Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1947/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

RECURSO Nº:1947/11

N.I.G. 48.04.4-10/010741

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Ángel y SABICO SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de Bilbao de fecha once de febrero de dos mil once , dictada en proceso sobre DESPIDO(DSP), y entablado por don Ángel frente a CASTELLANA SEGURIDAD S.L.y SABICO SEGURIDAD S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: El demandante venía prestando sus servicios para la codemandada Sabico Seguridad SA desde el 8 de enero del 2003, con la categoría profesional de Escolta y salario de 2248,86 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extras.

El contrato tiene en la actualidad la calificación de indefinido.

SEGUNDO: Las partes se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de empresas de Seguridad.

TERCERO: Con fecha 9 de noviembre del 2010 recibió carta de la mercantil Sabico en la que se ponía en su conocimiento que la empresa dejaba de ser adjudicataria del servicio de protección personal, pasando partir del 14 de noviembre de 2010 a ser la nueva adjudicataria del servicio que afectaba al demandante, la mercantil Castellana de Seguridad SA comunicándole que pasará subrogado a dicha empresa debiendo causar alta con fecha 14 de noviembre.

En la misma comunicación Sabico disponía que en caso de estar vinculado a la empresa mediante contrato de obra o servicio para dicho cliente y si no se produjera la subrogación, el actor causaría baja en Sabico por finalización de la obra objeto del contrato.

CUARTO: El concurso público del Gobierno Vasco, cliente de los servicios, en la página 14 de lasbases técnicas, Expediente nº NUM000 determina que el TIP NUM001 es subrogable por la nueva empresa.

QUINTO: El demandante ha prestado servicios para los indicativos NUM002 , desarrollándolo mas de siete meses, en concreto 7 años y medio según declaraciones del actor y con carácter esporádico en los siguientes servicios:

NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM004 .

El servicio fijo o principal NUM002 se desactivó con fecha 31 de agosto del 2010 esto es antes de producirse la subrogación.

SEXTO: Ambas empresas codemandadas tienen estructuras empresariales independientes y autónomas contando cada una de ellas con sus propios medios para el desarrollo de su objeto de protección y seguridad.

SÉPTIMO: Los trabajadores de seguridad en el desarrollo de su categoría de Escoltas, portan además del arma reglamentaria, un instrumento que se denomina inhibidor de frecuencias, que sirve al portador para poder detectar explosivos. Dicho aparato pertenece en propiedad tanto al Ministerio del Interior como al Gobierno Vasco, y va adscrito al servicio en concreto, y no a una empresa o determinado Escolta.

OCTAVO: El documento nº 10 del ramo de prueba de Sabico contiene un listado con los nombres de los trabajadores que debían ser subrogados y condiciones profesionales de cada uno como la antigüedad o categoría, documento que fue remitido a la codemandada CASESA.

NOVENO: El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

DÉCIMO: Con fecha 7-12-2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia con respecto a Sabico, y a Castellana de Seguridad sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Ángel frente a SABICO SEGURIDAD, S.A. y a CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A. (Casesa) en materia de Despido, debo declarar y declaro el mismo IMPROCEDENTE y en su consecuencia debo condenar y condeno aSabico Seguridad SA a que en el improrrogable plazo de 5 días opte por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido o bien, le indemnice en la cantidad de 26.440,34 euros con abono de salarios de tramitación en ambos casos a razón de 74,96euros al día, desde la fecha del despido, esto es 14 de noviembre del 2010 hasta la fecha de la presente sentencia o hasta que el actor haya encontrado otro empleo, para su descuento en su caso de los salarios de tramitación, si tal dato fuera probado por el empresario.

Si no se ejercita la opción se entenderá que se ha producido la readmisión.

Debe absolverse a Castellana de Seguridad, S.A.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por el demandante y SABICO SEGURIDAD, S.A, siendo impugnado el primero por ambas demandadas y el segundo por la codemandada.

CUARTO.- En fecha 21 de juliode 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, procediéndose a trámite sobre admisión de documentos presentados y dictándose providencia el día 3 de octubre, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 18 de octubre de 2011, lo que se ha llevado a cabo en tal fecha, dictándose seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Sabico Seguridad, S.A. (en adelante, SABICO) y don Ángel formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda que formuló el segundo y condena a SABICO y absuelve a Castellana de Seguridad, S.A., (en adelante, CASESA) por considerar ilegal el cese en la relación laboral del demandante, acontecido el día 14 de noviembre de 2010, considerando sustancialmente que no procedía la subrogación del demandante por CASESA al amparo del artículo 14 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada (publicado en el BOE de 10 de junio de 2005) y que el cese en el contrato que acordó SABICO era ilegal, pues el contrato laboral no era temporal y vinculado a la contrata que terminó a la fecha del despido, sin que tampoco procediera tal subrogación por entender que a ello obligara el hecho de que el demandante fuera considerado personal subrogable en la contrata suscrita con el Gobierno Vasco, ni que tampoco procedía tal sucesión empresarial por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y sin que el hecho de que se le dotase de inhibidor de frecuencias fuese trascendente a estos efectos.

En el escrito de formalización del recurso, lo que pretende el demandante señor Ángel es que se considere un salario regulador del despido mayor que el fijado en sentencia, lo que supondría mayor indemnización en caso de opción por tal vía y no por la readmisión, así como mayor importe de los salarios de tramitación. También denuncia diversas irregularidades que cree se han producido en el ámbito de la ejecución provisional de la sentencia recurrida Por ello, pretende que se revoque tal sentencia y se fije mayor indemnización y cuantía de salarios de tramitación, debiendo producirse la readmisión en las condiciones existentes al tiempo del despido.

Al efecto, plantea tres motivos de impugnación. Los dos primeros se encauzan por la vía del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo2/1995, de 7 de abril) y el tercero se plantea sin cita de ninguno de los cauces previstos en el indicado precepto de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por su parte, SABICO y CASESA presentan un escrito de impugnación del recurso en el que se oponen a esos tres motivos y terminan por instar que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

En el escrito de formalización del recurso de SABICO se plantean tres motivos de impugnación, enfocado el primero por la vía del apartado b y los otros dospor la vía del apartado c, ambos del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primero se pretenden cuatro reformas fácticas. En el segundo,se aduce la infracción del artículo 14 del citado convenio colectivo y del artículo 1257 del Código Civil , al no haberse asumido la subrogación vía tal precepto de convenio o por incluirse al demandante como personal subrogable en la contrata. En el segundo, se insiste en tal subrogación esta vez por haberse entregado los inhibidores y por tratarse de un caso de cesión de plantilla, citando como infringido el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

CASESA presenta un escrito de impugnación de tal recurso en el que se opone a la existencia de subrogación alguna, pretendiendo que se confirme la sentencia recurrida, tras desestimarse tal recurso formulado por la codemandada.

Comenzamos por el estudio de las reformas fácticas postuladas por ambas recurrentes.

SEGUNDO.- Reforma de los hechos probados.

A.- Primer motivo de impugnación del recurso del señor Ángel .

Pretende modificar el hecho probado primero, para que se sustituya el salario regulador del despido, que en tal hecho probado se fija por importe mensual, bruto e incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias de vencimiento superior a un mes en cuantía de 2248,86 euros y que la recurrente pretende fijar en 2549,18 euros, aludiendo a las nóminas obrantes en el ramo de prueba de la codemandada SABICO.

No procede por varias causas:

1.- Principalmente porque la Juzgadora asume el salario regulador que tal recurrente señaló en su demanda y éste no fue modificado en juicio oral. Pretende la recurrente plantear una cuestión sobre la que no hubo controversia en juicio, asumiendo todas las partes y la Juzgadora lo que el señor Ángel alegó al efecto. Esta nueva cuestión que plantea ante esta Sala es inadmisible, pues las alegaciones de las partes quedaron ya fijadas en el juicio oral ( artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral ), sin que quepa ahora entrar a elucidar sobre lo que la recurrente plantea, dado el carácter revisorio de lo decidido por el Juzgado sobre lo alegado y probado por las partes en juicio que tiene el recurso de suplicación.

En tal sentido, se puede leer en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2001, recurso 4847/2000 : 'Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-12-1991 rec. 456/1991 , toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Pero la prohibición no alcanza, como es lógico, a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una 'mutatio libelli' o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe por tanto afirmar -con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso- que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate, ya que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24-1-1994 (rec. 44/1992 ), 27-5-1996 (rec. 3892/1995 ), 20-11-1996 (rec. 912/1996 ) y 15-1-1997 (rec. 265/1996 ). '

2- También se debe desestimar tal reforma porque el importe de tales nóminas varía y la recurrente no indica cuál de qué mes es sobre la que pretende tal salario, además de que incluye conceptos claramente extrasalariales como las dietas u otros, como el plus de vestuario y kilometraje, sobre los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dicho que no son salariales, en sentencia firme dictada en conflicto colectivo y con los efectos que produce el artículo 158 punto 3 de la Ley de Procedimiento Laboral ( sentencia de su Sala Cuarta de fecha15 de marzo de 1999, recurso 2175/1998 , que ha obligado a un cambio de criterio de esta Sala sobre tal particular que ya se aprecia en nuestra sentencia de fecha 17 de mayo de 2011, recurso 968/2011 .

B.- Segundo motivo de impugnación del recurso del señor Ángel .

Como quiera que la recurrente en este motivo pretende la modificación del importe de los salarios de tramitación y de la indemnización fijada en el fallo de la sentencia en base a la reforma indicada del hecho probado primero, la desestimación de éste conlleva que se haya de desestimar también este segundo motivo de impugnación.

C.- Primera reforma fáctica que pretende SABICO en su primer motivo de impugnación.

Atañe al quinto hecho probado de la sentencia recurrida y tiene por objeto añadir: 'Todos los indicativos o protegidos referidos en el párrafo anterior ( NUM003 , NUM004 - NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM004 ) en los que presta el actor servicios durante los siete meses, a parte del desactivado NUM002 , fueron adjudicados a la empresa CASESA en la adjudicación de Noviembre 2010'.

Tal dato es asumido implícitamente en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida y se deduce del documento número 9 de los aportados por la recurrente SABICO.

La razón de intrascendencia invocada por CASESA no puede ser asumida pues tal vigilancia a partir de la desactivación del servicio a la persona identificada con la referencia NUM002 es fundamental en orden a considerar si procede o no la subrogación convencional instada, al menos a criterio de esta Sala y conforme se explica en el cuarto fundamento de derecho de esta sentencia.

D.- Segunda reforma fáctica que pretende SABICO en su primer motivo de impugnación.

Se pretende también añadir al ya citado hecho probado quinto de la sentencia recurrida que la custodia de la persona identificada con el indicativo NUM002 no fue objeto de adjudicación a ninguna empresa adjudicataria de los servicios de acompañamiento del Gobierno Vasco en la adjudicación de noviembre de 2010.

Ello no es discutido, toda vez que tal servicio fue desactivado en fecha 31 de agosto de 2010 tal y como atinadamente se indica ya en el final del quinto hecho probado de la sentencia recurrida.

E.- Tercera reforma fáctica que pretende SABICO en su primer motivo de impugnación.

Pretende añadir un hecho probado nuevo que diga: 'Como consecuencia de las desactivaciones llevadas a cabo por el Gobierno Vasco en agosto de 2010 Sabico Seguridad, S.A.

procede a la extinción del contrato de trabajo de 19 trabajadores, utilizando el criterio de la selección del más moderno establecido en el artículo 15 del Convenio de Seguridad , no estando incluido el trabajador por tener un contrato más antiguo que los afectados por la extinción.'.

La única documental que la recurrente indica, no fue admitida por auto firme de esta Sala de fecha 27 de septiembre de 2011 . Por tanto, aparte de lo anterior, la recurrente no indica otro documento o pericial que evidencie la realidad de lo que pretende añadir, lo que da lugar a que se inadmita esta reforma, dado lo dispuesto en el artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 194 punto 3 y y además, tampoco expresa la recurrente la razón de relevancia para el caso concreto, trascendencia para la suerte del pleito que tampoco nosotros llegamos a alcanzar por ciencia propia.

Similar reforma fáctica, planteada por la misma recurrente, ha sido ya desesestimada en pleito parecido al presente en su sentencia de fecha cinco de julio de 2011, recurso 1324/2011 .

F.- Cuarta reforma fáctica que pretende SABICO en su primer motivo de impugnación.

Se pretende hacer constar que cuando CASESA se ha visto en la misma situación de tener que considerar subrogaciones al cesar en la contrata del Ministerio del Interior, ha realizado conducta contradictoria con la observada en este proceso, pues entonces si ha considerado que procede la subrogación aunque el escolta haya protegido, junto con personas incluidas en la adjudicación, otras que no se incluían.

Uno de los extremos de este pleito es ver si opera en el caso el instituto subrogatorio con base a las normas, legales o convencionales o de la contrata aplicables, extremo este último distinto del de aquélla, aparte de que tampoco se deduce con nitidez lo que la recurrente pretende de la documental que indica.

TERCERO.- Readmisión del demandante.

Dado el apuntado carácter revisorio de la suplicación laboral, igualmente ha de desestimarse el tercer motivo de impugnación del recurso presentado por el señor Ángel , pues aparte de que no se cita norma legal o jurisprudencia infringidos, ni se pretende nulidad ni revisión de hechos ( artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ) las condiciones en que se haya podido producir la readmisión provisional son extremos que ni acceden a suplicación ( artículo 302 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y tienen su propio trámite ante el Juzgado de lo Social ( artículo 295 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Lo anterior, en relación con lo ya señalado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida conlleva la desestimación del recurso del demandante.

CUARTO.- Procedencia de la subrogación.

El criterio exegético que mantiene esta Sala en casos como el presente y en relación, concretamente, con las nuevas contratas que el Gobierno Vasco adjudicó en el mes de noviembre de 2010, como es el caso de autos, se expone en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2011, recurso 1005/2011 , criterio que pretendemos mantener con vocación de generalidad, pudiendo citarse al efecto las que ulteriormente hemos dictado (por ejemplo, las dictadas en los recursos 1278/2011 y 1286/2011, entre otras muchas).

Al efecto consideramos lo siguiente:

A) El artículo 14 del referido convenio colectivo estatal, bajo la rúbrica, de 'subrogación de servicios', contiene una amplia normativa, que desglosa en cuatro apartados y van precedidos de un párrafo inicial en donde se expone la razón de ser de la misma. Apartados destinados a ordenar la subrogación en el ámbito de los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos y guardería particular de campo (apartado A), servicios de transporte de fondos (apartado B), obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para los dos apartados anteriores, de naturaleza instrumental (apartado C) y, por último, la subrogación en el caso de los representantes de los trabajadores (apartado D). No es preciso que reiteremos su contenido ahora, ya que se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que reproduce los extremos del mismo con interés para la solución del caso (párrafo introductorio, así como apartados A y C).

Conviene resaltar, en primer lugar, que su finalidad es la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no la estabilidad en el puesto de trabajo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros, de lo cual conviene tomar nota.

El segundo factor a tener en cuenta es que la subrogación únicamente opera en el campo de empresas sujetas al citado convenio colectivo.

El tercer elemento a considerar, referido ya a la subrogación en el ámbito de servicios del apartado A (que incluye el supuesto de autos), radica en advertir que se vincula al supuesto de cambio de adjudicataria de los servicios contratados por cualquier tipo de cliente (privado o público) y cualquiera que sea la causa del cambio de contratista, sin que el contrato vinculante tenga por qué ser un contrato de arrendamiento de servicios, operando también, por ejemplo, en el caso del cambio de contratista efectuado tras concurso público ( sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 1995, RCUD 2155/1994 ), poniendo de manifiesto que, desde esta vertiente, la subrogación no está sujeta a restricciones, en lectura acorde con la finalidad proclamada en el propio precepto.

La cuarta consideración a realizar proviene de examinar que, en cambio, la subrogación sí experimenta limitaciones en cuanto a los concretos trabajadores objeto de la misma, que no provienen de su modalidad de contratación ni de su categoría laboral (cualquiera, en ambos casos), sino de una circunstancia expresiva de una determinada vinculación temporal del trabajador con el servicio objeto de subrogación, respecto a lo cual conviene indicar: a) que la vinculación se liga al 'servicio objeto de subrogación', en criterio que ha de estimarse referido a todo el servicio que se subroga (no al que no se subroga), pero visto desde una perspectiva global o de conjunto de lo subrogado; b) que la conexión se determina por un criterio de temporalidad (los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, como regla general; como única excepción aparente, los casos del trabajador con menor antigüedad en la empresa, en que se sustituye por la exigencia de que la permanencia del trabajador en el servicio subrogado provenga desde el inicio de la relación), con criterios aclaratorios sobre la concurrencia o no de vinculación en ese período de tiempo (no obstan las ausencias por vacaciones, licencias retribuidas, permisos sin sueldo, situaciones de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias, pero sí las excedencias, aunque éstas no lo impiden en el singular caso de los contratados para obra o servicio determinado; el Tribunal Supremo, en sentencia de 10-Dc-08, RCUD 3837/2007 , ha considerado que no se cumple ese período de permanencia en un caso en el que el trabajador, a petición suya, presta servicios en centro ajeno a la contrata durante cincuenta días dentro del período de los siete últimos meses; o si lo hizo un mes: sentencia de 8-Jn-98, RCUD 2178/1997 ; en cambio, en su sentencia de 18-Sp-00, RCUD 2281/1999 , y precisamente por una interpretación acorde con la finalidad del precepto, considera que concurre en el caso del trabajador que reparte su jornada en dos centros distintos en los que lleva más de siete meses y, ante el cambio de contratista en uno, confirma la procedencia de la subrogación contractual respecto a la parte de jornada correspondiente a dicho centro). Conexión del trabajador por razones de temporalidad que, como puede apreciarse, en el caso de trabajador en incapacidad temporal al tiempo del cambio de adjudicataria, esta última circunstancia no obsta al nacimiento del deber de subrogación (que incluso se simultaneará con el del trabajador que lo sustituya, si lleva siete meses haciéndolo o, en todo caso, adscrito a la contrata, e incluso menos, si ha sido contratado expresamente para sustituirlo).

El último elemento a valorar estriba en comprobar que el deber de subrogación no nace si la empresa saliente del servicio no quiere, tanto con el conjunto de trabajadores afectados como con cualquiera de ellos en forma individual, en facultad que, pese a los términos aparentemente absolutos con que se configura en el apartado B.4), está sujeta a algunos límites que devienen de otras reglas de nuestro ordenamiento jurídico (básicamente: no puede ejercitarse vulnerando derechos fundamentales ni ejercitándose abusivamente); además, en el caso de los representantes de los trabajadores, también pueden oponerse éstos como regla general, que se exceptúa en determinadas circunstancias que no son del caso precisar ahora (apartado D).

B) Las circunstancias concretas del caso que analizamos contienen elementos que exigen determinadas reflexiones sobre el modo adecuado de interpretar la referida normativa para situaciones como la expuesta.

El factor llamativo proviene de que estamos ante un servicio de un cliente (servicio de protección de personas que dispensa el Gobierno Vasco por razones vinculadas al terrorismo), que se adjudica por lotes determinados por los distintos colectivos de personas a proteger y, además, en cada lote, en forma fragmentada entre diversas empresas de seguridad adjudicatarias, pudiendo coincidir total o parcialmente con las salientes o no coincidir, afectando la coincidencia con una mayor o menor intensidad (en el servicio en su conjunto, pero no en el lote; en el lote, pero no a la persona protegida; a la persona protegida).

En ocasiones anteriores, hemos ido dando respuesta puntual a casos de este tipo, sin una reflexión general sobre el modo de abordarlo, que ahora realizamos, fijados en pleno no jurisdiccional, con propósito de mantener en el futuro, superando los concretos y, a veces, contradictorios criterios aplicados hasta ahora: 1) sentencia de 4 de noviembre de 2003 (rec. 1939/2003 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, dado que los servicios prestados por el escolta demandante en los siete últimos meses sólo parcialmente lo fueron a personas cuya protección acabó asumiendo la nueva contratista, estimando la Sala que no cumplía con el requisito temporal; 2) sentencia de 30 de mayo de 2006 (rec. 901/2006 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, en un caso en el que no hubo realmente cambio de contratista, sino mera asignación de la persona protegida a otro de ellos, ante la queja de ésta sobre los dos escoltas que realizaban el servicio desde hacía un mes, razonando por nuestra parte que no existía rescisión de la contrata y no se cumplía el requisito temporal por no llevar siete meses protegiendo a esa persona (aunque sí lo llevaban en el servicio de escolta del Gobierno Vasco); 3) sentencia de 18 de noviembre de 2008 (rec. 2173/2008 ), en la que declaramos despido improcedente y a cargo de la adjudicataria entrante, a la que se asignó la protección de la persona que atendía un escolta, que en los siete últimos meses realizó servicios de protección en la contrata del Gobierno Vasco, normalmente a esa persona, aunque no en exclusiva a ella, que además le asumió inicialmente, aunque luego revertió por estimar que no procedía por esta circunstancia, considerando nosotros que se cumplía el requisito temporal y que la reversión fue extemporánea; 4) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2826/2008 ), en la que confirmamos, en lo que aquí interesa, la condena de la adjudicataria entrante (y no de la saliente), ya que en los siete meses anteriores el escolta demandante trabajó únicamente para el protegido asumido por aquélla, salvo durante cinco días en que iba a disfrutar de permiso por asuntos propios y que no pudo hacerlo por necesidades del servicio (tuvo que enseñar a otro compañero el servicio a dar a un antiguo escoltado suyo), ya que esta circunstancia no elimina el cumplimiento del requisito temporal; 5) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2658/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria entrante en la persona de un protegido, al que el escolta demandante (representante de sus compañeros) atendió únicamente el último mes, justo tras haberse negado, al amparo de la facultad que le daba el art. 14.D del convenio, a ser subrogado por otra adjudicataria que asumió la protección de la persona a la que él había escoltado en los siete meses anteriores, estimando la Sala que cumplía el requisito temporal, ya que los siete meses no tienen por qué darse en la protección de una determinada persona; 6) sentencia de 3 de febrero de 2009 (rec. 2872/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria saliente en la protección de una determinada persona, absolviendo a la entrante, ya que el escolta había trabajado en los siete últimos meses fundamentalmente para ese protegido, pero no en exclusiva, haciéndolo durante dos meses para otros protegidos del Gobierno Vasco que no consta se asignaran a esa misma adjudicataria y, además, porque durante los siete meses simultaneó esos servicios en la contrata citada con otros, como coordinador de seguridad en Metro Bilbao, lo que son dos razones que según la Sala obstaban al cumplimiento del requisito temporal; 7) sentencia de 2 de noviembre de 2010 (rec. 2077/2010 ), en la que hemos confirmado la condena de la adjudicataria entrante en una contrata, a la que el escolta demandante dedicó sus servicios en exclusiva durante los siete meses anteriores.

C) Adelantando ya el criterio a seguir, diremos que la subrogación procederá siempre que el trabajador haya prestado sus servicios (en los términos en que éstos se entienden realizados en el art. 14) durante los siete meses inmediatos anteriores en el servicio objeto de contratación, cualquiera que sea la persona protegida y el lote al que se adscriba, pero únicamente afectará a las adjudicatarias del nuevo concurso en relación a aquellos escoltas que tuvieran asignado, justo antes del cambio, la cobertura del servicio a una de las personas cuya protección le haya sido adjudicada, incluido el caso de quienes lo atiendan en ese momento en razón a que fueron contratados expresamente para sustituir a quien normalmente lo hace. Veamos las razones en que se sustenta.

El requisito de permanencia temporal (siete meses o, en el caso de contratados con menor antigüedad, desde este momento), se vincula en la norma al 'servicio objeto de subrogación', que en estos casos ha de estimarse que se refiere a la concreta contrata del Gobierno Vasco, con independencia de las singulares personas escoltadas, evitando una lectura del requisito que, guiada por criterios de literalidad, arruinara la finalidad que se persigue, teniendo en cuenta, como hemos dicho, que resulta imposible saber, con antelación al resultado de la adjudicación, cuál va a ser el servicio objeto de subrogación para cada adjudicataria, ya que haría prácticamente inviable el cumplimiento del mismo, salvo que se optara por mantener a los escoltas sin cambiarles de protegido, a fin de no perturbar la futura subrogación, lo cual pugna con esa característica de movilidad que es propia de la actividad. O dicho de otra forma, la comprensión del requisito ha de efectuarse desde la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista.

Ahora bien, estimar que, cumplido el requisito en cuestión, nace el deber de subrogación conduce, en estos casos de movilidad de protegidos, a estimar que la obligación se daría con cualquiera de las adjudicatarias del servicio, cuando ese efecto no está en la filosofía de la norma (lo revela que no exista regla expresamente destinada a dirimir a cuál de ellas). Bien se ve que el deber en cuestión se contrae a una, no existiendo más criterio racional que el de atribuirlo a la adjudicataria de la protección de la persona a la que normalmente se escoltaba al tiempo del cambio de contratistas, con total independencia de si lo hizo así ininterrumpidamente durante los siete meses anteriores o, incluso, si fue la persona a la que escoltó por más tiempo en ese período. Regla que tiene la virtualidad de no sobrecargar a ninguna adjudicataria nueva con escoltas sin personas protegidas a las que atender y, además, es la que resulta más adecuada para la buena cobertura del servicio, ya que evita tener que adaptar al nuevo escolta a las circunstancias del protegido.

Regla de asignación que se extiende a los casos de los escoltas que, al tiempo del cambio, no estén en activo por alguna circunstancia de las que el propio precepto convencional contempla como período de permanencia, sin que cubra, en cambio, los casos de quienes les sustituyan durante su ausencia, salvo el caso particular de quienes fueron contratados expresamente para realizar esa singular sustitución, a la que se han limitado, ya que entonces se dará el requisito temporal (en su vertiente excepcional, si no llega a siete meses) y la situación sería equiparable a la que resulta en casos en que la contrata del cambio se adjudica íntegramente a una única adjudicataria (se subroga en el sustituido y en el sustituto, siempre que ambos lleven los siete últimos meses en la contrata o, desde su contratación, si fuese un período menor).

Conviene añadir que el hecho de que una misma empresa tenga la condición de contratista saliente y entrante, aunque respecto a lotes y/o personas protegidas distintas, no debe alterar esas conclusiones anteriores, existiendo cauce adecuado para que una contratista saliente quiera mantener a algunos de los trabajadores que, inicialmente, podrían ser objeto de subrogación, a fin de dedicarlos al servicio novedoso que asume, como es el ejercicio de la facultad de mantenerlo a su servicio, que le reconoce el art. 14.C).4 del convenio. Resulta posible, incluso, que por esa vía, las empresas adjudicatarias puedan llegar a acuerdos para mantener en sus plantillas al número común de trabajadores que podrían subrogarse de una a otra, reduciendo la subrogación al exceso. En cualquier caso, la limitación de la subrogación a los escoltas habituales de la nueva persona protegida constituye un factor objetivo y seguro para determinar el alcance de la subrogación que impide que, en este supuesto tan singular de contrata, el deber se escape de parámetros compatibles con una lectura finalista del mismo.

Criterio acorde con lo resuelto por la Sala en las sentencias de 18-Nv-08 y 20-En-09 (2) anteriormente mencionadas, aunque contrario al aplicado en sentencia de 4-Nv-03. En cuanto a las tres restantes (30-My-06, 3-Fb-09 y 2-Nv-10) nos llevaría a la misma solución ahí dada, aunque contienen una fundamentación opuesta a la que ahora sentamos sobre el modo en que ha de estimarse cumplido el requisito temporal de los siete meses de permanencia.

D) 1.- En el particularismo del caso de autos, nos encontramos con que el demandante ha trabajado siempre en el ámbito de la concesión del Gobierno Vasco que se adjudicó la recurrente en su día y que terminó el 14 de noviembre de 2010, como también trabajó en el ámbito de la previa concesión para la que había sido contratado temporalmente, prestando su actividad, siempre que ha trabajado, durante los últimos siete meses previos al fin de la contrata en la misma.

De ahí se deduce que, sin género de dudas, en los últimos siete meses el trabajador ha prestado actividad en el marco de la contrata aludida y que, además, en los últimos meses ha trabajado preferentemente escoltando a la persona identificada con el indicativo NUM002 , cuyo servicio de escolta fue desactivado por el Gobierno Vasco el día 31 de agosto de 2011, A partir de ahí, siempre que el actor ha trabajado ha escoltado dentro de la misma contrata y escoltando a otras personas cuya protección ha sido adjudicada a CASESA en la contrata de noviembre de 2011.

De conformidad con el criterio de esta Sala y que ya ha sido expuesto en las anteriores líneas, procede la subrogación vía artículo 14 del convenio colectivo de mérito.

2.-.Y a lo anterior no obsta el que la empresa saliente cumpla o no debidamente con sus obligaciones de información y comunicación a la entrante (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2007 y 20 de septiembre de 2006 , recursos 3976/2005 y 3671/2006 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ), pues un supuesto incumplimiento del deber de información no puede conllevar tal efecto, pues el mismo en su caso no es imputable a la demandante ni incidiría en elemento que haga ver que en la realidad no concurren los requisitos de la subrogación, tal y como en pleito similar al presente esta Sala ya ha resuelto en su sentencia de fecha 17 de mayo de 2011, recurso 968/2011 .

3.- Por otra parte, debemos añadir a lo anterior que, por el contrario de lo sostenido en la sentencia impugnada de suplicación, entendemos que el trabajador igualmente podía exigir la subrogación al amparo del artículo 1257 del Código Civil , dado que en las bases técnicas del concurso figuraba el demandante como uno de los trabajadores a subrogar (hecho no discutido ni en el proceso ni ante esta Sala), lo que constituye una estipulación a su favor (estipulación a favor de tercero) que fue asumida por CASESA como adjudicataria del concurso, subrogación que el trabajador (y no SABICO) podía exigir y exigió con la demanda al codemandar también a CASESA y mantener que en todo caso procede la subrogación en el escrito de formalización del recurso que presenta. Tal criterio ya se ha sostenido por esta Sala, por ejemplo, en su sentencia de fecha 28 de junio de 2011, recurso1401/2011 .

Lo anterior lleva a estimar el segundo motivo de impugnación de SABICO, por considerar que procedía la subrogación exclusivamente por la vía del artículo 14 del convenio colectivo de vigilancia y seguridad.

4.- Entendemos que no cabría considerar el concreto caso al que nos enfrentamos en el supuesto regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el simple hecho de entregársele al demandante el inhibidor de frecuencias no da lugar a entender transmitidos elementos materiales que den lugar a la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues el mismo no es de pertenencia de aquellas empresas y por sí solo es elemento insuficiente para entender concurrente el requisito objetivo o material de la tradicional subrogación al amparo de tal precepto, ni cabe entender mediante en el caso un supuesto de cesión de plantillas, pues no consta en los hechos probados ni cuántos trabajadores trabajaban para tal contrata para la recurrente ni cuántos de éstos si asumió CASESA, sin que tampoco la recurrente haya pretendido la adición de tales datos a los hechos probados.

En similar sentido, nuestra sentencia de fecha 5 de julio de 2011, recurso 1786/2011 . Por tanto, no entendemos procedente el tercer motivo de impugnación de SABICO.

QUINTO.- Consecuencias de este pronunciamiento.

Lo anterior lleva a considerar que quien realizó despido y fue improcedente fue CASESA, que deberá soportar las consecuencias de tal calificación ( artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ) debiendo considerarse que la recurrente optó por la readmisión, por lo que los salarios de tramitación correrán de cuenta de CASESA, sin perjuicio de lo que resulte en la ejecución provisional de la sentencia dictada por el Juzgado, si ésta se ha producido y también sin perjuicio de fijar nueva opción entre readmisión e indemnización para CASESA. Todo ello en atención a los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEXTO.-Costas, depósitos y avales.

En su consecuencia, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales ( artículo 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) al estimarse el recurso de SABICO y desestimarse el del señor Ángel (que goza del derecho de justicia gratuita ante esta Jurisdicción ( artículo 2, letra d, de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , Ley 1/1996, de 10 de enero) debiendo devolverse a la recurrente tanto el depósito necesario realizado para recurrir como lo consignado en concepto de principal objeto de condena en la sentencia recurrida ( artículo 201 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de Sabico Seguridad, S.A. contra la sentencia de fecha once de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en el proceso 1083/2010, en el que también son partes don Ángel y Castellana de Seguridad, S.A.

En su consecuencia, revocamosla misma y con absolución de la recurrente, condenamos a Castellana de Seguridad, S.A. a estar y pasar por el despido cuya improcedencia se mantiene, al igual que condenamos a dicha demandada a cumplir con las consecuencias que en tal sentencia se fijan para tal despido improcedente, dándole opción, a ejercitar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia a dicha parte, para que elija entre readmitir al demandante o indemnizarle en 26.440,34 euros, entendiéndose que opta por la readmisión si nada dice en tal plazo, debiendo abonar los salarios de tramitación mediantes hasta la notificación de esta sentencia a dicha parte en el importe fijado en la sentencia recurrida y sin perjuicio de lo que haya podido decretarse en la ejecución provisional de la sentencia recurrida, a lo que se estará.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Acordamos la devolución de depósito necesario realizado para recurrir y del aval prestado en garantía del cumplimiento de fallo recurrido.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1947/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1947/111.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.