Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1401/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

RECURSO Nº:1401/11

N.I.G. 48.04.4-10/010646

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 DE JUNIO DE 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SABICO SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de Bilbao de fecha veinticinco de Febrero de dos mil once , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Argimiro frente a CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. y SABICO SEGURIDAD S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- D. Argimiro , ha venido prestando servicios por cuenta y ordenes de SABICO SEGURIDAD SA, con categoría profesional escolta, antigüedad del 08/8/2007 y salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extra de 2.602,60 euros.

Segundo.- El demandante inició su prestación de servicios para la empresa demandada mediante contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio, determinando como objeto'gobierno vasco nº exp. C.C.C. nº NUM000 . Durante el tiempo de prestación de servicios el demandante ha prestado servicios en el expediente CCC. NUM001 .

Tercero.- El demandante con el TIP NUM002 ha prestado servicios de protección de personas durante los meses de abril al de noviembre de 2.010 en la forma siguiente: 63 días para el servicio VD 240 de abril a julio de 2.010, prestando 14 días de servicio en julio de 2.010 para el servicio NUM003 y 1 para NUM004 y de septiembre a noviembre de 2.010 34 días para B240 -al que prestó también servicios un día en mayo de 2.010, total 35- y 3 días para el NUM005 entre septiembre y octubre de 2.010.

Cuarto.- El Servicio de Protección de NUM006 se desactivó el 8/07/2010 y después de noviembre de 2.010 ha sido nuevamente activado, adjudicándose a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, siendo igualmente desactivado el servicio NUM003 el 6/09/2010.

Quinto.- Por el Gobierno vasco se sacó a concurso la actividad de protección de personas adjudicándose a diversas empresas entre las que se encuentra la hoy codemandada CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A., en concreto los lotes 1 (30%), 2 (35%), 3 (35%), 4 (30%), 5 (35%), 6 (35%), 7(35%), 8 (35%), 9 (20%), 10 (20%), 11 (30%), 12 (30%). Y respeto a la persona a proteger y que llevaba a cabo el demandante le es adjudicada la NUM007 .

Sexto.- La empresa SABICO SEGURIDAD S.A. recibió notificación del Gobierno Vasco de la finalización del servicios de protección de las personas en base a la nueva adjudicación con efectos al 13-11-10.

Séptimo.- SABICO SEGURIDAD S.A. notificó a CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A., -en virtud de comunicación que se da por íntegramente reproducida y es aportada por ambas y en concreto por la primera como documento número 11- el 9/11/2010, y como adjudicataria del servicio , los trabajadores afectados por la subrogación con los datos de los mismos.

Octavo.- SABICO SEGURIDAD S.A. notificó al demandante con fecha 9 de noviembre comunicación escrita donde literalmente se le manifestaba:

'Estimado Sr. Argimiro :

Con fecha de 14 de Noviembre de 2010 SABICO SEGURIDAD S.A. dejará de ser la adjudicataria del servicio de protección personal para el cliente Gobierno Vasco en la provincia de Vizcaya, pasando a partir de la fecha indicada a ser nueva adjudicataria del servicio en lo que a usted le afecta la empresa CASESA, cuyas oficinas se encuentran en C/ Nicolás Alcorta nº2, 3ºofic. 44 en Bilbao y cuyo teléfono es el 944.218.058.

Por ello, se le comunica a los efectos oportunos que usted pasará subrogado a dicha empresa en cumplimiento del artículo 14.C del Convenio Colectivo Estatal de la Empresa de Seguridad , debiendo causar alta en la empresa nueva adjudicataria en fecha del 14 de noviembre de 2010.

De forma cautelar y subsidiaria a la presente comunicación de subrogación, le comunicamos que en caso de que usted estuviera vinculado a esta empresa mediante un contrato por obra o servicio determinado para dicho cliente, y teniendo en cuenta que a partir de la fecha indicada esta empresa ya no es adjudicataria de ningún servicio de protección personal para dicho cliente, en caso de que finalmente y por cualquier motivo no procediese a su subrogación, usted causaría baja en esta empresa por finalización de la obra objeto de su contrato de trabajo en fecha del 13 de noviembre de 2010.

Le recordamos que debe devolver a la empresa todos los medios auxiliares propiedad de la esta empresa en posesión suya para la prestación de sus servicios hasta la fecha de fin de su contrato (a modo no exhaustivo, y si se le ha hecho entrega de ello: chaleco antibalas, GPS, linterna, espejo, manta ignifuga, extintor, inhibidor, arma reglamentaria y dotación, teléfono móvil, etc...). En caso de que este material no sea devuelto, la empresa procederá a descontar de su liquidación-finiquito un importe igual al valor del material no devuelto, importe que le seria abonado cuando proceda a su devolución en plazo razonable. De igual forma, se le descontará de su liquidación-finiquito el valor de todo aquel material devuelto cuyo estado de deterioro no responda al desgaste por el uso habitual y razonable.

Atentamente,'

Noveno.- CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. requirió el 11/11/2010 a SABICO SEGURIDAD S.A. la remisión de los cuadrantes de los trabajadores cuya subrogación le había sido comunicada en el período entre el 1/04/2010 y el 13/11/2010, remitiendo nueva comunicación a SABICO SEGURIDAD S.A. el 12/11/2010 -que se da por reproducida y es aportada por CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. como documento número 4c)- rechazando determinados trabajadores, entre los cuales se encontraba el ahora demandante.

Décimo.- El Gobierno Vasco en las bases técnicas hacia constar el personal a subrogar entre los que se encuentra el demandante.

Undécimo.- Extinguida la adjudicación del servicio, la empresa SABICO SEGURIDAD S.A. procedió a la entrega de los inhibidores al Departamento de Interior.

Duodécimo.- CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. comunicó verbalmente al demandante que no podía proceder a su subrogación por no concurrir los requisitos del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

Décimotercero.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguna

Décimocuarto.- Con fecha 9 de diciembre del 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin efecto y sin avenencia'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Argimiro frente a SABICO SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA y CATELLANA DE SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA, debo declarar y declaro el despido causado al demandante por la empresa SABICO SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA, como improcedente yen su consecuencia debo condenar y condeno a la citada empresa SABICO SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA., a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 12.752,24 euros, y en todo caso a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 14 de noviembre de 2.010, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 86,75 euros/ día, con aplicación en su caso del artículo 56.1.b) ET . Por último procede absolver a CASTELLANA DE SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMAde las pretensiones vertidas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 26 de mayo de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 28 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Sabico Seguridad SA (SABICO) recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 25 de febrero último, que estimando la demanda interpuesta por D. Argimiro el 13 de diciembre de 2010, ha calificado como despido improcedente su decisión de no continuar con la relación laboral mantenida con el demandante desde el 8 de agosto de 2007, a partir del 14 de noviembre de 2010 y por estimar que tenía que subrogarse en ella Castellana de Seguridad SA -CASESA- al amparo del art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad (que se negó a ello) o, en su defecto, que había llegado a su fin el contrato para obra o servicio determinado concertado a su inicio, condenando a la hoy recurrente a readmitirle (opción elegida) o a indemnizarle con 12.752,24 euros, y, en cualquiera de ambos casos, al pago de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de esa resolución, a razón de 86,75 euros/día.

La sentencia funda la condena de la hoy recurrente (y no la de CASESA), en que ésta, en contra de lo sostenido por aquélla, no quedaba sujeta al deber de subrogarse en la relación laboral: 1) al amparo del art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad con vigencia inicial 2005/2008 (BOE del 10-Jn-05), dado que los servicios prestados por el demandante en los siete meses inmediatos anteriores al cambio de adjudicatarias del servicio de protección de personas contratado por el Gobierno Vasco, el 14-Nv-10, no lo fueron en exclusiva a protegidos asumidos por CASESA; 2) tampoco quedaba obligada por el hecho de que el demandante figurase entre el personal a subrogar en las bases técnicas del concurso, ya que no se indicaba a favor de quién ni se sentaban bases para fijarlo, por lo que no era de aplicación el art. 1257 del Código Civil (CC ); 3) además, tampoco se estaba ante un supuesto de sucesión empresarial del art. 44 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), dada la peculiaridad de la adjudicación efectuada en la contrata y la no asunción de medios materiales inherentes al servicio, ya que los inhibidores eran de un tercero. Niega, además, que estemos ante la finalización del contrato para obra o servicio determinado concertado al inicio de la relación laboral, ya que su objeto era una contrata distinta a la finalizada el 13 de noviembre de 2010. En cuanto al salario determinante de los efectos del despido improcedente, está al de 2.602,60 euros/mes por considerar como tal los pluses de vestuario y transporte que el demandante percibía incluso en pagas extras.

El recurso interpuesto por dicha demandada cuestiona con singular precisión y claridad: 1) el salario mencionado, considerando que debió estarse al de 2.452 euros, excluyendo esos dos pluses por no tener naturaleza salarial (motivo segundo y apartado A del motivo primero); 2) su particular condena a soportar los efectos del despido improcedente, considerando que no es ella, sino CASESA, quien ha de asumirlos como empresario que lo ha realizado por no subrogarse en la relación laboral, a lo que estaba obligada tanto por imperio del art. 14 del referido convenio (para lo que basta, como es el caso de D. Argimiro , que esta última haya asumido la protección de la persona a la que normalmente protegía en los últimos meses), como del art. 1257 CC (motivo tercero y apartados B, C y D del motivo primero) e, incluso, por vía del art. 44 ET (argumento, éste, que articula formalmente con carácter subsidiario respecto a los dos anteriores en el motivo cuarto del recurso); 3) de no prosperar la subrogación por ninguno de los títulos invocados, sostiene en el motivo quinto que no hubo despido sino cumplimiento del objeto propio del contrato para el que fue contratado el demandante, dado que la contrata finalizada el 13 de noviembre de 2010 fue la continuación, en el tiempo, de la que se hizo constar como objeto del contrato de trabajo de D. Argimiro , cuya prórroga era obligada conforme ha sentado el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2008 (RCUD 4426/2006 ).

Recurso impugnado tanto por el demandante como por CASESA, que lo sustentan en la razón esgrimida por el Juzgado en la sentencia recurrida, con la salvedad de que esta última se adhiere a la impugnación del salario.

Antes de darle respuesta, conviene recapitular los hechos relevantes para dirimirlo, junto a los ya señalados: a) el demandante venía prestando sus servicios a SABICO desde el 8 de agosto de 2007, con categoría de escolta, en virtud de un contrato de trabajo inicial para obra o servicio determinado cuya duración se vinculaba al tiempo de duración del servicio de protección que dispensaba el Departamento de Interior del Gobierno Vasco mediante contrata NUM000 , si bien los prestados lo han sido en la contrata NUM001 ; b) CASESA es una de las adjudicatarias del nuevo concurso convocado por el Gobierno Vasco para ese servicio, con efectos del 14 de noviembre de 2010, cuya adjudicación se realiza por lotes y con diversas empresas de seguridad en cada lote, en virtud de la cual se asigna a cada una de éstas la protección de determinadas personas necesitadas del servicio, no siendo SABICO adjudicataria del mismo; c) en los siete meses inmediatos anteriores a esa fecha, el demandante ha prestado servicios de escolta a los protegidos NUM006 (63 días, entre abril y julio hasta el día 8, en que se desactiva, reactivándose con OMBUDS con posterioridad a noviembre de 2010), NUM003 (14 días, en julio, desactivándose el 6 de septiembre), NUM004 (1 día, en julio), NUM007 (35 días: 1 día en mayo y los otros 34 entre septiembre y noviembre) y NUM005 (3 días, entre septiembre y octubre); d) entre las personas cuya protección asume CASESA en virtud de esa adjudicación está únicamente NUM007 ; e) CASESA no ha querido asumir a D. Argimiro , rechazando la petición de subrogación cursada por SABICO (que incluía a tres escoltas como propios de NUM007 y al demandante, al que mencionaba como correturnos), alegando que no cumplía los requisitos del art. 14 del convenio citado; f) en las bases técnicas del concurso se hacía constar el personal a subrogar, figurando ese trabajador entre ellos; g) en la carta de SABICO a éste se le indicaba también que devolviese todos los medios auxiliares propiedad de ella (chaleco antibalas, GPS, linterna, espejo, manta ignífuga, extintor, inhibidor, arma y dotación, teléfono móvil, etc); h) SABICO devolvió al Gobierno Vasco los inhibidores tras finalizar la contrata.

SEGUNDO.- Asiste la razón a la recurrente en cuanto denuncia el importe del salario tenido en cuenta por el Juzgado, a efectos de determinar las consecuencias indemnizatorias del despido.

A tales efectos, tal y como lo señala en el apartado A del motivo inicial del recurso, el Juzgado debió recoger en el ordinal primero de los hechos probados que el importe del salario del demandante reconocido es el de 2.452 euros/mes, a lo que se añade un plus de mantenimiento de vestuario en cuantía de 74,53 euros/día y otro, de distancia y transporte, de 75,18 euros/día, a fin de no dejar prejuzgado el carácter salarial de estos últimos dos pluses, cuya naturaleza está controvertida entre las partes.

Naturaleza que no es la salarial, tal y como ya dijimos en sentencia de 3 de febrero de 2009 (rec. 2872/2008 ) y hemos reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2011 (rec. 968/2011 ), tras pleno no jurisdiccional en el que decidimos unificarnos internamente en ese sentido, variando el criterio que habíamos aplicado en sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2658/2008 ). Cambio con fundamento en lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia dictada el 15 de marzo de 1999 (RCO 2175/1998 ), en litigio de conflicto colectivo en el que se dirimía el carácter salarial o no de esos pluses, contemplados en el art. 74 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad con vigencia inicial 1994/1996, cuya redacción era similar a la del art. 72 del convenio actual. La sentencia recurrida, al atribuir carácter salarial a los mismos, ha aplicado indebidamente el art. 26 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), como acertadamente se denuncia en el motivo segundo del recurso y pone de relieve la trascendencia del error fáctico acusado en el apartado A del motivo primero.

Error determinante de que el salario diario a tener en cuenta sea el de 81,73 euros/día (y no el de 86,75 euros/día) y la indemnización la de 12.014,33 euros (y no 12.752,24 euros), en cálculos efectuados aplicando una mera regla de tres (en el primer caso, 86,75 x 2452/2602,60; en el segundo, 12.752,24 x 2452/2602,60), a fin de no corregir otros posibles errores no denunciados ante esta Sala por ninguna de las partes.

TERCERO.- A) El art. 14 del referido convenio colectivo estatal, bajo la rúbrica de 'subrogación de servicios', contiene una amplia normativa, que desglosa en cuatro apartados y van precedidos de un párrafo inicial en donde se expone la razón de ser de la misma. Apartados destinados a ordenar la subrogación en el ámbito de los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos y guardería particular de campo (apartado A), servicios de transporte de fondos (apartado B), obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para los dos apartados anteriores, de naturaleza instrumental (apartado C) y, por último, la subrogación en el caso de los representantes de los trabajadores (apartado D).

Conviene reproducir los extremos del mismo relevantes para lo que aquí se dirime.

Su párrafo inicial dice: 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa..' (se recogen aquí los cuatro apartados).

El primero de éstos, bajo la letra A) y rótulo de 'Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo', señala: 'Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquélla sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se preste el servicio'.

En el apartado C.1.4, como una regla común para las adjudicatarias cesantes en los casos de los apartados A) y B), se ordena: 'Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación'.

B) Conviene resaltar, en primer lugar, que la finalidad del precepto es la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no la estabilidad en el puesto de trabajo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros, de lo cual conviene tomar nota.

El segundo factor a tener en cuenta es que la subrogación únicamente opera en el campo de empresas sujetas al citado convenio colectivo.

El tercer elemento a considerar, referido ya a la subrogación en el ámbito de servicios del apartado A (que incluye el supuesto de autos), radica en advertir que se vincula al supuesto de cambio de adjudicataria de los servicios contratados por cualquier tipo de cliente (privado o público) y cualquiera que sea la causa del cambio de contratista, sin que el contrato vinculante tenga por qué ser un contrato de arrendamiento de servicios, operando también, por ejemplo, en el caso del cambio de contratista efectuado tras concurso público ( sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 1995, RCUD 2155/1994 ), poniendo de manifiesto que, desde esta vertiente, la subrogación no está sujeta a restricciones, en lectura acorde con la finalidad proclamada en el propio precepto.

La cuarta consideración a realizar proviene de examinar que, en cambio, la subrogación sí experimenta limitaciones en cuanto a los concretos trabajadores objeto de la misma, que no provienen de su modalidad de contratación ni de su categoría laboral (cualquiera, en ambos casos), sino de una circunstancia expresiva de una determinada vinculación temporal del trabajador con el servicio objeto de subrogación, respecto a lo cual conviene indicar: a) que la vinculación se liga al 'servicio objeto de subrogación', en criterio que ha de estimarse referido a todo el servicio que se subroga (no al que no se subroga), pero visto desde una perspectiva global o de conjunto de lo subrogado; b) que la conexión se determina por un criterio de temporalidad (los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, como regla general; como única excepción aparente, los casos del trabajador con menor antigüedad en la empresa, en que se sustituye por la exigencia de que la permanencia del trabajador en el servicio subrogado provenga desde el inicio de la relación), con criterios aclaratorios sobre la concurrencia o no de vinculación en ese período de tiempo: no obstan las ausencias por vacaciones, licencias retribuidas, permisos sin sueldo, situaciones de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias, pero sí las excedencias, aunque éstas no lo impiden en el singular caso de los contratados para obra o servicio determinado (el Tribunal Supremo, en sentencia de 10-Dc-08, RCUD 3837/2007 , ha considerado que no se cumple ese período de permanencia en un caso en el que el trabajador, a petición suya, presta servicios en centro ajeno a la contrata durante cincuenta días dentro del período de los siete últimos meses; o si lo hizo un mes - sentencia de 8-Jn-98, RCUD 2178/1997 -; en cambio, en su sentencia de 18-Sp-00, RCUD 2281/1999 , y precisamente por una interpretación acorde con la finalidad del precepto, considera que concurre en el caso del trabajador que reparte su jornada en dos centros distintos en los que lleva más de siete meses y, ante el cambio de contratista en uno, confirma la procedencia de la subrogación contractual respecto a la parte de jornada correspondiente a dicho centro). Conexión del trabajador por razones de temporalidad que, como puede apreciarse, en el caso del trabajador en incapacidad temporal al tiempo del cambio de adjudicataria, esta última circunstancia no obsta al nacimiento del deber de subrogación (que incluso se simultaneará con el del trabajador que lo sustituya, si lleva siete meses haciéndolo o, en todo caso, adscrito a la contrata, e incluso menos, si ha sido contratado expresamente para sustituirlo).

El último elemento a valorar estriba en comprobar que el deber de subrogación no nace si la empresa saliente del servicio no quiere, tanto con el conjunto de trabajadores afectados como con cualquiera de ellos en forma individual, en facultad que, pese a los términos aparentemente absolutos con que se configura en el apartado C.1.4), está sujeta a algunos límites que devienen de otras reglas de nuestro ordenamiento jurídico (básicamente: no puede ejercitarse vulnerando derechos fundamentales ni ejercitándose abusivamente); además, en el caso de los representantes de los trabajadores, también pueden oponerse éstos como regla general, que se exceptúa en determinadas circunstancias que no son del caso precisar ahora (apartado D).

C) Las circunstancias concretas del caso que analizamos contienen elementos que exigen determinadas reflexiones sobre el modo adecuado de interpretar la referida normativa para situaciones como la expuesta.

El factor llamativo proviene de que estamos ante un servicio de un cliente (servicio de protección de personas que dispensa el Gobierno Vasco por razones vinculadas al terrorismo), que se adjudica por lotes, determinados por los distintos colectivos de personas a proteger y, además, en cada lote, en forma fragmentada entre diversas empresas de seguridad adjudicatarias, pudiendo coincidir total o parcialmente con las salientes o no coincidir, afectando la coincidencia con una mayor o menor intensidad (en el servicio en su conjunto, pero no en el lote; en el lote, pero no a la persona protegida; a la persona protegida).

En ocasiones anteriores, hemos ido dando respuesta puntual a casos de este tipo, sin una reflexión general sobre el modo de abordarlo, que a partir de nuestra sentencia de 24 de mayo de 2011 (rec. 1005/2011 ) sigue un criterio fijado en pleno no jurisdiccional, con propósito de mantenerlo en el futuro, superando los concretos y, a veces, contradictorios criterios aplicados hasta ahora, contenidos en: 1) sentencia de 4 de noviembre de 2003 (rec. 1939/2003 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, dado que los servicios prestados por el escolta demandante en los siete últimos meses sólo parcialmente lo fueron a personas cuya protección acabó asumiendo la nueva contratista, estimando la Sala que no cumplía con el requisito temporal; 2) sentencia de 30 de mayo de 2006 (rec. 901/2006 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, en un caso en el que no hubo realmente cambio de contratista, sino mera asignación de la persona protegida a otro de ellos, ante la queja de ésta sobre los dos escoltas que realizaban el servicio desde hacía un mes, razonando por nuestra parte que no existía rescisión de la contrata y no se cumplía el requisito temporal por no llevar siete meses protegiendo a esa persona (aunque sí lo llevaban en el servicio de escolta del Gobierno Vasco); 3) sentencia de 18 de noviembre de 2008 (rec. 2173/2008 ), en la que declaramos despido improcedente y a cargo de la adjudicataria entrante, a la que se asignó la protección de la persona que atendía un escolta, que en los siete últimos meses realizó servicios de protección en la contrata del Gobierno Vasco, normalmente a esa persona, aunque no en exclusiva a ella, que además le asumió inicialmente, aunque luego revertió por estimar que no procedía por esta circunstancia, considerando nosotros que se cumplía el requisito temporal y que la reversión fue extemporánea; 4) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2826/2008 ), en la que confirmamos, en lo que aquí interesa, la condena de la adjudicataria entrante (y no de la saliente), ya que en los siete meses anteriores el escolta demandante trabajó únicamente para el protegido asumido por aquélla, salvo durante cinco días en que iba a disfrutar de permiso por asuntos propios y que no pudo hacerlo por necesidades del servicio (tuvo que enseñar a otro compañero el servicio a dar a un antiguo escoltado suyo), ya que esta circunstancia no elimina el cumplimiento del requisito temporal; 5) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2658/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria entrante en la persona de un protegido, al que el escolta demandante (representante de sus compañeros) atendió únicamente el último mes, justo tras haberse negado, al amparo de la facultad que le daba el art. 14.D del convenio, a ser subrogado por otra adjudicataria que asumió la protección de la persona a la que él había escoltado en los siete meses anteriores, estimando la Sala que cumplía el requisito temporal, ya que los siete meses no tienen por qué darse en la protección de una determinada persona; 6) sentencia de 3 de febrero de 2009 (rec. 2872/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria saliente en la protección de una determinada persona, absolviendo a la entrante, ya que el escolta había trabajado en los siete últimos meses fundamentalmente para ese protegido, pero no en exclusiva, haciéndolo durante dos meses para otros protegidos del Gobierno Vasco que no consta se asignaran a esa misma adjudicataria y, además, porque durante los siete meses simultaneó esos servicios en la contrata citada con otros, como coordinador de seguridad en Metro Bilbao, lo que son dos razones que según la Sala obstaban al cumplimiento del requisito temporal; 7) sentencia de 2 de noviembre de 2010 (rec. 2077/2010 ), en la que hemos confirmado la condena de la adjudicataria entrante en una contrata, a la que el escolta demandante dedicó sus servicios en exclusiva durante los siete meses anteriores.

D) Adelantando ya el criterio a seguir y reiterando lo que venimos aplicando desde nuestra sentencia de 24 de mayo de 2011 , antes referida, diremos que la subrogación procederá siempre que el trabajador haya prestado sus servicios (en los términos en que éstos se entienden realizados en el art. 14) durante los siete meses inmediatos anteriores en el servicio objeto de contratación, cualquiera que sea la persona protegida y el lote al que se adscriba, pero únicamente afectará a las adjudicatarias del nuevo concurso en relación a aquellos escoltas que tuvieran asignado, justo antes del cambio, la cobertura del servicio a una de las personas cuya protección le haya sido adjudicada, incluido el caso de quienes lo atiendan en ese momento en razón a que fueron contratados expresamente para sustituir a quien normalmente lo hace. Veamos las razones en que se sustenta.

El requisito de permanencia temporal (siete meses o, en el caso de contratados con menor antigüedad, desde este momento), se vincula en la norma al 'servicio objeto de subrogación', que en estos casos ha de estimarse que se refiere a la concreta contrata del Gobierno Vasco, con independencia de las singulares personas escoltadas, evitando una lectura del requisito que, guiada por criterios de literalidad, arruinara la finalidad que se persigue, teniendo en cuenta, como hemos dicho, que resulta imposible saber, con antelación al resultado de la adjudicación, cuál va a ser el servicio objeto de subrogación para cada adjudicataria, ya que haría prácticamente inviable el cumplimiento del mismo, salvo que se optara por mantener a los escoltas sin cambiarles de protegido, a fin de no perturbar la futura subrogación, lo cual pugna con esa característica de movilidad que es propia de la actividad. O dicho de otra forma, la comprensión del requisito ha de efectuarse desde la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista.

Ahora bien, estimar que, cumplido el requisito en cuestión, nace el deber de subrogación conduce, en estos casos de movilidad de protegidos, a estimar que la obligación se daría con cualquiera de las adjudicatarias del servicio, cuando ese efecto no está en la filosofía de la norma (lo revela que no exista regla expresamente destinada a dirimir a cuál de ellas). Bien se ve que el deber en cuestión se contrae a una, no existiendo más criterio racional que el de atribuirlo a la adjudicataria de la protección de la persona a la que normalmente se escoltaba al tiempo del cambio de contratistas, con total independencia de si lo hizo así ininterrumpidamente durante los siete meses anteriores o, incluso, si fue la persona a la que escoltó por más tiempo en ese período. Regla que tiene la virtualidad de no sobrecargar a ninguna adjudicataria nueva con escoltas sin personas protegidas a las que atender y, además, es la que resulta más adecuada para la buena cobertura del servicio, ya que evita tener que adaptar al nuevo escolta a las circunstancias del protegido.

Regla de asignación que se extiende a los casos de los escoltas que, al tiempo del cambio, no estén en activo por alguna circunstancia de las que el propio precepto convencional contempla como período de permanencia, sin que cubra, en cambio, los casos de quienes les sustituyan durante su ausencia, salvo el caso particular de quienes fueron contratados expresamente para realizar esa singular sustitución, a la que se han limitado, ya que entonces se dará el requisito temporal (en su vertiente excepcional, si no llega a siete meses) y la situación sería equiparable a la que resulta en casos en que la contrata se adjudica íntegramente a una única adjudicataria (se subroga en el sustituido y en el sustituto, siempre que ambos lleven los siete últimos meses en la contrata o, desde su contratación, si fuese un período menor).

Conviene añadir que el hecho de que una misma empresa tenga la condición de contratista saliente y entrante, aunque respecto a lotes y/o personas protegidas distintas, no debe alterar esas conclusiones anteriores, existiendo cauce adecuado para que una contratista saliente quiera mantener a algunos de los trabajadores que, inicialmente, podrían ser objeto de subrogación, a fin de dedicarlos al servicio novedoso que asume, como es el ejercicio de la facultad de mantenerlo a su servicio, que le reconoce el art. 14.C).1.4 del convenio. Resulta posible, incluso, que por esa vía, las empresas adjudicatarias puedan llegar a acuerdos para mantener en sus plantillas al número común de trabajadores que podrían subrogarse de una a otra, reduciendo la subrogación al exceso. En cualquier caso, la limitación de la subrogación a los escoltas habituales de la nueva persona protegida constituye un factor objetivo y seguro para determinar el alcance de la subrogación que impide que, en este supuesto tan singular de contrata, el deber se escape de parámetros compatibles con una lectura finalista del mismo.

Criterio acorde con lo resuelto por la Sala, hasta nuestra unificación interna, en las sentencias de 18-Nv-08 y 20-En-09 (2) anteriormente mencionadas, aunque contrario al aplicado en sentencia de 4-Nv-03. En cuanto a las tres restantes (30-My-06, 3-Fb-09 y 2-Nv-10) nos llevaría a la misma solución ahí dada, aunque contienen una fundamentación opuesta a la que ahora sentamos sobre el modo en que ha de estimarse cumplido el requisito temporal de los siete meses de permanencia.

Criterio que venimos aplicando desde la mentada unificación y nos ha llevado a: 1) condenar a la nueva adjudicataria de la persona a la que se venía protegiendo normalmente en el período inmediato anterior al 14 de noviembre de 2010, aunque en los siete meses se hubiese escoltado a personas cuya protección no asume esa empresa e incluso si, en ese período se hubiese protegido más a otra persona, pero no era al que se escoltaba últimamente de forma habitual ( sentencias de 7 , 14 -3-, 15 y 21 -5- de junio de 2011 , recs. 1298/2011 , 1302/2011 , 1209/2011 , 1286/2011 , 1430/2011 , 1314/2011 , 1345/2011 , 1313/2011 , 1275/2011 y 1109/2011 ), incluso si al 13 de noviembre se estaba en incapacidad temporal, pero asumió al último protegido antes de iniciarla ( sentencias de 24 de mayo de 2011 -2-, recs. 1005/2011 y 969/2011 ); 2) condenar a la empresa saliente cuando el escolta no prestaba normalmente su servicio, al 13 de noviembre de 2010, al protegido que asume la adjudicataria cuya subrogación se defiende por aquélla o lo hacía en forma circunstancial ( sentencias de 7 y 14 de junio de 2011 , recs. 1278/2011 y 1203/2011 ).

E) Si, a la luz de lo expuesto, analizamos el caso de autos, lo primero a tener en cuenta es la triple denuncia de error fáctico que, en relación a esta cuestión, se suscita por SABICO en los apartados B, C y D del motivo inicial de su recurso.

La Sala no admite la del primero de ellos (que quiere incluir en el ordinal cuarto de los hechos probados que los protegidos NUM006 y NUM003 no fueron adjudicados en el último concurso), para lo que basta con advertir que es versión implícita en el propio ordinal, desde el momento en que la protección de esas personas estaba desactivada desde el 8 de julio y el 6 de septiembre de 2010 respectivamente. Conviene precisar, no obstante, que el hecho no se acredita por el documento en que se apoya la revisión (nº 10 del ramo de prueba de SABICO), ya que la Orden que adjudica el concurso, en los términos en que se aporta, no incluye la relación identificativa de las claves de los sujetos protegidos que asume cada adjudicataria.

Las copias, no impugnadas, de las dieciocho cartas de extinción del contrato de trabajo que figuran como documento nº 15 de su ramo de prueba, evidencian que SABICO procedió a extinguir el contrato de trabajo de otros tantos trabajadores suyos por razón de la desactivación de servicios que decidió el Gobierno Vasco, con efectos del 31 de agosto de 2010, y cuya elección, según se dice en ellas, efectuaba por orden de antigüedad conforme a lo dispuesto en el art. 15 del citado convenio colectivo. No obstante, se trata de una omisión irrelevante para cambiar la suerte del litigio, ya que no añade factor decisivo alguno para que surja el deber de subrogación por parte de CASESA.

El documento nº 14 del ramo de prueba de la recurrente no revela que, en ese mismo mes de noviembre de 2010 y en relación a la nueva contrata de los servicios de protección dispensados por el Ministerio del Interior, CASESA y SABICO invirtieran las posiciones mantenidas en la del Gobierno Vasco y que aquélla haya mantenido un criterio jurídico opuesto al que aquí defiende, ya que no pasa de ser una carta que CASESA remite a SABICO adjuntando documentación de la subrogación del servicio G-336, que ni en la carta ni en los documentos anexos contiene mención alguna a esa otra contrata (aún más, los documentos acompañados expresamente señalan que el cliente es el Gobierno Vasco), sin que tampoco pueda extraerse de su lectura que se estén aplicando por CASESA criterios opuestos al que sostiene en la contrata de autos. En todo caso, aunque así fuera, tal conducta en modo alguno generaría obligación de subrogarse en ésta por aplicación de esos criterios en base a la doctrina sobre los propios actos que, ni se articula luego en forma de motivo de denuncia jurídica ni, sobre todo, contiene los elementos precisos para su aplicación, ya que en ningún caso habría sentado la legítima confianza de que también los iba a aplicar en este último.

F) Sentado cuanto antecede, la conclusión que se impone es que está fundada la denuncia jurídica que SABICO articula en el motivo tercero del recurso, desde la vertiente de infracción del art. 14 del convenio que ahí se denuncia (luego veremos la relativa al art. 1257 CC , que merece examen diferenciado), toda vez que: 1) D. Argimiro cumple con el requisito temporal de llevar siete meses adscrito al servicio de personas protegidas bajo la contrata del Gobierno Vasco (no obsta a ello, como ya dijimos en sentencia de 14 de mayo de 2011, rec. 1005/2011 , que alguna de las personas protegidas por dicho trabajador en ese período hayan pasado a recibir protección del Ministerio del Interior o, como en este caso, hayan quedado desactivadas, ya que lo relevante, a estos efectos, es que los servicios del trabajador se dieron bajo la cobertura de la contrata litigiosa); 2) los hechos probados revelan que la persona protegida a la que normalmente protegía el 13 de noviembre de 2010 era a NUM007 (asumido por CASESA), dado que con la salvedad de tres días en que lo hizo a NUM005 (ninguno de ellos en noviembre), el resto de sus servicios desde el mes de septiembre inclusive se limitaron a esa persona (concretamente, durante treinta y cuatro días, según la versión del Juzgado, no impugnada en fase de recurso por ningún contendiente), dándose además la singular circunstancia de que SABICO no ha sido adjudicataria de la contrata, asumiendo una tercera empresa de seguridad (SEGUR) a dos de los protegidos por nuestro demandante en los siete meses últimos, aunque únicamente un día en un caso y otros tres en el otro, con lo que cumplido el requisito básico para la subrogación (los siete meses en la contrata), resulta obligado subrogarle en alguna (en conclusión que no tiene por qué darse, en cambio, si ella fuera también adjudicataria de otros protegidos por la misma contrata) y, en las circunstancias del caso, resulta patente que ha de serlo en CASESA, al asumir ésta a la persona a la que aquél escoltaba en los días inmediatos anteriores al cambio de contrata y, además, siendo dicha persona la más protegida por él entre las que han sido objeto de cambio de contratista.

No obsta a esta última conclusión que en la documentación remitida por SABICO a CASESA se incluyese a tres escoltas de NUM007 y ninguno de ellos fuese el demandante, que figuraba como correturnos, ya que: 1) en cuanto al número de ellos, desconocemos cuántas personas daban protección a esa persona simultáneamente, el tiempo diario y semanal en que lo necesitaba, así como la jornada de trabajo de cada escolta, pero puede darse la circunstancia de tener que exigir a las cuatro personas que aparentemente cubrían ese servicio últimamente; 2) decimos cuatro, incluyendo al demandante, porque aunque se le considerase como correturnos, los hechos acreditados revelan que, al menos desde el mes de septiembre, los cubría prácticamente en exclusiva escoltando a NUM007 .

En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 14 del reiterado convenio, CASESA estaba obligada a subrogarse en la posición de SABICO en la relación laboral que ésta mantenía con el demandante, tal y como acertadamente se denuncia en el motivo tercero del recurso.

CUARTO.- No es el único título jurídico para ese deber, ya que también procede al amparo del art. 1257 CC , como también se acusa en ese mismo motivo, desde el momento en que en las bases técnicas del concurso figuraba el demandante como uno de los trabajadores a subrogar, lo que constituye una estipulación a su favor, asumida por CASESA como adjudicataria del concurso, que aquél puede exigir en tanto no se haya retirado, tal y como ha hecho al solicitar a CASESA que la relación laboral continuase con ella.

No obsta a tal conclusión, en contra de lo que razona el Juzgado, que no se identificase en la contrata cuál de sus varias adjudicatarias tenía que asumirle ni la expresa mención de un criterio para determinarlo, ya que esto último ha de estimarse implícito, en el sentido de tener que hacerlo la adjudicataria del protegido que se escoltaba al tiempo del cambio.

QUINTO.- En consecuencia, por la doble razón esgrimida por SABICO en el motivo tercero del recurso, procedía la subrogación de CASESA, que al no haberla asumido determina que sea ella, y no la recurrente, quien llevara a cabo la extinción del vínculo contractual y debe soportar los efectos de la improcedencia del despido señalados por el Juzgado en su sentencia, con las siguientes modificaciones o particularidades: a) la cuantía de la indemnización sustitutiva de la readmisión y de los salarios de tramitación en los términos ya señalados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución; b) esa variación en el sujeto responsable del despido ha de llevar consigo que CASESA pueda alterar la opción ejercitada por SABICO ( art. 110.1 LPL ); c) la revocación del empresario objeto de condena no altera las obligaciones de SABICO que son propias de la ejecución provisional de la sentencia recurrida ( art. 298 LPL ).

SEXTO.- Los términos en que se formulan los motivos cuarto y quinto del recurso, subordinados al fracaso del motivo tercero (el último, también al del cuarto), dada la estimación de aquél, imponen que, por razones de congruencia, no sean objeto de nuestro análisis.

SEPTIMO.- La estimación del recurso de SABICO lleva consigo la devolución del depósito de 150 euros y de los salarios de tramitación consignados, así como la cancelación del aval constituido para asegurar la indemnización ( art. 201.1 LPL ), sin que proceda su condena en las costas que ha causado, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233.1 LPL .

Fallo

1º) Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Sabico Seguridad SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 25 de febrero de 2011 , dictada en sus autos nº 1049/2010, seguidos a instancias de D. Argimiro , frente a la hoy recurrente y Castellana de Seguridad SA, sobre despido; en consecuencia, revocamos su pronunciamiento en los siguientes extremos: 1) la indemnización sustitutiva de la readmisión se fija en 12.014,33 euros; 2) los salarios de tramitación habrán de abonarse a razón de 81,73 euros/día; 3) el empresario condenado a soportar los efectos del despido improcedente declarados es Castellana de Seguridad SA, que dispondrá de los cinco días siguientes al de notificación de esta resolución para comunicar, a esta Sala, que altera la opción ejercitada en su día por Sabico Seguridad SA, a la que absolvemos de lo pedido en la demanda, sin perjuicio de las obligaciones propias de la ejecución provisional de la sentencia recurrida.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a Sabico Seguridad SA el depósito de 150 euros y la cantidad de condena consignada, cancelándose el aval constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1401/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1401/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.