Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1390/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1390/07

N.I.G. 48.04.4-06/006230

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de julio de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en fuciones, Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Amanda y Carolina contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha catorce de Marzo de dos mil siete, dictada en proceso sobre SSO (REINTEGRO PRESTACIONES, IMPUGNACION RESOLUCION), y entablado por INSS frente a Amanda y Carolina .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- D Amanda , mayor de edad, con DNI NUM000 , trabajaba para Julia como empleada de hogar desarrollando su trabajo de 9.00 a 13.00 horas estando suscrita a la seguridad social bajo el régimen especial de empleada de hogar en el que ella misma era la que cotizaba.

SEGUNDO.- La trabajadora prestó sus servicios para la empleadora hasta el mediodía del día 1 de febrero de 2006 día en el que finalizó su relación laboral al ocupar el puesto de tutora de la cabeza de familia la hermana de ésta Dª. Carolina . El 10 de febrero de 2006 a la empleada se le ingresan 1.760 euros a cuenta de la empleadora inicial.

TERCERO.- El 20 de febrero de 2006 presentó solicitud de pago directo de IT por enfermedad común, por baja médica del día 2 de febrero de 2006. El 23 de febrero de 2006 el INSS dicta resolución en reconocimiento del derecho a la prestación económica de IT sobre una base reguladora diaria de 21,04 euros, lo que aplicado en un 75% suponía un importe diario de 15,78 euros a abonar desde el 2-3-06. En el periodo comprendido entre el 2-3-06 y el 7-8-06 la trabajadora ha percibido la cantidad de 2.509,02 euros.

CUARTO.- La cabeza de familia, Julia falleció el 16-2-06, de lo que tuvo conocimiento el INSS por comunicación remitida el 16-3-06 por la hermana de la fallecida, comunicación en la que se señalaba la finalización de los servicios de la trabajadora Amanda el 31-1-06.

QUINTO.- Por la TGSS se formaliza la baja de la trabajadora en régimen especial de empleadas de hogar con fecha de efectos el 31 de enero de 2006, baja no impugnada por la trabajadora.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ESTIMAR la demanda presentada por el INSS frente a Amanda revocando la resolución del INSS de 23-2-06 por la que se reconocía el derecho al cobro de la prestación de IT, condenando a aquella a la devolución de la cantidad de 2.509,02 euros, percibida en concepto de prestación de IT en el período de 2-3-06 al 7-8-06.

DESESTIMAR la demanda presentada frente a Carolina absolviendo a ésta de las pretensiones ejercitadas frente a la misma.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao dictó sentencia el 14 de marzo de 2007 en la que estimó la demanda interpuesta por la Entidad Gestora, INSS, relativa al reintegro de prestaciones indebidamente percibidas por la beneficiaria, y ello en base a no encontrarse en situación de alta al tiempo en el que comienza el riesgo protegido, situación de I.T., por cuanto que había cesado en la relación laboral que mantenía como empleada de hogar, el día anterior, de forma que los efectos de su cese se extendían al tiempo de inicio de la contingencia. Reconocida que había sido la prestación y constatada por la Entidad Gestora la situación de cese, por la manifestación de quien se encontraba como cabeza de familia, se ha revisado el subsidio, y se ha formulado la pretensión que ahora analizamos.

La sentencia recurrida ha desestimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que con la constitución de la litis con quien figuraba como heredera de la cabeza de familia, ha sido correcta la relación jurídica procesal, sin que conste ningún dato contrario a ello.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la beneficiaria, y lo hace en seis motivos, dedicando el primero de ellos a la nulidad, por el apartado a) del art. 191 LPL , sobre la base de la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La nulidad de actuaciones es un medio extraordinario e inusual contrario a la celeridad del proceso laboral, y a los criterios de seguridad jurídica y eficacia de los actos. Estos rasgos determinan el que la concurrencia de infracciones notorias son las únicas que pueden desencadenar la declaración de nulidad, exigiéndose que no solo se desencadene la vulneración del proceso, sino que ésta implique una ruptura de los principios que en el mismo se establecen, y, por tanto, que concurra una notoria indefensión que la parte no pueda soslayar por otro cauce, habiendo dejado constancia en su proceder de la irregularidad, pretendiendo su subsanación. Desde aquí, no solo basta que concurran estos requisitos, sino, también, que no puedan subsanarse o paliarse en su intensidad a través de la via de suplicación, al ser, entonces, procedente actuar en esta sede para paliar las irregularidades padecidas y la vulneración del derecho que se haya irrogado. No basta que sea una infracción real y que motive perjuicio a la parte, es necesaria su gravedad y su irreparabilidad por otro medio, de tal manera que se cause grave indefensión, con violentación de los derechos de la parte, en concordancia al art. 24 C.E . La relevancia y transcendencia del quebratamiento del proceso y de los principios que lo informan requiere que por el mismo cauce de la nulidad se subsanen, y no queden como simples aportaciones hipotéticas, teóricas o consultivas, sino que desarrollen una eficacia plena por el cauce instrumental.

Desde la anterior perspectiva, lo cierto es que debe examinarse con carácter prioritario el expediente de nulidad, por razón de sus propios efectos, y así lo señala el TS (TS 24-9-2004). De otro lado, la base de la nulidad se encuentra, fundamentalmente, en producir indefensión, y, ciertamente, las situaciones litisconsorciables no admitidas son de esos supuestos en los que, efectivamente, se produce una nulidad, cuando no se ha otorgado participación a aquéllos que quedan afectados por el proceso (TS 19-4-2005). Como nos recuerda esta sentencia últimamente citada, entre las causas de nulidad están las que afectan a las partes que han actuado en el proceso, aunque esta limitación no puede proyectarse sobre aquéllos que siendo terceros también debieron ser partes, pero que por defectos en la constitución de la relación procesal, no han entrado en el proceso, y no pueden recabar la tutela que podría corresponderles. Este es el basamento para que incluso la nulidad, ante la falta de litisconsorcio, pueda operar de oficio, pero, su prius necesario es, precisamente, esa vinculación de un tercero a lo que acontece o a los efectos del proceso que se enjuicia. Y es en el caso que dentro del juicio y recurso que ahora examinamos, el recurrente plantea una simple hipótesis de trabajo, que no contrasta, acredita o prueba, y ello porque la sentencia recurrida admite la sucesión de la hermana de quien figuraba como cabeza de familia; y, frente a ello, el recurrente alude a una posible sucesión testada, sin que aporte el elemento básico de ello (declaración de existencia de últimas voluntades que es de carácter público, y se puede solicitar por cualquier particular). No existe ningún elemento que pueda determinar la concurrencia de un conjunto hereditario , y salvo el propio recurrente, que lo hace en términos meramente especulativos, ninguno de los datos del proceso conduce a otra circunstancia, de manera que no podemos tener por válida la petición que se formula, al no existir ningún dato que pueda determinar la ampliación del proceso, y siendo de destacar que la parte debía haber introducido la determinación de esos sujetos afectados, sin que nada de ello conste.

Solventada esta cuestión, y por tanto, rechazada la nulidad, pasemos a las revisiones que se instan por el apartado b) del art. 191 LPL. En efecto, se dedican los motivos 2º, 3º y 4º , a tal pretensión.

Para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial (art. 191 L.P.L ); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditanto error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés sectario, en uso de su legítimo derecho de defensa. Así, es el juzgador quien encarna la facultad soberana de interpretar los hechos desde la probanza llevada a cabo por las partes, que se plasma en el relato de hechos que se consigna. Sus deducciones es quien recurre el que debe impugnarlas de forma eficaz y veraz, sin dejar lugar a la duda o al cuestionamiento, ya que ante ella es primada la labor del juzgador de instancia; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea transcendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Conforme a este criterio, el hecho probado 1º intenta modificarse a los efectos de excluir la cotización de la empleada, y determinar una inclusión por cuenta ajena. En el folio 24 consta que hay listado de cotización, y que la empresa es Julia , pero no se demuestra que exista un error por parte de la juzgadora a los efectos de que la cotización no se haya realizado por la beneficiaria, cuestión que es la que se trata, y tampoco de los folios 21 y 23 puede figurar sino que se encontraba de alta por cuenta de la indicada cabeza de familia. De esta forma no se muestra un error en el criterio de la juzgadora, y por tanto no se puede admitir la modificación.

En orden al hecho probado 2º, sobre la situación de I.T. y la carencia de cese efectivo en el día en que se postula, no se puede deducir de los documentos que se citan, y ello por dos razones: 1º, porque aun existiendo una situación de I.T. previa, ello queda desvinculado de un suceso de contingencia similar posterior; y, 2º, porque la redacción que se propone sigue siendo afirmativa del cese el 1-2-2006, sin que pueda deducirse que haya continuado la relación laboral el día en que se inicia la protección del riesgo, y, en tal sentido, se pretende sustituir la convicción de la magistrada de instancia por la versión de la parte, sin contrastarse, y siendo que la valoración conjunta y en su integridad de la prueba corresponde a ésta (TS 7-3-2003).

Por lo que atañe al hecho probado 5º, sobre la notificación de la baja, aparte de su carácter negativo que ya impide la modificación (TS 15-7-2005), habrá que decir que la revisión no puede basarse, precisamente, en el alegato específico de que no existen pruebas que avalen aquéllo que la sentencia recurrida recoge (TS 20-6-2006 ), quedando, en definitiva, sin sustento esta motivación.

El motivo 5º, por la vía del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción de los arts. 124 y 130 LGSS .

Básicamente se argumenta que no cesó la trabajadora el día 1 de febrero de 2006, permaneciendo en su actividad, y todo lo deduce de una conjunción plural de las diversas circunstancias que concurren, como son el posterior actuar del empleador, y de la misma Entidad Gestora. La cuestión que se ventila debe ser íntimamente relacionada por el último motivo en cuanto denuncia la infracción del art. 32, nºs. 2 y 3 RD 84/96 , sobre baja fuera de plazo. A la hora de resolver la cuestión, hemos de partir de un postulado previo como es la protección que lleva a cabo el régimen aseguratorio, y que se fundamenta en una prestación de servicios, de la que nace el equilibrio prestacional, por razón de su propia fuente de financiación, la cotización. No hay una disponibilidad de las partes en orden a la realidad del sustrato en el que se apoya la cotización, ni existe margen para simular o posibilitar una protección por el sistema contributivo, cuando se carece del elemento básico que es la actividad, propia o por cuenta ajena, o de cualesquiera otros regímenes, mediante una ficción, intentada o proyectada por los sujetos implicados, en búsqueda de una protección que no corresponde por el sistema, sin perjuicio de la atención a las contingencias que él mismo pueda determinar, pero, bajo otra modalidad, y con otros caracteres.

En el supuesto que se enjuicia, empleada de hogar que cesa el 1-2-2006, habrá que partir de este dato inicial, aseverado en la sentencia recurrida, y del que se derivan todas las consecuencias y efectos específicos de la búsqueda del dato real y efectivo del cese en la prestación. La relación especial regulada en el RD 1424/85, de 1 de agosto, implica una serie de peculiaridades, que la sentencia recurrida recoge, y de manera concreta se tiene por cierto que el día 1-2-2006 se produce el cese de actividades, dejándose de prestar servicios, sin que dicho extremo haya quedado modificado a través del relato de los hechos, ni exista base para contrariarlo.

La situación de cese en el trabajo implica que se produzca la baja de la trabajadora dentro del sistema aseguratorio, baja que, aunque es cierto que paradójicamente, se ha contemplado por la entidad gestora el día anterior, 31-1-2006, y se puso de manifiesto tardíamente, 16-3-2006, por quien asume la responsabilidad de la que fue cabeza de familia, y que falleció a los pocos días de extinguirse la prestación de servicios, debe provocar sus efectos.

El art. 35 del RD 84/96 , determina que la baja se produce desde el cese en la prestación de servicios por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia, o, en su caso, en una situación determinante de la inclusión en el régimen de Seguridad Social de que se trate. De igual manera, la solicitud de baja del trabajador extingue la obligación de cotizar desde el cese en el trabajo, y, nº 3 del art. 35 , en los regímenes de Seguridad Social que tengan establecido que la cotización debe efectuarse por meses completos, los efectos de las altas y de las bajas respecto de la cotización, en sus diversos supuestos, se entenderán referidos, respectivamente, al día primero del mes natural en que concurran las condiciones determinantes de la inclusión en el régimen de que se trate y al último día del mes natural en que tales condiciones dejen de concurrir en el interesado, sin perjuicio de lo especialmente previsto entre otros en el art. 49,3 del reglamento . Este precepto últimamente citado, propio del Régimen Especial de empleados de Hogar, establece que las bajas surtirán efectos desde el día siguiente en el que se hubiese producido el cese en la actividad, repitiéndose en el resto, los apartados 1 y 2 del art. 35 del mismo RD. Por tanto, ha sido clara la voluntad efectiva de la cesación en la prestación de servicios por parte del legislador, a la hora de dotar de efectos a la situación de alta, y ello implica que siendo que la contingencia de I.T. protegida se produce el día 2-2-2006, en dicho momento la recurrente no se encontraba bajo la órbita protectora del Régimen de Seguridad Social, al menos por cuenta de la actividad que venía realizando, de manera que no existía derecho a ningún reconocimiento prestacional.

Cierto es que, al menos aparentemente, concurrían todos los requisitos parar generar el subsidio, y en tal sentido se reconoció válida y lícitamente por la Entidad Gestora. Pero se ha actuado un procedimiento de revisión y reintegro dentro de la vía judicial, en el constan dos circunstancias a tener en cuenta: 1º, que la baja que se ha llevado a cabo con efectos de 31-1-2006, realmente debiera ser 1-2-2006, se ha llevado a cabo y consta formalmente; y 2º, que las anomalías que puedan surgir de la baja tardía, inciden en los sujetos responsables y sus obligaciones de cotizar, en este caso de la misma beneficiaria, al menos por los datos que constan de asunción de la cotización, y dentro de la perspectiva de la misma baja que debía haberse cursado, y sobre cuya incidencia poco podemos decir, pues los datos del proceso tampoco son especialmente claros. En efecto, hasta cierto punto queda sin aclarar cómo es posible que la baja se cursase mediante comunicación de dos meses despúes del hecho, y se le dote de efectos con un día anterior al que realmente ha quedado acreditado, aunque cierto es que la declarante manifestó el 31-1-2006 como día de cese en la actividad; y, frente a los posibles criterios opcionales que existían, la convicción de la juzgadora de instancia es el cese efectivo el día 1-2-2006, y ese criterio se ha ponderado tras examinar la prueba, y averiguar que ciertamente es en dicha fecha cuando la beneficiaria deja de realizar el trabajo que prestaba.

Por todo lo anterior, hemos de desestimar ambos motivos jurídicos, y confirmar la sentencia recurrida, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicacion

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social nº 3 de Bilbao, de 14 de marzo de 2007 , procedimiento 621/2006, por D. Federico Victoria de Lecea, Abogado que actúa en nombre y representación de Dº Amanda , la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1390/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1390/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.