Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2182/2005 de 07 de Febrero de 2006

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2182/05

N.I.G. 48.04.4-04/008073

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de febrero de 2006.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INDUSTRIAS METALURGICAS Y NAVALES S.A.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 4 (Bilbao) de fecha ocho de Marzo de dos mil cinco , dictada en proceso sobre OFI (PROCEDIMIENTO DE OFICIO), y entablado por INEM frente a Lorenzo y INDUSTRIAS METALURGICAS Y NAVALES S.A.L. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El trabajador DON Lorenzo suscribió con la empresa codemandada INDUSTRIAS METALURGICAS Y NAVALES, S.A.L ,dedicada a la actividad de calderería los siguientes contratos de trabajo para prestar servicios como oficial de primera en los últimos cuatro años:

·Del 26.07.00 al 13.08.00 de duración determinada por obra o servicio determinado, consistente en realización de la obra o servicio "hasta finalización de los trabajos de armar en los bloques de las obras AZOO4-00 hasta AZ006-00 en "Astilleros Zamacona".

·Del 04.09.00 al 29.07.01 de duración determinada por obra o servicio, consistente en realización de la obra o servicio "hasta finalización de los trabajos de armar para el pedido de Zamacona núm. 00- 110/M de fecha 30 de agosto de 2.000.

·Del 03.09.01 al 31.07.02 de duración determinada, por obra o servicio determinado, consistente en realización de la obra o servicio "hasta finalizar los trabajos de su categoría en la empresa Astilleros Zamacona según pedido núm. 01-107/M de fecha 23 de julio de 2.001".

·Del 02.09.02 al 22.12.02 de duración determinada por obra o servicio determinado, consistente en realización de la obra o servicio "hasta finalización de los trabajos de armar en los bloques y los de su categoría en la empresa "Astilleros Zamacona, S.A." según pedido núm. 02-054/M de fecha 30 de julio de 2.002".

·Del 07.01.03 al 30.07.03 de duración determinada, por obra o servicio determinado, consistente en realización de la obra o servicio "hasta finalizar los trabajos de su categoría en la empresa Astilleros Zamacona, S.A." según pedido núm. 03/-154 M de fecha 2 de enero de 2.003".

·Del 01.09.03 al 21.12.03 y

·Del 23.12.03 al 31.07.04 de duración determinada, por obra o servicio determinado, consistente en realización de la obra o servicio "hasta finalizar los trabajos propios de su categoría y puesto de trabajo en la empresa Astilleros Zamacona, S.A." según pedido núm. 04-354/M de fecha 2 de enero de 2.004.

SEGUNDO.- El trabajador era beneficiario de una prestación por desempleo de 240 días de duración y base reguladora diaria de 39,58 euros (6.585 ptas.) con fecha de efectos 01.07.96 de la que le quedaba pendiente de percibir 111 días.

Al término de los contratos indicados en el Hecho anterior, ha percibido las siguientes prestaciones contributivas y durante los períodos e importes que siguen:

Del 14.08.00 al 03.09.0020 días554,07 e

Del 30.07.01 al 02.09.0133 días906,30 e

Del 01.08.02 al 01.09.0231 días736,18 e

Del 01.01.03 al 09.01.03 6 días142,48 e

Del 08.08.03 al 28.08.0321 días498,70 e

(en que agota la prestación)

TOTAL2.837,73 e

El Instituto de Empleo Estatal -Servicio Público de Empelo Estatal ha efectuado en dichos períodos las siguientes cotizaciones a la Seguridad Social:

Del 14.08.00 a 03.09.00199,87 euros

Del 30.07.01 a 02.09.01329,76 euros

Del 01.08.02 a 01.09.02309,72 euros

Del 01.01.03 a 06.01.03 59,94 euros

Del 08.08.03 a 28.08.03209,81 euros

TOTAL1.109,10 EUROS

TERCERO.- Tras extinguirse el 31.07.04 el último contrato indicado en el Hecho Segundo, solicita nuevamente el 10.08.04 la prestación por desempleo que es reconocida con fecha de efectos 01.08.04 la prestación por desempleo que es reconocida con fecha de efectos 01.08.04 y 660 días de duración que se ha suspendido por haber suscrito el 20.09.04 otro contrato con la misma empresa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, FRENTE A Lorenzo E INDUSTRIAS METALÚRGICAS Y NAVALES, S.A.L., SOBRE DEVOLUCIÓN DE PRESTACIONES POR DESEMPLEO Y COTIZACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO CONDENAR A INDUSTRIAS METALURGICAS Y NAVALES, S.A.L. A ABONAR AL INSTITUTO DE EMPLEO-SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL en Vizcaya LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO PERCIBIDAS POR EL TRABAJADOR DON Lorenzo en cuantía de 2.837,73 euros, así como las cotizaciones efectuadas a la SEGURIDAD SOCIAL en cuantía de 1.109,10 euros.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda del INEM-SPEE en procedimiento de oficio propio del art. 145 bis de la LPL declarando la responsabilidad empresarial a la obligación del reintegro o devolución de las prestaciones y cotizaciones por desempleo y otras, condenando a las cuantías que allí se reflejan en el fallo de tal resolución judicial. Todo ello entendiendo que estamos ante contrataciones fraudulentas en reiteración de contrato temporal dentro de un sector naval cuyos encargos o pedidos de supuestos clientes conforman una actividad que debe analizarse y, se supone, una autonomía y sustantividad propia que refleja el párrafo 3º del art. 15 del ET o en suma es una actividad ordinaria permanente y habitual de la empresarial.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresa articula recurso de suplicación con un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 191 LPL denunciando la infracción tanto del art. 15.1.a del ET como del art. 2.1. del RD 2720/1998 que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

El nuevo procedimiento en materia de Seguridad Social en virtud de demanda del INEM-SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO por contratación abusiva, tras la regulación habida en el novedoso art. 145 bis de la LPL , retocado por el apartado II del art. 6 del Capítulo 5º de la Ley 45/2002, con introducción novedosa para posibilitar a tal entidad gestora de las prestaciones por desempleo, en supuestos en los que constate que en los cuatro años inmediatamente anteriores a la solicitud de prestaciones, el trabajador beneficiario hubiera percibido prestaciones por finalización de varios contratos temporales, con una misma empresa, que puedan tildarse de abusivos o presumiblemente fraudulentos, podrá dirigir de oficio a la autoridad judicial, demandando que el empresario sea declarado responsable del abono de las mismas (salvo de la prestación correspondiente al último contrato temporal), con condena al empresario a tal devolución de aquellas prestaciones junto con las cotizaciones correspondientes.

Se trata en suma de una nueva modalidad procesal que tiene como única finalidad la declaración empresarial de responsabilidad en algunas prestaciones por desempleo y las respectivas cotizaciones sociales, como acción judicial, exigiendo el reintegro de prestaciones que ha recibido el trabajador, con la responsabilidad exclusiva del empresario al haber utilizado una contratación temporal en fraude de ley. Ha de pensarse que con esta nueva normativa se da un giro copernicano en relación a la habida previamente ( Real Decreto Ley 5/02 de 24 de Mayo ), que pretendió en su momento que se declarara que las relaciones laborales eran indefinidas, con previsible readmisión, donde ahora estamos ante una mera finalidad recaudatoria.

En suma, las características más importantes de esta modalidad procesal que permite interponer al INEM-SPP serían que la comunicación podrá dirigirse a la autoridad judicial en el plazo de los tres meses siguientes a la fecha en que se hubiera formulado la última solicitud de prestaciones en tiempo y forma, donde no se conlleverá la revisión de las resoluciones que hubieran reconocido el derecho a las prestaciones por desempleo derivadas de la finalización de los reiterados contratos temporales que se consideraran debidas al trabajador, debiendo el juez examinar la demanda antes de decretar su admisión, al efecto de comprobar si se reunen los requisitos exigidos, advirtiendo a la entidad gestora de los defectos en el plazo subsanable de 10 días, donde una vez admitida la demanda se continuará el procedimiento con las normas generales, sin perjuicio de las especialidades que se plasman en referencia a que el empresario y el trabajador que hubieran celebrado esos reiterados contratos temporales presumiblemente fraudulentos, tendrán la consideración de parte en el proceso sin que puedan solicitar la suspensión ni desistir, donde incluso sin su asistencia el procedimiento se seguirá de oficio. Es más, las afirmaciones de hecho que se contengan en la comunicación base del proceso, gozan de presunción iuris tantum (salvo prueba en contrario), incumbiendo la carga de la prueba al empresario demandado. Finalmente la sentencia que estime la pretensión de la entidad gestora será inmediatamente ejecutiva y deberá de comunicarse a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando sea firme.

Respecto al fondo del asunto es de destacar que el expediente administrativo que autoriza la interposición de esta demanda en la modalidad de procedimiento de oficio a la búsqueda de la plasmación y prueba de una contratación abusiva o fraudulenta, concuerda con un estudio realizado por la Inspección de Trabajo respecto a la promoción de actas de infracción y de alta en el Régimen General, respecto a supuestos que, sin perjuicio de su impugación correspondiente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, predeterminan la configuración de unos incumplimientos que no es objeto de analizar detalladamente.

No en vano el objeto de prueba y desideratum del procedimiento se conforma a través de la naturaleza de los contratos de trabajo celebrados, su eventualidad y presumible situación fraudulenta y/o abusiva.

Y es que según el Art. 6, 4º de nuestro C.Civil, en relación ARt. 15.3 del ET , es evidente que la existencia de fraude de Ley en la contratación temporal debe encaminarse a observar y probar, sin poder sólo presumir, que los actos realizados al amparo de la norma persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él y son ejecutados con ese fraude de ley, no impidiendo en su caso, la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Recordando que los contratos temporales que se celebren en fraude de ley, se presumen por tiempo indefinido. Ha de precisarse que tal fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma para la cobertura de un resultado antijurídico y no debe ser confundido con una mera infracción o incumplimiento de una norma contractual o con una elección errónea de la tipología contractual ( S.T.S. 16-1-96, Aranzadi 191 ). Y es que el fraude de ley prescrito en el Art. 6. 4º del C.Civil . se define doctrinalmente como la realización de actos productores de un resultado contrario a la norma que aparecen amparados por otra norma dictada con una finalidad diferente, por lo que los requisitos de ese acto realizado al amparo de tal norma, es decir, la llamada Ley de Cobertura, y en segundo lugar la persecución de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la Ley defraudada, son los que debemos de comprobar ( S.T.S. 19.5.97, Aranzadi 3887 ).

La jurisprudencia ha entendido que la contratación temporal sucesiva infringiendo la normativa sobre la misma, constituye un palpable fraude de Ley ( S.T.S. 29-3-93, Aranzadi 2218 ). Y así la calificación del cese que se impone por el cumplimiento del término pactado y que se comunica por escrito al trabajador con expresión de la causa y fecha del efecto, se constituye en inhábil por devenir indefinida la relación laboral cuando existe ese fraude de Ley y, definitivamente, se debe de calificar la extinción contractual como Despido improcedente.

La sucesión de contratos de eventualidad, de interinidad y otros, no constituyen por sí mismos un fraude de Ley, ni tampoco cualquier irregularidad conduciría a la adquisición de la fijeza, siempre que las modalidades contractuales se ajustasen a lo previsto en el Art. 15 del ET . ( S.T.S. de 15-2-95, Aranzadi 1158 ). Pero la existencia de un contrato temporal en el que no se realizan realmente las tareas previstas en el mismo conllevará su carácter de indefinido ( S.T.S. 11-2-97, Aranzadi 2312 ). Y podrá ser considerada fraudulenta la contratación eventual sucesiva que supere reiteradamente la duración máxima permitida ( S.T.S. 26-10-96, Aranzadi 7796 ).

Más concretamente, en lo que se refiere a la contratación eventual por circunstancias de la producción, se exige en este concierto de celebración contractual, que se atiendan exigencias circunstanciales del mercado, acumulaciones de tareas o excesos de pedidos, aunque se trate de la misma actividad normal de la empresa, (incluso se afirma que en la negociación colectiva se pueden determinar qué actividades pueden realizarse por trabajadores eventuales y cuáles serán los criterios en la relación adecuada de la modalidad del volumen y la plantilla a tener en cuenta). Y es que este contrato debe destinarse a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la propia plantilla fija de la empresa y así, por su propia transitoridad, no justificar tampoco la ampliación permanente de los trabajadores de tal empresa.

Por lo tanto, lo significativo es el aspecto cuantitativo del trabajo no el cualitativo, resultaría indiferente que se trate de un trabajo normal o anormal en la actividad de la empresa, pues tampoco se impide, al menos no lo dice la norma, que transitoriamente se realicen tareas distintas de las habituales siempre que éstas no lleguen a alcanzar la autonomía y substantividad propia que caracterizaría a otro tipo de contrato, como sería el de obra o servicio determinado.

Y es que la causa de la eventualidad debe constar con precisión y claridad, pudiéndose aplicar en otro caso la teoría del fraude de Ley, pues no basta una remisión genérica de la norma ni tampoco una reproducción literal del mismo, ni una alusión genérica al exceso de trabajo ( S.T.S.J. de Cataluña de 22-7-92, Aranzadi 4060 ).

Tal es así que llegados al caso concreto se descubre la inexistencia de la infracción denunciada del parrafo 1º a) del art. 15 del ET en relación al art. 2.1. Del RD 2720/1998 pues muy al contrario de lo que dice afirmar la empresarial en el inalterado relato fáctico descubre, al menos en los últimos cuatro años, la sucesión de contratos temporales (hasta siete y como de oficial de 1ª) todos ellos por un servicio determinado que se vienen a intentar justificar en trabajos de armar bloques y propios de una categoría para pedidos que realizan siempre la empresarial Astilleros Zamakona, S.A. sin solución de continuidad que sólo son interrumpidos por breves periodos de tiempo que casi todos coinciden con las vacaciones al menos desde el año 1995, con su siguiente cobro de las prestaciones de desempleo por parte del trabajador en tal mensualidad general de agosto. Lo cual unido a que la empresarial recurrente Industrias Metalúrgicas y Navales, S.A. se dedica a esa actividad propia de calderería en el sector de la industria metalúrgica y naval no permiten sino concluir con la existencia de la contratación abusiva y fraudulenta reflejada en instancia por la actividad de la empresa y la obra descrita en los contratos, pues su justificación responde a la realización de tareas de carácter habitual permanente y ordinaria de la empresarial por un proceso productivo susbsiguiente sin que pueda hablarse de una prestacion de obra o servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de esa actividad general y ordinaria de la empresarial, por lo que acudir a una modalidad contractual como la indicada supone, a falta de justificación de temporalidad de la relación laboral, que debe ser sancionada, lo que lleva parejado en este acto la desestimación del recurso de suplicación.

TERCERO.- Como quiera que la recurrente no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá existir condena al pago de las costas causadas por su recurso en atención al Art. 233.1 de la LPL , en la cuantía de 180 euros.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por INDUSTRIAS METALURGICAS Y NAVALES S.A.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao, de fecha 8 de marzo de 2005, Autos nº 858/04 seguidos en proceso sobre OFI (PROCEDIMIENTO DE OFICIO) a instancias del INEM frente a la hoy recurrente y D. Lorenzo , confirmando dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Como quiera que la recurrente no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá existir condena al pago de las costas causadas por su recurso en atención al Art. 233.1 de la LPL , en la cuantía de 180 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2182/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2182/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.