más favorable, sin establecer distinción alguna respecto del Régimen donde se hayan efectuado las cotizaciones.

Cuanto se deja razonado justifica la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y el rechazo de la pretensión deducida en la demanda origen de las presentes actuaciones.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto por el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la estimación del recurso determina que no haya parte vencida a efectos de la imposición de las costas causadas

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante, D. Artemio , con DNI nº NUM000 , nacido el día 22 de octubre de 1949, figura afiliado y en alta en la Seguridad Social con el nº NUM001 , figurando en el RETA como Taxista, y en el RGSS en distintos períodos en la empresa Nitratos de Castilla SA.

2).- En el año 1996 se siguió expediente de incapacidad permanente del demandado por la contingencia de accidente en el que por resolución del Director Provincial del INSS de Bizkaia se denegó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente. Frente a esta resolución, agotada la vía administrativa, interpuso demanda que dio lugar a los autos nº 390/77 del Juzgado de lo social nº 8 de Bilbao que por sentencia de 28 de octubre de 1998 desestimó la demanda confirmando la resolución administrativa. Por sentencia de fecha 15 de diciembre de 1998 dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco se declaró a D. Artemio afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para su habitual ocupación de taxista autónomo.

En dicha resolución se plasmaba que la causa de las secuelas incapacitantes derivaba de accidente de tráfico, siendo el régimen por el que se resolvió el del RETA.

3).- Por sentencia del TS de 23-6-99 se anularon las resoluciones adoptadas el 7 de mayo y el 15 de junio de 1993 por la Dirección General de Trabajo, en Expediente Administrativo de Regulación de Empleo para suspender primero y extinguir después 267 contratos de trabajo celebrados con la empresa Nitratos de Castilla SA.

4).- Tras esta sentencia, la Administración realizó una serie de actuaciones, entre otras, la Inspección de Trabajo levantó las siguientes Actas de Liquidación y Cotización:

- Nº 33/00 (año 94, para el Sr. Artemio la base era de 346.500 ptas./mes)

- Nº 99/00 (año 95, para el Sr. Artemio la base era de 357.000 ptas./mes)

- Nº 97/00 (año 96, para el Sr. Artemio la base era de 368.400 ptas./mes)

- Nº 95/00 (año 97, para el Sr. Artemio la base era de 381.000 ptas./mes)

- Nº 93/00 (año 98, para el Sr. Artemio la base era de 390.000 ptas./mes)

Dichas actas han devenido firmes.

5).- Por resolución de la Dirección Provincial de Valladolid de la TGSS de 15-2-00, se acordó reponer de oficio el alta de 254 trabajadores a la fecha de baja, entre estos se encuentra el Sr. Artemio , que ha sido repuesto el alta con efectos de 18 de septiembre de 1993. Esta resolución fue impugnada ante los órganos de la jurisdicción social que declararon la falta de competencia.

6).- Con fecha 9 de julio de 2004 se dictó sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Bilbao (Bizkaia), en la que se impugnaba el reconocimiento de un incremento de la base reguladora de la prestación de incapacidad declarada, que se estimó por dicho juzgado, procediendose por el INSS a continuar el pago de la prestación conforme a la base reguladora inicial. Con fecha 25/10/2005 se dicta sentencia por la Sala de lo Social del TS del PV en la que estimando parcialmente el recurso confirma la resolución del INSS en cuanto a la revisión de la base reguladora en todos sus aspectos salvo en el referido a la responsabilidad de la empresa por las diferencias prestacionales que se fijan a cargo de la Entidad Gestora.

7).- El actor solicitó ante el INSS el reconocimiento del incremento de la pensión por razón de edad, que es desestimado por resolución de fecha 11-11-2004.

8).-Con fecha 26/4/2005 se dictó sentencia en el presente procedimiento en el que se desestimaba la demanda presentada por el actor en el que se postulaba el incremento de la pensión por razón de edad en base a la fundamentación que se da por transcrita.

9).-El actor presenta ante el INSS solicitud para que se le reconociera el incremento del 205 por razón de edad por el RG, solicitud que es desestimada por Resolución del INSS del 28/7/2008 por haber sido declarado el actor afecto a una incapacidad permanente total con anterioridad al 1/1/2003.

10).- Se ha agotado la vía de reclamación previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimando la demanda interpuesta por D. Artemio contra Nitratos de Castilla, INSS y TGSS declaro el derecho del actor a que la prestación de incapacidad permanente total que tiene reconocida se incremente en un 20% por razón de edad con efectos del 22/10/2004 condenando al INSS y TGSS a su reconocimiento y abono y a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución, la entidad gestora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

FALLO

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia de 24 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Bilbao , quese revoca. En su lugar, desestimamos la demanda formulada por D. Artemio contra la entidad recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social y Nitratos de Castilla, S.A., a los que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. Número 4699-000-66-1376/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1376/09 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.