Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1430/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

Esta resolución fue recurrida y resuelta por:Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Cuarta, de 01/10/2012

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:1430/11

N.I.G. 48.04.4-10/010981

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SABICO SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO - BIZKAIA de fecha cuatro de Febrero de dos mil once , dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Martin frente aOMBUDS COMPAÑIA DE SEGUIDAD S A y SABICO SEGURIDAD S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Ê1º.- El demandante D. Martin , ha venido prestando servicios para la empresa SABICO SEGURIDAD S.A., con una antigüedad de 24-6-08, categoría profesional escolta y salario de 3.259,93 euros.

2º.- El demandante inició su prestación de servicios para la empresa demandada mediante contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio, determinando como objeto nº exp.: C.C.C. nº NUM000 .

3º.- El demandante con el TIP NUM001 ha prestado servicios de protección de personas durante los meses de abril al 31 de agosto al NUM002 , el 13 de noviembre al NUM003 y a partir del 7 de septiembre hasta el 14 de septiembre al NUM004 .

4º.- El protegido NUM004 , lo era escoltado por la ertzaina hasta el mes de septiembre 2.010, a partir de dicha fecha el Gobierno Vasco decidió que fuera escoltado por personal de Sabico integrándole en la adjudicación operada en el concurso nº NUM000 .

El servicio NUM002 se desactivó el 31 de agosto del 2.010.

5º.- Por el Gobierno vasco se sacó a concurso la actividad de protección de personas adjudicándose a diversas empresas entre las que se encuentra la hoy codemandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., en concreto los lotes 1 (20%), 2 (30%), 3 (30%), 4 (20%), 5 (30%), 6 (30%), 7(30%), 8 (30%), 9 (15%), 10 (15%), 11 (20%), 12 (20%). Y respeto a la persona a proteger y que llevaba a cabo el demandante le es adjudicada la NUM004 .

6º.- La empresa Sabico recibió notificación del Gobierno Vasco de la finalización del servicios de protección de las personas en base a la nueva adjudicación con efectos al 13-11-10.

7º.- La mercantil Sabico S.L., notificó a la empresa adjudicataria del servicio OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., con fecha 9 de noviembre 2.010, los trabajadores afectados por la subrogación con los datos de los mismos (se da por reproducido el documento al obrar en la prueba documental de dicha parte, doc. nº 12).

Por la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. remitió comunicación escrita a la empresa Sabico rechazando determinados trabajadores (se da por reproducida la comunicación al obrar en la prueba documental de dicha parte doc. nº 6).

8º.- El Gobierno Vasco en las bases técnicas hacia constar el personal a subrogar entre los que se encuentra el demandante.

9º.- Extinguida la adjudicación del servicio, la empresa Sabico procedió a la entrega de los inhibidores al Departamento de Interior.

10º.- La empresa Sabico notificó al demandante con fecha 9 de noviembre comunicación escrita donde literalmente se le manifestaba:

'Estimado Sr. Martin :

Con fecha de 14 de Noviembre de 2010 SABICO SEGURIDAD S.A. dejará de ser la adjudicataria del servicio de protección personal para el cliente Gobierno Vasco en la provincia de Vizcaya, pasando a partir de la fecha indicada a ser nueva adjudicataria del servicio en lo que a usted le afecta la empresa OMBUDS, cuyas oficinas se encuentran en Rivera de Axpe nº 50 2ª planta edif. Udondo en Erandio, y cuyo teléfono es el 944. 806.420.

Por ello, se le comunica a los efectos oportunos que usted pasará subrogado a dicha empresa en cumplimiento del artículo 14.C del Convenio Colectivo Estatal de la Empresa de Seguridad, debiendo causar alta en la empresa nueva adjudicataria en fecha del 14 de noviembre de 2010.

De forma cautelar y subsidiaria a la presente comunicación de subrogación, le comunicamos que en caso de que usted estuviera vinculado a esta empresa mediante un contrato por obra o servicio determinado para dicho cliente, y teniendo en cuenta que a partir de la fecha indicada esta emrpesa ya no es adjudicataria de ningún servicio de protección personal para dicho cliente, en caso de que finalmente y por cualquier motivo no procediese a su subrogación, usted causaría baja en esta empresa por finalización de la obra objeto de su contrato de trabajo en fecha del 13 de noviembre de 2010.

Le recordamos que debe devolver a la empresa todos los medios auxiliares propiedad de la esta empresa en posesión suya para la prestación de sus servicios hasta la fecha de fin de su contrato (a modo no exhaustivo, y si se le ha hecho enrega de ello: chaleco antibalas, GPS, linterna, espejo, manta ignifuga, extintor, inhibidor, arma reglamentaria y dotación, teléfono móvil, etc...). En caso de que este material no sea devuelto, la empresa procederá a descontar de su liquuidación-finiquito un importe igual al valor del material no devuelto, importe que le seria abonado cuando proceda a su devolución en plazo razonable. De igual forma, se le descontará de su liquidación-finiquito el valor de todo aquel material devuelto cuyo estado de deterioro no responda al desgaste por el uso habitual y razonable.

Atentamente,'

11º.- Por la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. comunicó por escrito al demandante que no procedía a la subrogación al no cumplir los requisitos del art. 14 del Convenio Colectivo.

12º.- El demandante con fecha 14-12-10, ha iniciado una prestación de servicios para la empresa Castellana de Seguridad S.A., percibiendo mensualmente una suma económica de 2.783,68 euros.

13º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguna

14º.- Con fecha 16 de diciembre del 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ÕQue estimando en los sustancial la demanda formulada por D. Martin frente a SABICO SEGURIDAD S.A., OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro el despido causado al demandante por la empresa SABICO SEGURIDAD S.A., como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la citada empresa SABICO SEGURIDAD S.A., a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 11.817,24 euros; Y asimismo, a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 14-11-10, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 108.75 euros al día, si bien, ello hasta la fecha 13 de diciembre 2.010, en que inició la prestación de servicios para otra empresa, y a partir de dicha fecha a la diferencia entre el salario percibido de 108,75 y el actual 92,78 euros. Por último procede absolver a la OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A..

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante declarando la existencia de un despido improcedente fechado el 14 de noviembre de 2010 de éste trabajador escolta del que la resolución de instancia predica la existencia de un contrato indefinido previo, sin que la alusión a contrataciones temporales por obra o servicio, pueda afectar a la extinción de la contrata pública, siendo que no acepta la existencia de una exigible subrogación o sucesión en aplicación del art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad por cuanto la prestación de servicios efectivo en las siete mensualidades previas al cambio de contratista existe en los hechos declarados probados tercero y siguientes que relata.

Disconforme con tal resolución de instancia plantea recurso de suplicación la empresarial principal y condenada (saliente) entendiendo que debe aplicarse la subrogación legal y convencional para lo que invoca dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL al que le siguen otros tres jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Antes de abordar la temática referenciada a la subrogación de trabajadores por cambio de contrata de escoltas del Gobierno Vasco debe recordarse que en Pleno no jurisdiccional ésta Sala ha indicado los criterios de aplicación en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2011 recurso 1005/11 a la que atenderemos por razones de seguridad y justicia.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 191 b) de la LPL exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89 , la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente, que induce inicialmente a la incorporación en el hecho probado 3º) en lo que no deja de ser una corrección de fecha, por cuanto el trabajador demandante ha prestado servicios desde el 7 de septiembre hasta el 14 de noviembre al protegido NUM004 (y no septiembre como por error dice la instancia) a criterio de la Sala puede tener éxito por cuanto ciertamente se trata de un último servicio efectivo que con ello alcanzaría superando las dos mensualidades (de septiembre a noviembre).

Sin embargo en lo que se refiere a la segunda revisión fáctica peticionada por incorporación al hecho probado 6º) de que la empresarial principal recurrente, finalizada la prestación de servicios de protección en noviembre de 2010, no ha tenido más servicios adjudicados o subrogados, a criterio de la Sala no puede incorporarse por resultar indeterminada e indiferente la exigencia, o no, de si han existido otras subrogaciones que para nada afectan a la presente declaración.

Por lo mencionado admitimos parcialmente la revisión fáctica de corrección de la mensualidad de la última prestación de servicios a subrogar.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en un triple motivo la infracción de los arts. 14 del Convenio Colectivo en relación al 1257 del CC, entendiendo que la última prestación de servicios de septiembre a noviembre fué la que se ha debido subrogar la empresarial codemandada Ombuds, y así consta, exigiendo en un segundo motivo, en su caso, la aplicación del art. 44 del ET (parece que olvidando el art. 14 convencional), para finalmente y de forma subsidiaria entender que hubo una contratación por obra o servicio temporal que habría visto finalizada su obra en aplicación de los arts. 15.1) del ET en relación a los arts. 14) y 15) del Convenio Colectivo, analizaremos la naturaleza de la contratación así como la existencia o no de la subrogación, y por tanto la causalidad de la extinción contractual.

Tal es así que a criterio de la Sala en el supuesto de autos, y manteniendo en este sentido el criterio parejo de la instancia, el contrato de trabajo para el trabajador concreto aparenta una obra o servicio determinado en atención al art. 15.C) del ET y art. 2.2a) del RD 2720/1998 , pero como bien dice la instancia se exige la matización de la causa justificativa de su legalidad y la consistencia de la obra o servicio con autonomía propia y duración incierta aunque limitada, circunstancias que si no negamos de plano en la contratación del servicio de vigilancia seguridad o escolta, no lo es menos que en el supuesto de autos la realidad de la contratación obedece a una simulación de imposición al trabajador, con unidad esencial del vínculo, entre las distintas contrataciones habidas en la empresa cesante-saliente en relación a los contratos y contratas de seguridad en anteriores prestaciones de servicios que se proyectan tras la subrogación con un derecho mantenido.

De ahí que concordamos que ése inicial contrato con la empresarial Sabico tenía una naturaleza con genérica expresión de periodos de punta de producción que no identificaban de manera específica la circunstancia reveladora de la necesidad y exigian una declaración judicial de irregularidad. Además, no lo es menos que en los posteriores contratos para obra o servicio determinado, en los que se prestó servicio de vigilancia con los objetos contractuales en atención a otras personas o protegidos, provocarían que dicha irregularidad alcanzara a la calificación de la contractual, con lo que deviene indefinida la misma en aplicación del art. 15.3) del ET en relación al art. 16 del Convenio Colectivo. Por ello, como la nueva contratación con la empresarial Ombuds es para la misma persona a proteger que la anterior contratación con Sabico, que devenía indefinida, malamente podemos hablar de una naturaleza temporal, tras la subrogación, que no sea la indefinida inicial, por mucho que realicemos una nueva contratación simulada que no puede tornarse tras la subrogación empresarial o sucesión propia del art. 14 del Convenio Colectivo en relación al 44 del ET.

Tal es así que siendo inicialmente el contrato indefinido (no temporal) la antigüedad que puede traerse a colación lo será la recogida en el hecho progado 1º) de 24 de junio de 2008.

CUARTO.-A continuación abordamos la temática propia de la subrogación de servicios, dando con ello cumplida cuenta y mención global a las alegaciones del recurrente, reproduciendo nuestra resolución judicial precitada ( sentencia de 24 de mayo de 2001 recurso 1005/11 de aplicación al caso).

A) Elart. 14 del referido convenio colectivo estatal, bajola rúbrica, de 'subrogación de servicios', contiene una amplia normativa, que desglosa en cuatro apartados y van precedidos de un párrafo inicial en donde se expone la razón de ser de la misma. Apartados destinados a ordenar la subrogación en el ámbito de los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos y guardería particular de campo (apartado A), servicios de transporte de fondos (apartado B), obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para los dos apartados anteriores, de naturaleza instrumental (apartado C) y, por último, la subrogación en el caso de los representantes de los trabajadores (apartado D). No es preciso que reiteremos su contenido ahora, ya que se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que reproduce los extremos del mismo con interés para la solución del caso (párrafo introductorio, así como apartados A y C).

Conviene resaltar, en primer lugar, que su finalidad es la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no la estabilidad en el puesto de trabajo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros, de lo cual conviene tomar nota.

El segundo factor a tener en cuenta es que la subrogación únicamente opera en el campo de empresas sujetas al citado convenio colectivo.

El tercer elemento a considerar, referido ya a la subrogación en el ámbito de servicios del apartado A (que incluye el supuesto de autos), radica en advertir que se vincula al supuesto de cambio de adjudicataria de los servicios contratados por cualquier tipo de cliente (privado o público) y cualquiera que sea la causa del cambio de contratista, sin que el contrato vinculante tenga por qué ser un contrato de arrendamiento de servicios, operando también, por ejemplo, en el caso del cambio de contratista efectuado tras concurso público (sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 1995, RCUD 2155/1994), poniendo de manifiesto que, desde esta vertiente, la subrogación no está sujeta a restricciones, en lectura acorde con la finalidad proclamada en el propio precepto.

La cuarta consideración a realizar proviene de examinar que, en cambio, la subrogación sí experimenta limitaciones en cuanto a los concretos trabajadores objeto de la misma, que no provienen de su modalidad de contratación ni de su categoría laboral (cualquiera, en ambos casos), sino de una circunstancia expresiva de una determinada vinculación temporal del trabajador con el servicio objeto de subrogación, respecto a lo cual conviene indicar: a) que la vinculación se liga al 'servicio objeto de subrogación', en criterio que ha de estimarse referido a todo el servicio que se subroga (no al que no se subroga), pero visto desde una perspectiva global o de conjunto de lo subrogado; b) que la conexión se determina por un criterio de temporalidad (los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, como regla general; como única excepción aparente, los casos del trabajador con menor antigüedad en la empresa, en que se sustituye por la exigencia de que la permanencia del trabajador en el servicio subrogado provenga desde el inicio de la relación), con criterios aclaratorios sobre la concurrencia o no de vinculación en ese período de tiempo (no obstan las ausencias por vacaciones, licencias retribuidas, permisos sin sueldo, situaciones de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias, pero sí las excedencias, aunque éstas no lo impiden en el singular caso de los contratados para obra o servicio determinado; elTribunal Supremo, en sentencia de 10-Dc-08, RCUD 3837/2007, ha considerado que no se cumple ese período de permanencia en un caso en el que el trabajador, a petición suya, presta servicios en centro ajeno a la contrata durante cincuenta días dentro del período de los siete últimos meses; o si lo hizo un mes:sentencia de 8-Jn-98, RCUD 2178/1997; en cambio, en susentencia de 18-Sp-00, RCUD 2281/1999, y precisamente por una interpretación acorde con la finalidad delprecepto, considera que concurre en el caso del trabajador que reparte su jornada en dos centros distintos en los que lleva más de siete meses y, ante el cambio de contratista en uno, confirma la procedencia de la subrogación contractual respecto a la parte de jornada correspondiente a dicho centro). Conexión del trabajador por razones de temporalidad que, como puede apreciarse, en el caso de trabajador en incapacidad temporal al tiempo del cambio de adjudicataria, esta última circunstancia no obsta al nacimiento del deber de subrogación (que incluso se simultaneará con el del trabajador que lo sustituya, si lleva siete meses haciéndolo o, en todo caso, adscrito a la contrata, e incluso menos, si ha sido contratado expresamente para sustituirlo).

El último elemento a valorar estriba en comprobar que el deber de subrogación no nace si la empresa saliente del servicio no quiere, tanto con el conjunto de trabajadores afectados como con cualquiera de ellos en forma individual, en facultad que, pese a los términos aparentemente absolutos con que se configura en el apartado B.4), está sujeta a algunos límites que devienen de otras reglas de nuestro ordenamiento jurídico (básicamente: no puede ejercitarse vulnerando derechos fundamentales ni ejercitándose abusivamente); además, en el caso de los representantes de los trabajadores, también pueden oponerse éstos como regla general, que se exceptúa en determinadas circunstancias que no son del caso precisar ahora (apartado D).

B) Las circunstancias concretas del caso que analizamos contienen elementos que exigen determinadas reflexiones sobre el modo adecuado de interpretar la referida normativa para situaciones como la expuesta.

El factor llamativo proviene de que estamos ante un servicio de un cliente (servicio de protección de personas que dispensa el Gobierno Vasco por razones vinculadas al terrorismo), que se adjudica por lotes determinados por los distintos colectivos de personas a proteger y, además, en cada lote, en forma fragmentada entre diversas empresas de seguridad adjudicatarias, pudiendo coincidir total o parcialmente con las salientes o no coincidir, afectando la coincidencia con una mayor o menor intensidad (en el servicio en su conjunto, pero no en el lote; en el lote, pero no a la persona protegida; a la persona protegida).

En ocasiones anteriores, hemos ido dando respuesta puntual a casos de este tipo, sin una reflexión general sobre el modo de abordarlo, que ahora realizamos, fijados en pleno no jurisdiccional, con propósito de mantener en el futuro, superando los concretos y, a veces, contradictorios criterios aplicados hasta ahora: 1)sentencia de 4 de noviembre de 2003 (rec. 1939/2003), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, dado que los servicios prestados por el escolta demandante en los siete últimos meses sólo parcialmente lo fueron a personas cuya protección acabó asumiendo la nueva contratista, estimando la Sala que no cumplía con el requisito temporal; 2)sentencia de 30 de mayo de 2006 (rec. 901/2006), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, en un caso en el que no hubo realmente cambio de contratista, sino mera asignación de la persona protegida a otro de ellos, ante la queja de ésta sobre los dos escoltas que realizaban el servicio desde hacía un mes, razonando por nuestra parte que no existía rescisión de la contrata y no se cumplía el requisito temporal por no llevar siete meses protegiendo a esa persona (aunque sí lo llevaban en el servicio de escolta del Gobierno Vasco); 3)sentencia de 18 de noviembre de 2008 (rec. 2173/2008), en la que declaramos despido improcedente y a cargo de la adjudicataria entrante, a la que se asignó la protección de la persona que atendía un escolta, que en los siete últimos meses realizó servicios de protección en la contrata del Gobierno Vasco, normalmente a esa persona, aunque no en exclusiva a ella, que además le asumió inicialmente, aunque luego revertió por estimar que no procedía por esta circunstancia, considerando nosotros que se cumplía el requisito temporal y que la reversión fue extemporánea; 4)sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2826/2008), en la que confirmamos, en lo que aquí interesa, la condena de la adjudicataria entrante (y no de la saliente), ya que en los siete meses anteriores el escolta demandante trabajó únicamente para el protegido asumido por aquélla, salvo durante cinco días en que iba a disfrutar de permiso por asuntos propios y que no pudo hacerlo por necesidades del servicio (tuvo que enseñar a otro compañero el servicio a dar a un antiguo escoltado suyo), ya que esta circunstancia no elimina el cumplimiento del requisito temporal; 5)sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2658/2008), en la que condenamos a la adjudicataria entrante en la persona de un protegido, al que el escolta demandante (representante de sus compañeros) atendió únicamente el último mes, justo tras haberse negado, al amparo de la facultad que le daba elart. 14.Ddel convenio, a ser subrogado por otra adjudicataria que asumió la protección de la persona a la que él había escoltado en los siete meses anteriores, estimando la Sala que cumplía el requisito temporal, ya que los siete meses no tienen por qué darse en la protección de una determinada persona; 6)sentencia de 3 de febrero de 2009 (rec. 2872/2008), en la que condenamos a la adjudicataria saliente en la protección de una determinada persona, absolviendo a la entrante, ya que el escolta había trabajado en los siete últimos meses fundamentalmente para ese protegido, pero no en exclusiva, haciéndolo durante dos meses para otros protegidos del Gobierno Vasco que no consta se asignaran a esa misma adjudicataria y, además, porque durante los siete meses simultaneó esos servicios en la contrata citada con otros, como coordinador de seguridad en Metro Bilbao, lo que son dos razones que según laSala obstaban al cumplimiento del requisito temporal; 7) sentencia de 2 de noviembre de 2010 (rec. 2077/2010), en la que hemos confirmado la condena de la adjudicataria entrante en una contrata, a la que el escolta demandante dedicó sus servicios en exclusiva durante los siete meses anteriores.

C) Adelantando ya el criterio a seguir, diremos que la subrogación procederá siempre que el trabajador haya prestado sus servicios (en los términos en que éstos se entienden realizados en el art. 14) durante los siete meses inmediatos anteriores en el servicio objeto de contratación, cualquiera que sea la persona protegida y el lote al que se adscriba, pero únicamente afectará a las adjudicatarias del nuevo concurso en relación a aquellos escoltas que tuvieran asignado, justo antes del cambio, la cobertura del servicio a una de las personas cuya protección le haya sido adjudicada, incluido el caso de quienes lo atiendan en ese momento en razón a que fueron contratados expresamente para sustituir a quien normalmente lo hace. Veamos las razones en que se sustenta.

El requisito de permanencia temporal (siete meses o, en el caso de contratados con menor antigüedad, desde este momento), se vincula en la norma al 'servicio objeto de subrogación', que en estos casos ha de estimarse que se refiere a la concreta contrata del Gobierno Vasco, con independencia de las singulares personas escoltadas, evitando una lectura del requisito que, guiada por criterios de literalidad, arruinara la finalidad que se persigue, teniendo en cuenta, como hemos dicho, que resulta imposible saber, con antelación al resultado de la adjudicación, cuál va a ser el servicio objeto de subrogación para cada adjudicataria, ya que haría prácticamente inviable el cumplimiento del mismo, salvo que se optara por mantener a los escoltas sin cambiarles de protegido, a fin de no perturbar la futura subrogación, lo cual pugna con esa característica de movilidad que es propia de la actividad. O dicho de otra forma, la comprensión del requisito ha de efectuarse desde la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista.

Ahora bien, estimar que, cumplido el requisito en cuestión, nace el deber de subrogación conduce, en estos casos de movilidad de protegidos, a estimar que la obligación se daría con cualquiera de las adjudicatarias del servicio, cuando ese efecto no está en la filosofía de la norma (lo revela que no exista regla expresamente destinada a dirimir a cuál de ellas). Bien se ve que el deber en cuestión se contrae a una, no existiendo más criterio racional que el de atribuirlo a la adjudicataria de la protección de la persona a la que normalmente se escoltaba al tiempo del cambio de contratistas, con total independencia de si lo hizo así ininterrumpidamente durante los siete meses anteriores o, incluso, si fue la persona a la que escoltó por más tiempo en ese período. Regla que tiene la virtualidad de no sobrecargar a ninguna adjudicataria nueva con escoltas sin personas protegidas a las que atender y, además, es la que resulta más adecuada para la buena cobertura del servicio, ya que evita tener que adaptar al nuevo escolta a las circunstancias del protegido.

Regla de asignación que se extiende a los casos de los escoltas que, al tiempo del cambio, no estén en activo por alguna circunstancia de las que el propio precepto convencional contempla como período de permanencia, sin que cubra, en cambio, los casos de quienes les sustituyan durante su ausencia, salvo el caso particular de quienes fueron contratados expresamente para realizar esa singular sustitución, a la que se han limitado, ya que entonces se dará el requisito temporal (en su vertiente excepcional, si no llega a siete meses) y la situación sería equiparable a la que resulta en casos en que la contrata del cambio se adjudica íntegramente a una única adjudicataria (se subroga en el sustituido y en el sustituto, siempre que ambos lleven los siete últimos meses en la contrata o, desde su contratación, si fuese un período menor).

Conviene añadir que el hecho de que una misma empresa tenga la condición de contratista saliente y entrante, aunque respecto a lotes y/o personas protegidas distintas, no debe alterar esas conclusiones anteriores, existiendo cauce adecuado para que una contratista saliente quiera mantener a algunos de los trabajadores que, inicialmente, podrían ser objeto de subrogación, a fin de dedicarlos al servicio novedoso que asume, como es el ejercicio de la facultad de mantenerlo a su servicio, que le reconoce elart. 14.C).4del convenio. Resulta posible, incluso, que por esa vía, las empresas adjudicatarias puedan llegar a acuerdos para mantener en sus plantillas al número común de trabajadores que podrían subrogarse de una a otra, reduciendo la subrogación al exceso. En cualquier caso, la limitación de la subrogación a los escoltas habituales de la nueva persona protegida constituye un factor objetivo y seguro para determinar el alcance de la subrogación que impide que, en este supuesto tan singular de contrata, el deber se escape de parámetros compatibles con una lectura finalista del mismo.

Criterio acorde con lo resuelto por la Sala en las sentencias de 18-Nv-08 y 20-En-09 (2) anteriormente mencionadas, aunque contrario al aplicado en sentencia de 4-Nv-03. En cuanto a las tres restantes (30-My-06, 3-Fb-09 y 2-Nv-10) nos llevaría a la misma solución ahí dada, aunque contienen una fundamentación opuesta a la que ahora sentamos sobre el modo en que ha de estimarse cumplido el requisito temporal de los siete meses de permanencia.

Por todo lo manifestado, y en aplicación al supuesto de autos, debemos observar que el trabajador demandante ha prestado servicios para la empresarial recurrente desde el 24 de junio de 2008 hasta la fecha de su cese el 14 de noviembre de 2010, habiendo permanecido adscrito al servicio de personas protegidas bajo la contrata del Gobierno Vasco de manera ininterrumpida durante los siete meses inmediatamente anteriores a esa fecha, siendo que la última protección efectuada desde el 7 de septiembre hasta el 14 de noviembre lo fué al protegido NUM004 , incluído en la adjudicación de la codemandada Ombuds, lo que resulta suficiente a estos efectos para declarar su responsabilidad, en opinión contraria a la mantenida por la sentencia de instancia.

Y es que si bien ha habido una prestación de servicios que no se limita a dicho protegido final, los efectos de esas circunstancias en orden a la naturaleza del contrato en cuestión no deben verse alterados por criterios precedentes de otras protecciones, por cuanto como hemos querido manifestar en la reproducción de nuestro criterio mayoritario ya expuesto, deberemos atender a la asignación en el tiempo del cambio del contratista con carácter preferencial a la atención del servicio, que efectuado dentro del periodo amplio de las siete mensualidades, atienden igualmente a la protección asumida por la nueva empresarial entrante con un cambio de adjudicatario que observa igualmente la figura de la persona protegida y el encargo o no para la nueva empresarial entrante de dicho servicio.

Por todo lo mencionado debemos ya estimar el recurso de suplicación de la empresarial recurrente, debiendo delimitar los efectos que supone el cambio de responsabilidad en la empresarial que debe asumir el despido improcedente, y que lo deberá ser la empresarial Ombuds.

QUINTO.-Y es que como quiera que en virtud del recurso de suplicación de la empresarial saliente Sabico Seguridad S.A. variamos el sujeto responsable del despido, condenando a la empresarial Ombuds Compañia de Seguridad S.A., también puede alterarse la opción ejercitada, teniendo en cuenta que si se eligiese la readmisión, esta retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la elección por el empresario anteriormente condenado, en aplicación del art. 56.1) del ET y del art. 111.1b) de la LPL , manteniendo el resto de los postulados recogidos en la instancia, que ya había calificado la improcedencia del despido sin perjuicio de la empresarial responsable.

SEXTO.-Como la empresarial recurrente ve estimado su recurso de suplicación en atención al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no habrá condena en costas e igualmente deberá devolverse el depósito legal y la indemnización de condena consignada (art. 201 de la LPL ).

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto porSABICO SEGURIDAD S.A.contralasentencia del Jdo. de lo Social nº 10 de BILBAO - BIZKAIA de fecha 4 de febrero de 2010, dictada en autos nº 1069/10 seguidos a instancia de Martin frente aOMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y SABIDO SEGURIDAD S.A.,revocamosla resolución de instancia, en el particular relativo a la empresarial condenada a soportar los efectos del despido improcedente declarado, condenando a la empresarial Ombuds a que en el plazo de los CINCO DIAS siguientes a la notificación de ésta sentencia comunique a esta Sala su opción, si alterara la indemnizatoria, optando por la readmisión, cuyos efectos económicos se deberán remontar a la fecha de la anterior opción realizada por la empresarial recurrente a la cual absolvemos de las consecuencias del despido.

Devuélvase a la empresarial recurrente el depósito y las cantidades consignadas.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1430-11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1430-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.