Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 143/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:143/12

N.I.G. 48.04.4-11/007087

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a seis de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Enrique y D. Borja , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Bilbao, de fecha veintiséis de octubre de dos mil once , dictada en los autos núm. 717/11, seguidos a su instancia, frente a PREFABRICADOS ALBERDI S.A. y COBLOBA-BI S.A., sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Los actores Luis Enrique y Borja , formulan demanda sobre despido, frente a la empresa Cobloba-Bi SA y frente a Prefabricados Alberdi SA y el Ministerio Público, en base a venir el actor Luis Enrique prestando servicios para la empresa Prefabricados Alberdi, desde el 4 de julio de 2000, mediante un contrato indefinido, con la categoría profesional de oficial de tercera, y salario que venía abonando la empresa era de 2251,64 euros mensuales, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias en el Convenio Colectivo de Prefabricados de Hormigón de Bizkaia.

El actor Borja viene prestando sus servicios para la empresa Prefabricados Alberdi, desde el 7 de septiembre de 1998, mediante contrato indefinido, con la categoría profesional de oficial de segunda, y salario que vení abonando la empresa era de 2191,24 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias y demás condiciones establecidas en el Convenio Colectivo de Materiales y Prefabricados para la Construcción de Bizkaia. La empresa comunica a ambos trabajadores el 30 de junio de 2011 la extinción de la relación laboral que les unía con fecha de efectos el mismo día, argumentando razones económicas y productivas. En cuyas cartas de despido objetivo, idénticas para ambos trabajadores. La empresa señala una importante disminución de las ventas durante los años 2008 a 2011, pasando de 4.057.623 euros a 882.161 euros. Con una disminución de resultando, pasando de 55.194 euros a un margen negativo de menos 75.259 euros, durante el período de tiempo indicado de los años 2008 a 2011 en su primer trimestre. Y la disminución de la facturación con relación al 2008 ha agravado la situación de pérdidas continuadas, a pesar de las medidas adoptadas para la reducción del gasto. La reducción de las ventas supone un exceso de stock, que impide seguir fabricando por falta de espacio de almacenamiento. Y la reducción del margen sobre ventas, por aumento de los costes de las materias primas y energía y reducción drástica de los precios de los productos y las referidas razones motivan la procedencia del despido objetivo.

2).- Niegan los actores los hechos del despido objetivo y señalan en la demanda que las mercantiles demandadas forman un grupo de empresas a efectos laborales, dada la situación financiera de las mismas, al resultar que la mercantil Prefabricados Alberdi es accionista mayoritario en Cobloba-BI SA y alega mismo objeto social, funcionamiento unitario, prestación del trabajo es común y existe confusión de plantillas entre las mismas, con apariencia externa de unidad empresarial. Niega que la disminución de las ventas incida sobre la producción y represente la necesidad de amortizar puestos de trabajo y sin que la medida extintiva sea procedente, al no haberse valido de la movilidad funcional, suspensiones temporales, sin necesidad de acudir al despido. Señala que los actores han sido delegados de personal en la empresa hasta las elecciones sindicales celebradas en septiembre de 2010. Habiendo la empresa a la fecha del despido de los demandantes, procedido a despedir a otro trabajador que fue delegado de personal, hallándose los actores dentro de la garantía de permanencia en la empresa o centro de trabajo, acorde al artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores y en el 52 c del mismo cuerpo legal . Y cuyo despido de los actores atenta al derecho de libertad sindical, recogido en el art. 28 de la Constitución y el art 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y señalando en la demanda, el derecho a la libertad sindical queda afectado o menoscabado, si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si este queda perjudicado por el desempeño legítimo de actividad sindical. Discute en la demanda la categoría profesional reconocida en nómina por la empresa, dado que las funciones que desarrolla corresponden a un oficial de primera y cuyo importe indemnizatorio no es acorde a la retribución que según categoría le corresponde. El actor Luis Enrique formaliza contrato eventual el 4 de julio de 2000, convertido en indefinido el 19 de enero de 2002, siéndole de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 según cláusula séptima de dicho contrato y reputándose contrato indefinido desde el inicio de la relación laboral, a través del contrato eventual.

Solicita la nulidad del despido o de forma subsidiaria la improcedencia del mismo y siendo la opción facultad de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar demanda de Luis Enrique y Borja , declarar procedente el despido objetivo de los mismos, sin que hubiese lugar a la nulidad de los despidos y absolver libremente a las demandadas Prefabricados Alberdi SA y Cobloba-BI SA de la solicitud en la demanda.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso, por los actores, recurso de suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de Prefabricados Alberdi, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone por los dos trabajadores demandantes contra la sentencia que declara la procedencia del despido objetivo por razones económicas y productivas de que fueron objeto por parte de la empresa Prefabricados Alberdi, S.L., y en él se suscitan hasta cinco cuestiones diferentes.

Siguiendo un orden lógico, hemos de examinar, en primer lugar, la relativa a la supuesta motivación antisindical de la medida impugnada. La segunda, cuya resolución procederá si la respuesta a la inicial fuese coincidente con la dada en la instancia, requerirá valorar si los actores, en el año siguiente a la expiración de su mandato representativo, conservaron la garantía de prioridad en la empresa derivada de su condición de delegados de personal y, de ser así, el alcance de esa preferencia. La tercera, se refiere a la razonabilidad de la decisión extintiva. La cuarta se centrará en verificar si el contrato que unía a uno de los actores con la mercantil demandada era un contrato fijo ordinario, o un contrato para el fomento de la contratación indefinida; y ello, a fin de determinar el factor multiplicador aplicable para el cálculo de la indemnización que le correspondería si su despido se califica finalmente de improcedente. La quinta, en fin, es si, en esa misma hipótesis, la titularidad del derecho de opción entre la readmisión y la extinción indemnizada de la relación corresponde a los demandantes o a la empresa.

SEGUNDO.- No obstante, antes de abordar estos temas, debemos analizar el motivo que los recurrentes dedican a la rectificación del apartado fáctico de la sentencia, para, una vez fijada la premisa histórica definitiva, examinar los dedicados a la discrepancia jurídica.

En el motivo de revisión fáctica, la Letrada de los demandantes propugna una cuádruple modificación en la declaración de hechos probados de la sentencia.

I.-La primera rectificación que propugna tiene por finalidad completar la redacción del ordinal primero de la sentencia, en el pasaje que sintetiza el contenido de las comunicaciones de cese, con la indicación de que lo que en ellas se expuso es que las ventas habían pasado de 4.057.623 euros en el año 2008 a 882.161 euros en el primer trimestre de 2011.

Esta pretensión no puede merecer favorable acogida, pues la parte recurrente comete el error de atribuir valor fáctico a lo que no es sino un simple resumen de lo alegado en el escrito rector del proceso, que no adquiere esa naturaleza porque el órgano 'a quo' haya decidido incluirlo, indebidamente, en el relato de hechos probados. Dicha síntesis constituye un mero antecedente procesal, que debió figurar en el apartado inicial de la sentencia.

Así se desprende, de manera clara e inequívoca, de la redacción de los dos ordinales transcritos en los antecedentes de esta sentencia, y lo corroboran los argumentos desarrollados en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada para apreciar la concurrencia de las causas de despido invocadas por la empresa, en los que no se hace alusión al apartado histórico, sino a los extremos relacionados en dicho fundamento, que son los que el juzgador considera efectivamente acreditados y en los que basa su fallo, identificando los elementos de prueba de los que ha obtenido su convicción, lo que de conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de 12 de julio de 2005 (RJ 7328), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , permite reconocerles valor de hecho probado.

En todo caso, esta Sala puede examinar el contenido íntegro de las cartas de despido, sin limitarse al extracto que realiza la sentencia de instancia, y al que se efectúa en el motivo.

II.-La misma razón impide acoger el segundo cambio postulado por los recurrentes, consistente en que se añada un inciso final al 'hecho probado segundo', a continuación de la expresión 'a través del contrato eventual', del siguiente tenor literal: 'por obra o servicio determinado como peón con objeto de finalizar obra UTE San Adrián Mirivilla'.

A mayor abundamiento, el dato cuya inclusión se interesa carece de trascendencia decisoria, pues el hecho de que el contrato concertado por el Sr. Luis Enrique el día 4 de julio de 2000 no fuese un contrato eventual, sino un contrato para la realización de la obra indicada no permite sostener, en defecto de otros elementos de juicio, que mediase fraude de ley en la contratación temporal.

La parte demandante fundó su existencia en la consideración de que el actor, durante la vigencia del mencionado contrato, había desarrollado trabajos diferentes a los que constituían su objeto, pero el juzgador de instancia no estimó acreditada esa circunstancia, no obstante la prueba testifical practicada, y los recurrentes no han intentado introducirla en este trámite.

Lo expuesto determina que deba partirse de la validez del contrato para el fomento de la contratación indefinida suscrito el día 18 de enero de 2002, por conversión del anterior contrato temporal.

Teniendo tal licitud en cuenta la respuesta a la cuarta interrogante que plantea el recurso, ha de ser negativa, por lo que en el supuesto de que el despido del Sr. Luis Enrique se conceptúe de improcedente, resultará de aplicación lo previsto en la disposición adicional 1ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio a cuyo amparo fue contratado con carácter indefinido.

III.-La tercera variación que se insta estriba en añadir un nuevo hecho probado que diga que la plantilla de la empresa, computada al mes de julio de cada año, ha descendido de 28 trabajadores en 2008 a 27 en 2009, 25 en 2010 y 21 en 2011, así como que la demandada contaba con trabajadores temporales al tiempo del despido de los actores.

Debe acogerse este pedimento, pues aparte de que la veracidad de ambos extremos ha sido reconocida expresamente por la parte demandada en el escrito de impugnación del recurso, el primero se recoge en el informe pericial aportado por la empresa, y el segundo se desprende del informe de vida laboral del código de cuenta de cotización unido al folio 259 y de los boletines de cotización de los folios 752 y 755, así como de contratos de trabajo obrantes a los folios 280, 287, 289 y 293 que ponen de manifiesto que en el momento del cese de los actores, prestaban servicios por cuenta de la demandada los siguientes trabajadores a virtud de contratos de trabajo por obra o servicio determinado, y con la categoría profesional de peones: D. Abelardo , D. Edemiro , D. José y D. Samuel .

Por otra parte, los recurrentes otorga relevancia a esos datos para acreditar el error jurídico cometido por el juzgador de instancia al calificar la decisión extintiva, lo que, sin perjuicio de la valoración que merezcan, obliga a incorporarlos a la premisa histórica de la sentencia. En tal sentido, no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la contradicción necesaria ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar las correspondientes infracciones jurídicas, aunque no lo sean a juicio de la Sala ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), lo que supone que sea preferible pecar por exceso que por defecto, salvo que la revisión propuesta resulte manifiestamente intrascendente a los efectos perseguidos, lo que aquí no sucede.

IV.-En cuarto y último lugar, los recurrentes proponen la inclusión de un nuevo ordinal en el que se constate que las labores que venían desarrollando desde el mes de octubre de 2010 han sido cubiertas principalmente por los trabajadores temporales.

Dos son las razones que determinan su rechazo. De un lado, la mera invocación de los partes de trabajo unidos a los folios 1088 a 1098, sin mayor explicación ni análisis pormenorizado de los mismos, es insuficiente, desde un punto de vista formal, para fundamentar la pretensión revisora. De otro lado, y aun aceptando, como reconoce la empresa recurrida, que todos los partes se refieren a la línea de producción VIFESA, los mismos no permiten alcanzar la conclusión defendida por los recurrentes, pues lo que ponen de manifiesto es que en el período comprendido entre el 1 de julio y el 7 de octubre de 2011, la citada línea solo se mantuvo activa un total de 11 días (1 y 18 de julio, 17, 19 y 25 de agosto, 12 y 26 de septiembre, y 3, 5, 6 y 7 de octubre).

Olvida así el recurrente que el cauce procesal al que se acoge sólo permite la incorporación en plenitud de los particulares consignados en los elementos probatorios designados al efecto, tanto en los aspectos que fueran favorables a la tesis defendida en el recurso, como en los que le fueran adversos, ya que, de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer las bases fácticas, se alejarían éstas de la realidad, con resultado no querido por el derecho, como sucede en este caso en el que los extremos omitidos evidencian que las concretas tareas de fabricación que venían realizando los actores en la referida línea de producción, sólo se efectúan de manera ocasional, previsiblemente en razón de los stocks de productos de esa línea y de los pedidos que reciben.

TERCERO.- La primera cuestión jurídica a resolver en este recurso se plantea en el segundo motivo de impugnación, en que se alega la infracción de los artículos 28 de la Constitución y 12 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical , así como del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que se cita, al considerar los demandantes que han aportado un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que denuncian, consistente en que ambos, al igual que el otro trabajador despedido en la misma fecha y por igual causa, ostentaron en su día la condición de representantes del personal, lo que debe llevar a la aplicación de la especial regla de distribución de la carga de la prueba que exige al empresario acreditar que su elección obedeció a un motivo objetivo y razonable ajeno a cualquier propósito discriminatorio, lo que, a su juicio, no se ha demostrado en modo alguno.

El motivo no puede ser estimado. Es cierto que los demandantes fueron elegidos delegados de personal por la lista del Sindicato LAB y que ocuparon ese puesto hasta el 26 de octubre de 2010, y que hasta el mismo mes de 2006, el otro trabajador al que aluden, el Sr. Andrés , había desempeñado ese mismo cargo, para que el que fue nombrado por la candidatura de ELA. También lo es que fueron ellos tres los únicos trabajadores despedidos por razones económicas y productivas, afectantes a la empresa en su conjunto, y que ésta no ha argüido ni acreditado que con anterioridad ni con posterioridad a su cese, acordará despidos por tales causas, todo lo cual genera una razonable sospecha que puede servir de sustento a la alegación relativa al carácter antisindical de los despidos, concurriendo, por tanto, la base para poder exigir a la demandada la prueba de que los hechos motivadores de su decisión de despedir a esos concretos trabajadores son legítimos o que, aun cuando no justifiquen su procedencia, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio del derecho fundamental en juego.

No obstante, de las alegaciones de la parte recurrida, examinadas a la luz de las actuaciones, se desprende que existe una prueba convincente para apreciar que su decisión de cesar a los actores, y no a alguno de sus compañeros, obedeció a una causa objetiva y seria, ajena por completo a cualquier consideración de represalia por su pasada actuación representativa, cual es que la demandada ha procedido a la amortización de los concretos puestos de trabajo que ocupaban en la Sección a la que estaban adscritos, y que el único trabajador que continúa prestando servicios de manera habitual en esa sección es el actual delegado de personal, D. Everardo , elegido el 26 de octubre de 2010 por la candidatura de ELA.

En efecto, de los partes de trabajo unidos a los folios 877 a 1098, se desprende que:

a) los demandantes prestaban servicios en la línea de producción denominada VIFESA, que según se recoge en el informe pericial obrante en autos, corresponde a una de las tres categorías de productos que se fabrican en la empresa, llamada así por las máquinas que se usan para la elaboración de las piezas de los pozos de hormigón prefabricados (módulo base, módulo de recrecido o anillo y modo cónico), siendo las unidades restantes la denominada 'bloquera', en la que se hacen bloques, bordillos, adoquines y bovedillas, y 'Pfeiffer', que comprende todas las modalidades de tubos;

b) que en la Unidad VIFESA, además de los demandantes, prestaban servicios habitualmente otras dos personas: Ricardo , con la categoría profesional de peón, cuyo contrato por obra finalizó el 28 de junio de 2011 (folios 1108 a 1110), y Everardo , que desarrollaban su actividad en la sección 'pozos';

c) que tras el cese del Sr. Ricardo , el único trabajador que presta servicios normalmente en esa sección es el Sr. Everardo ;

d) que los actores trabajaban habitualmente en la sección VIFESA y con menor frecuencia en la sección 'Cintas'; y,

e) que tras su despido dichas secciones permanecen normalmente inactivas.

Significa lo anterior que aun cuando las causas invocadas en las cartas de despido afectan a la empresa en su conjunto, las de índole productiva inciden de manera singular en los cometidos a los que estaban adscritos los actores, como lo evidencia que tras su despido, su realización haya pasado a tener carácter ocasional, y permite establecer un vínculo razonable entre ese dato objetivo y la decisión empresarial de proceder a la extinción de sus contratos y no a los de otros trabajadores a su servicio, a lo que no es óbice el hecho de que la empresa no explicitase ese nexo en las comunicaciones de cese, máxime si se tiene en cuenta que los actores no alegaron en la vista oral, y tampoco en esta fase, que tal omisión les haya colocado en situación de indefensión.

Por otra parte, la empresa demandada ofreció en el acto de juicio una explicación plausible del despido Don. Andrés , vinculándolo a la obsolescencia del camión que conducía, dedicado al transporte de materias primas, al descenso de las cargas y a la imposibilidad de adquirir otro vehículo, sin que por la parte actora se formulase objeción alguna al respecto.

Resta por señalar que en el presente caso no concurre ningún elemento que refuerce la tesis que defienden los demandantes, más allá del indicio inicialmente expuesto. De un lado, existe una manifiesta desconexión cronológica entre la expiración de su mandato representativo y los despidos por los que accionan. De otro, si la finalidad de la empresa hubiese sido la que sugieren, lo normal es que hubiese esperado a la conclusión del plazo de inmunidad. Por último, pero no por ello menos importante, no se ha acreditado que la empresa incurriese en conducta antisindical alguna durante el ejercicio de su cargo y/o tras su cese en el mismo.

Cuanto se deja expuesto determina la desestimación del motivo de recurso que se examina y obliga a resolver el que le sigue.

CUARTO.- El segundo tema de debate se subdivide en dos cuestiones que es preciso estudiar separadamente.

En primer lugar, se debe dilucidar si, como entiende el órgano instancia, los titulares de la garantía de prioridad de permanencia en la empresa que en caso de extinción de contratos por causas empresariales consagra el artículo 68 b) del Estatuto de los Trabajadores son tan sólo los representantes unitarios de los trabajadores, o si por el contrario, como sostienen los demandantes en el motivo tercero de su recurso, invocando los apartados b) y c) del citado precepto, en relación con el artículo 51.7 de ese mismo Texto legal (cita que debemos entender hecha al artículo 52 c) de dicha norma ) y con la doctrina de suplicación a la que apelan, alcanza a quienes dejaron de ser representantes legales del personal, durante el año siguiente a la expiración de su mandato.

En segundo lugar, si la respuesta a la anterior fuese afirmativa, habría que determinar el ámbito al que se extiende esa garantía.

Para la resolución del primer problema debe partirse, con carácter principal, de lo dispuesto en el artículo 68, apartados b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores . Dicen así:

'Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

(....)

b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.

c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en el caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54 (....)'.

El simple contraste entre estos dos apartados pone de relieve que los titulares del derecho de permanencia, en los casos legalmente previstos, son los miembros del comité de empresa y los delegados de personal que estén en el ejercicio de su cargo, sin que se prevea el mantenimiento de ese derecho durante el período subsiguiente a la finalización de su desempeño. En esa misma perspectiva, tanto el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores como el artículo 51.7 de ese mismo Texto legal , circunscriben a los representantes legales de los trabajadores el ámbito subjetivo de la garantía.

Estos argumentos de interpretación literal y sistemática se refuerzan con otro de interpretación teleológica, que excluye la aplicación analógica de la extensión temporal contemplada en la letra c) del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores al supuesto regulado en la que le precede.

En efecto, como señala sentencia de 18 de febrero de 1997 (Rec. 1868/96), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la finalidad de la garantía establecida en el apartado c) de la norma a examen es que el ejercicio de sus funciones representativas por parte de los miembros de los comités de empresa y de los delegados de personal no pueda servir para fundamentar una sanción empresarial, ni durante su mandato ni dentro del año siguiente a la expiración del mismo, tratando de evitar la utilización formal del poder disciplinario para encubrir la voluntad real de sancionar a un representante legal del personal, o dicho en otros términos, se trata de una garantía de indemnidad que opera como defensa frente a actos empresariales de represalia, lo que justifica el mantenimiento de ese mecanismo protector durante un período de tiempo prudencial tras la expiración del mandato.

Por su parte, el propósito que anima la garantía de prioridad de permanencia consagrada en el aparta c) de dicho precepto, es tutelar la representación de los trabajadores, es decir, evitar que sufra restricciones como consecuencia de la puesta en marcha de decisiones empresariales de regulación de plantilla que aunque justificadas puedan resultar evitables en su aplicación inicial y concreta al titular de la representación, protegiéndole al mismo tiempo frente a determinadas elecciones empresariales que pudieran perjudicarle ( sentencias 191/1996, de 26 de noviembre, del Tribunal Constitucional , y de 9 de octubre de 1989, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ).

Además, y aunque como precisa el Tribunal Constitucional en la referida sentencia, al conceder la garantía de 'la prioridad de permanencia' la ley no concede un privilegio a los representantes del personal, sí les reconoce un derecho de preferencia frente a los restantes trabajadores de la empresa tendente a asegurar la continuidad de la representación del personal en situaciones de dificultades empresariales, que impide extender sus efectos más allá del período contemplado en la norma, en que esa garantía carece ya de sentido, en tanto que el trabajador no forma ya parte del órgano de representación, en perjuicio de sus compañeros, sin razón legítima para ello.

Descartada la existencia de una preferencia de conservación del empleo por parte de los actores, resulta innecesario pronunciarse sobre el ámbito en el que debería operar la garantía que invocan, es decir, si debería quedar limitada a la línea de producción donde se han manifestado con mayor virulencia las causas productivas y se ha procedido a la amortización de dos puestos de trabajos fijos (los ocupados por los actores), o extenderse a toda la empresa.

QUINTO.- La determinación de la razonabilidad de la decisión extintiva es el tercer punto de debate. De él se ocupa el cuarto y último motivo de suplicación, en el que con correcto amparo procesal, se atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 52 c ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina que se invoca.

Para los recurrentes, entre las causas alegadas por la empresa y la decisión de despedirles no media la exigible conexión de razonabilidad, como, en su opinión, ponen de manifiesto los siguientes hechos: a) la continuidad de 4 trabajadores temporales de los 13 que siguen ocupados en tareas directamente productivas; b) la falta de adopción previa de otras medidas menos lesivas, como la suspensión de contratos, la movilidad funcional o la disponibilidad horaria; y, c) los datos obtenidos en el primer trimestre del año muestran una tendencia a la recuperación de las ventas aproximándolas a las del año 2009, por lo que no habiéndose procedido a ningún despido con anterioridad, a pesar de que la plantilla era superior, no tiene sentido que se acuerde cuando la situación está mejorando y el número de trabajadores menor. Tampoco se ha acreditado, a su juicio, que la medida adoptada contribuya a la superación de la crisis de la empresa.

Así delimitada la cuestión, y antes de iniciar su estudio es preciso resaltar que la sentencia de instancia considera plenamente acreditadas los motivos alegados en las comunicaciones de cese. En efecto, en el segundo de sus fundamentos de derecho, pero con indudable valor fáctico al especificar los medios de prueba que sustentan la afirmación, se señala que en los últimos ejercicios se ha producido una importante caída de las ventas, que han pasado de 4.057.632,6 euros en 2008 a 3.473.546,82 euros en 2009, 3.190.515,25 euros en 2010, y a 1.634.121,14 euros en el primer semestre de año 2011, con un notable aumento de los stocks, hasta superar el 28 % de las ventas, a lo que se une el aumento de los costes financieros, lo que se traducido en resultados negativos en los dos últimos años (53.293,63 euros en 2009 y 215.048,56 euros en 2010),k así como en el primer semestre de 2011 (108.052,90 euros), que suponen unas pérdidas acumuladas de más de 376.000 euros, equivalentes a un 88 % del capital social.

Sentado lo anterior, la adecuada resolución de la queja formulada exige partir de que el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, al que reenvía el artículo 52 c) de esa misma norma , establece que el despido fundado en causas económicas se considerará procedente cuando el empresario, además de acreditar los resultados alegados en la comunicación escrita, justifique 'que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado'.

La constatación objetiva de la realidad de las causas que sustentan la decisión extintiva constituye, por tanto, un requisito necesario pero insuficiente para su convalidación; para ello se requiere, además, que entre las causas invocadas y la medida adoptada, y entre ésta y el cumplimento del designio asignado por la ley, haya una adecuada correlación o correspondencia, cuya existencia debe ser valorada en cada caso con arreglo a criterios de razonabilidad.

Entre los datos a ponderar para determinar la idoneidad del medio empleado por el empresario juegan un papel importante los referidos a la intensidad y perdurabilidad de las circunstancias alegadas, habida cuenta que para hacer frente a este tipo de causas el Estatuto de los Trabajadores contempla otros instrumentos jurídicos distintos del extintivo, bien de carácter definitivo, como la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el traslado, bien de índole temporal, como la suspensión de contratos, la reducción de jornada, los desplazamientos, y el denominado descuelgue salarial.

Por su parte, la relación de adecuación entre la decisión extintiva y los objetivos a los que debe orientarse en supuestos como el enjuiciado, en el que la causa invocada es de carácter económico y no implica una situación de irreversibilidad en la situación de la empresa que aboque a su cierre, significa que el despido debe ser un medio apto para salvaguardar o mejorar la posición competitiva de la empresa en el mercado, esto es su capacidad para colocar sus productos o servicios en pugna con otras empresas.

En lo que respecta a la carga impuesta al empresario, de 'justificar' que de las causas alegadas se deduce la razonabilidad de su decisión en orden a alcanzar las metas fijadas, tal gravamen no puede interpretarse en el sentido de que esté obligado a demostrar fehacientemente que la medida extintiva favorecerá su consecución, lo que en el momento de su adopción no pasa de ser una mera estimación hipotética, una previsión de futuro, y, por lo tanto, no susceptible de ser probada cumplidamente con anticipación, lo que explica que el precepto, al referirse al requisito analizado, emplee ese vocablo, en lugar del término 'acreditar' que utiliza en relación a los hechos que configuran la causa invocada.

Atendiendo, pues, tanto a pautas lógicas y sistemáticas como al canon gramatical (entre sus diferentes acepciones, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se encuentra la de 'probar algo con razones convincentes ...'), y al histórico (el requisito tiene su origen en la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 28 de septiembre de 2008, Rec. 1659/07 , y 14 de junio de 1996, Rec. 3099/05 , y la Exposición de Motivos de la Ley 35/2010 precisa que la nueva definición de las causas de extinción del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción 'integra en la Ley la interpretación que los órganos jurisdiccionales han hecho de las causas del despido objetivo en el desarrollo de su tarea de revisión jurisdiccional de las decisiones empresariales sobre esta materia'), el significado que ha de atribuirse a la expresión 'justificar' en el contexto que nos ocupa, es el de que el empresario debe aportar indicios y desarrollar argumentos que evidencien que, a la vista de los resultados de explotación, el despido es una medida razonable para favorecer la consecución del designio legalmente estipulado.

Lo que pretende la norma es que el empleador no se limite a probar la realidad de las causas económicas aducidas para proceder al cese, de forma que éste quede huérfano de toda consideración acerca de las finalidades que necesariamente ha de perseguir, sino que, aparte de acreditar fehacientemente los hechos constitutivos de aquéllas, explicite las razones que justifican su decisión, de forma que el juzgador pueda formarse una opinión sobre su razonabilidad en orden al logro de tales propósitos, sin tener que indagar de oficio sobre la existencia de la preceptiva conexión funcional, provocando indefensión a la contraparte.

En lo que se refiere al alcance del control que los órganos jurisdiccionales están facultados a ejercer en orden a la verificación del referido enlace instrumental, procede señalar que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que lo inspira, su labor se debe circunscribir a comprobar si la decisión extintiva guarda una relación razonable con la causa que la sustenta y con la finalidad que por medio de ella se ha de perseguir, no pudiendo sobrepasar ese límite.

El Juez puede tener en cuenta todos los elementos vinculados con la razonabilidad de la decisión, pero para apreciar su existencia no puede entrar a valorar si su adopción es absolutamente necesaria para conseguir los objetivos legales o a dilucidar si, pese a cumplirse aquella exigencia, hay otras medidas alternativas igualmente razonables que sean más eficaces o menos traumáticas para los trabajadores, sustituyendo así la misión que la Ley y la realidad económica encomiendan al empresario. En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 10 y 31 de mayo de 2006 ( Rec. 775/05 y 49/05 y 2 de marzo de 2009 (Rec. 1605/08 ); doctrina que resulta aplicable, con mayor razón si cabe, tras la reforma operada por la Ley 35/2010, que al dar nueva redacción al artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores ha suprimido la referencia a la 'necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo'.

El juzgador tampoco puede exigir que la resolución contractual sea, por sí sola, una medida suficiente para alcanzar los objetivos legalmente previstos, pues basta con que contribuya a tal fin ( sentencias de 24 de abril de 1996, Rec. 3543/95 , 30 de septiembre de 2002, Rec. 3828/01 , y 11 de junio de 2008, Rec. 730/07 , de esa misma Sala), ni proceder a una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa ( sentencia de 15 de octubre de 2003, Rec. 1205/03, del Alto Tribunal).

De otro lado, hay que reconocer que el problema de dar contenido a la exigencia de razonabilidad de la decisión extintiva presenta cierta dificultad, dada la elasticidad de este canon de control, dirigido a los órganos jurisdiccionales que deben evaluar su concurrencia. Para su solución hay que tener presente, ante todo, que la razonabilidad requerida por la norma es la razonabilidad instrumental que deriva de la conexión funcional que ha de existir entre la causa invocada, el despido y la finalidad establecida por la norma. Sobre este punto de partida, para que la decisión extintiva pueda ser reconocida como razonable, deberá estar en consonancia con las causas que la motivan, y ser idónea para conseguir los objetivos previstos en la ley. Y ello, tanto desde un prisma cualitativo (naturaleza de la medida) como cuantitativo (número de trabajadores afectados).

En este punto resulta de interés de interés detenerse en la sentencia de 29 de septiembre de 2008 (Rec. 1659/07), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , anteriormente citada, cuya doctrina sigue siendo aplicable tras la reforma operada por la Ley 35/2010. Según enseña esta resolución, el solo hecho de tener pérdidas en la cuenta de resultados no basta para que la empresa pueda prescindir libremente de parte de su plantilla, debiendo aportar indicios o argumentos válidos y convincentes de que, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, la extinción de contratos de trabajo constituye una medida razonable en términos económicos y sociales, que puede ayudar a preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, de manera directa y adecuada, y no meramente ocasional, tangencial o remota.

Finalmente, es de advertir que según doctrina jurisprudencial reiterada, el juicio de adecuación o funcionalidad en el ámbito del despido objetivo por razones empresariales no entraña un pronóstico o dictamen económico, impropio de una resolución jurisdiccional, sino la valoración de la razonabilidad de la decisión extintiva, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica ( sentencia de 14 de junio de 1996, Rec. 3099/95, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), o dicho en otras palabras, en términos de eficiencia empresarial, con arreglo al patrón o estándar de conducta del buen comerciante ( sentencias de 15 de octubre de 2003, Rec. 1205/03 , 10 y 31 de mayo de 2006 , Rec. 775/05 y 49/05 , y 2 de marzo de 2009, Rec. 1605/08 , de la misma Sala). Como se indica en la primera de las resoluciones que se acaban de citar, el objeto de valoración es un juicio de atenimiento del empresario a una conducta razonable, con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendidos o atendibles en la gestión económica de las empresas

A la luz de las consideraciones expuestas, la decisión extintiva impugnada en el proceso supera el test que supone el canon de control de razonabilidad, pues representa una medida de ajuste adecuada a la gravísima situación económica de la empresa que entra dentro de las líneas posibles de actuación del buen comerciante en una coyuntura similar a la de la mercantil demandada. Y ello, porque si las ventas han disminuido considerablemente desde el año 2008 como consecuencia de la grave crisis estructural del sector de la construcción y obra pública, generando pérdidas importantes y continuadas, sin que la reducción de plantilla resultante previsiblemente de la rescisión de contratos temporales haya permitido frenar la tendencia negativa, la decisión adoptada por la demandada de adecuar su plantilla a sus actuales necesidades de producción y al volumen de sus stocks, con el consiguiente descenso de los costes de personal, que son proporcionalmente muy elevados, (896.804,68 euros en el año 2010 frente a unos gastos fijos estructurales de 1.448.195,43 euros según consta en el informe pericial en que se apoya la sentencia), constituye una medida de gestión empresarial propia de un buen comerciante, en lugar de esperar a que la situación, que ya es crítica, se agrave aun más, máxime si se tiene en cuenta que no se trata de una medida aislada, sino que tal como se recoge en el mencionado informe, ha ido acompañada de otras orientadas a la reducción de los gastos generales, que han disminuido 339.000 euros en los tres últimos años, la supresión de los dos camiones de la empresa y la contratación de préstamos a fin de obtener tesorería con un mayor plazo de financiación.

En la contexto descrito la eliminación de dos puestos de trabajo fijos, organizativamente prescindibles, como eran los ocupados por los demandantes, cuya necesidad puntual ha podido ser cubierta por otros trabajadores, sin poner en peligro la continuidad de la actividad empresarial, y cuyas retribuciones resultaban más gravosas para la empresa, dada su categoría profesional, resulta una medida razonable en términos económicos y sociales.

La conclusión expresada no resulta desvirtuada por las alegaciones de los recurrentes, pues:

a) la categoría profesional de los cuatro trabajadores temporales a los que aluden no es la que ellos ostentan, sino de la peón, y además están contratados para la atención de determinados encargos específicos, por lo que no resulta en modo alguno irrazonable que la empresa haya optado por extinguir las relaciones laborales de los actores, que suponían un mayor coste, y en cuyos puestos de carácter fijo se hacían más manifiestas las causas productivas concurrentes a nivel de toda la empresa;

b) en el primer semestre del 2011 no se produjo la recuperación de la empresa; la cifra de ventas a 30 de junio de 2011, de 1.634.121 euros, lleva a presumir que las ventas totales del ejercicio 2011 serían inferiores a las del precedente (3.190.515,25 euros), teniendo en cuenta que, tal como manifestó el perito que depuso en el acto de juicio, las ventas son sensiblemente menores en el segundo semestre del año por la menor actividad en el sector en los meses de agosto y diciembre (puente de la Constitución y Navidad); a ello se une que las pérdidas a 30 de junio de 2011 fueron de 108.052,90 euros, más del 50 % de las registradas en el ejercicio anterior;

c) el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades en orden al mantenimiento del puesto de trabajo y, en todo caso, las medidas laborales sugeridas por los recurrentes no se corresponden con la gravedad y permanencia de las causas aquí acreditadas;

d) conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, la decisión extintiva puede favorecer, previsiblemente, la competitividad de la empresa demandada, de manera directa y adecuada, y no meramente ocasional, tangencial o remota, permitiéndole, además, ofrecer precios más ajustados en un sector de actividad que atraviesa una crisis profunda y prolongada; también puede ayudarla a mejorar su situación al restablecer la equivalencia entre la carga de trabajo y el personal que la atiende, reducir los stocks, y evitar su cierre, por lo que se cumplen las finalidades que el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores asigna al despido por causas económicas y productivas, sin que se le pueda exigirse a la demandada la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no es susceptible de ser acreditado, como sería demostrar la contribución que los despidos impugnados puedan tener para remontar la situación de crisis.

Procede, por todo lo razonado, la desestimación del motivo al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción que se le achaca, resultando ocioso analizar la cuestión relativa a la titularidad del derecho de opción, en el supuesto hipotético de que la Sala hubiese declarado la improcedencia de los despidos de los demandante, lo que no ha sucedido.

SEXTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , no procede imponer a los actores el pago de las costas causadas por su recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Enrique y D. Borja , contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-143-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-143-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.