Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2248/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2248/10N.I.G. 48.04.4-10/003685 SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eduardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de Bilbao de fecha veinticinco de Junio de dos mil diez , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Eduardo frente a GALLETAS ARTIACH S.L.U. , PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO S.A. y PANRICO S.L.U. .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Don Eduardo , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa codemandada GALLETAS ARTIACH, S.L.U. con categoría profesional reconocida en nómina de Jefe de Ventas, antigüedad reconocida desde el 9/03/1993, percibiendo un salario/día de 202,74 euros.

La retribución del actor se compone de salario base por importe de 66.192 euros, así como incentivos con un importe anual máximo pactado de 9.170 euros, habiendo percibido el actor de Abril a Marzo de 2010 la suma de 4.713 euros por este concepto. Finalmente, la empresa ponía a disposición del actor un vehículo cuya cuota de arrendamiento financiero mensual era de 552,36 euros.

SEGUNDO.- El trabajador prestaba sus servicios en el área geográfica de País Vasco, Cantabria, La Rioja y Navarra.

TERCERO.- El 30/06/08 PANRICO S.L.U. adquirió el negocio de galletas ARTIACH al grupo KRAFT, constituyéndose mediante escritura pública otorgada el 25/07/08 la mercantil GALLETAS ARTIACH, S.L.U. cuyo socio único es PANRICO, S.L.U.

A 31/12/09, y previa su adquisición, IBERIAN FOODS, S.A.R.L. consta como única titular de la totalidad de las acciones de PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO, S.A. (en adelante LBE)

IBERIAN FOODS, S.A.R.L. es, a su vez, propietaria del capital social de PANRICO, S.L.U.

CUARTO.- El actor figuró de alta en IBERIAN FOODS, S.A.R.L. durante el periodo 1/07/08 a 31/10/08, siendo dado de alta en GALLETAS ARTIACH, S.L.U. el 1/11/08.

QUINTO.- Don Eduardo no figura como elector en el censo electoral del centro de trabajo de GALLETAS ARTIACH, S.A. en Orozco.

SEXTO.- La empresa remitió al actor carta de extinción fechada el 5/03/2010 que se da por expresa e íntegramente reproducida al obrar en autos si bien, a los efectos del interés actual, debe destacarse el siguiente contenido parcial:

'Mediante la presente le comunicamos la decisión de esta empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo de lo previsto en el artículo 52.c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores .

Esta decisión tiene su justificación en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo al haber quedado éste sin contenido efectivo por causas organizativas y productivas. En concreto, la amortización de su puesto viene motivada por las circunstancias que se exponen a continuación.

a) Antecedentes relevantes en relación con la fusión o integración de las redes comerciales de ARTIACH, LA BELLA EASO y PANRICO

Previamente al análisis de las causas justificativas de la amortización que se le comunica mediante la presente, conviene hacer referencia a la vinculación de las sociedades PANRICO, S.L.U. (en adelante, PANRICO), LA BELLA EASO S.A.U. (en adelante LBE) y GALLETAS ARTIACH S.L.U. (en adelante ARTIACH) y que han conllevado la integración de las mismas en una única organización empresarial.

En este sentido, la vinculación de dichas sociedades, dedicadas a la fabricación y comercialización de pan, bollería y galletas, es fruto de una serie de operaciones societarias y estratégicas llevadas a cabo con el objetivo de afrontar el mercado, desde un punto de vista comercial, de una forma homogénea y única.

Concretamente, las operaciones llevadas a cabo, desde la organización de PANRICO, han sido las siguientes:

. ARTIACH Y PANRICO.- En fecha 30 de junio de 2008, PANRICO, S.L.U. adquirió el negocio de galletas Artiach al grupo KRAFT, adquisición que incluyó su división comercial y las marcas más emblemáticas de la Empresa. Posteriormente, en julio de 2008, PANRICO constituyó GALLETAS ARTIACH S.L.U., de la que es propietaria en la actualidad en un 100%, aportando la rama de negocio de ARTIACH.

. LBE y PANRICO.- En fecha 30 de septiembre de 2009, la totalidad del capital social de PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO, S.A., con todos sus activos, incluyendo los comerciales, fue adquirida por IBERIAN FOODS, SARL, sociedad que, a través de distintas entidades, es la propietaria del capital social de PANRICO, S.L.U.

Por tanto, a través de las recientes operaciones societarias descritas, los negocios LBE, ARTIACH y PANRICO se han integrado en la misma organización empresarial.

Como parte de un proceso de integración progresivo de los tres negocios, se han venido suscribiendo distintos acuerdos de colaboración entre las sociedades, de forma que en la actualidad PANRICO presta servicios de dirección financiera, compras o administración a LBE y ARTIACH. Dichos acuerdos incluyen, asimismo, servicios comunes en el ámbito comercial, como paso previo a la integración comercial definitiva.

Este progresivo proceso de fusión de las tres redes comerciales ha culminado en la actualidad, mediante la fusión e integración absoluta y total en una única estructura que comercializará de forma centralizada los distintos productos de LBE, ARTIACH y PANRICO, todo ello con el objetivo último de eliminar las duplicidades comerciales actuales y abordar el mercado de una forma más eficiente y que sirva para mejorar la posición competitiva de los productos de las distintas marcas.

En este sentido, la integración definitiva no se ha producido previamente ya que hasta finales del año pasado no se ha integrado LBE en la organización PANRICO y en diciembre de 2008 se estaba negociando la posible integración de CUETARA, como parte de la división de galletas, en la organización empresaial (finalmente adquirida por NUTREXPA, a principios de 2009). Una vez integrada LBE en la organización, se ha decidido por la organización empresarial la referida fusión de redes comerciales.

(...)

c) Motivos de la amortización del puesto de trabajo: la fusión o integración de redes comerciales como medida necesaria para superar las dificultades del mercado y la pérdida de posición competitiva.

c.1 Descripción de las redes comerciales de las sociedades

En la actualidad, la comercialización de productos de ARTIACH, LBE y PANRICO se lleva a cabo con estructuras comerciales independientes que, de forma duplicada en cada una de ellas, se dividen entre:

- Clientes nacionales y regionales:

. Responsables comerciales nacionales o Key Account Managers, dedicados principalmente a gestionar cuentas nacionales.

. Responsables comerciales regionales o Key Account Regional -KAR-, puesto ocupado por Ud. y cuya responsabilidad se centra en cuentas regionales. Existe un determinado número de KAR en cada organización, en función de las distitnas zonas geográficas que tienen asignadas.

- Redes de distribución y comercialización para el resto de clientes, mediante Promotores y Gestores de Venta.

A este respecto, dado el puesto que Ud. ocupa, únicamente se hará referencia al puesto de KAR y cómo les afecta al proceso de integración comercial.

El número de KAR y zonas geográficas en la que se divide el territorio en cada organización son los siguientes:

................KARS......ZONAS/GEOGRÁFICAS

PANRICO 6 8

LA BELLA EASO 5 5

ARTIACH 16 13

Si bien las funciones del puesto de KAR en cada organización coinciden en las tareas estrictamente comerciales y de visitas a clientes, surgen diferencias en las de LBE y ARTIACH, ya que algunas de las funciones que se realizan en la actualidad no se refieren a tareas exclusivamente comerciales:

PANRICO:

- Funciones comerciales y visitas a clientes

LBE:

- Funciones comerciales y visitas a clientes

- Gestión de disribuidores

- Gestión de Puntos de Venta

ARTIACH:

- Funciones comerciales y visitas a clientes

- (3 para España)

- Gestión de vendedores

Conviene tener en cuenta que la gran mayoría de los clientes que son gestionados comercialmente por los KAR en cada organización coinciden. Esta coincidencia de clientes se refleja en el siguiente cuadro:

CUADRO DE COINCIDENCIAS DE CLIENTES DE LAS TRES

- Nº clientes gestionados por KARS de LBE-PANRICO-ARTIACH: 66

- % del total de clientes de:

LBE 49,3%

PANRICO 85,7%

ARTIACH 27,6%

- Volumen de facturación:

LBE 7.346.529

PANRICO 67.865.987

ARTIACH 24.058.935

- % volumen facturación clientes regionales:

LBE 98,8%

PANRICO 81,2%

ARTIACH 81,7%

CUADRO DE COINCIDENCIAS DE CLIENTES DE LBE-PANRICO

- Nº clientes gestionados por KARS de LBE-PANRICO: 68

- % del total de clientes de:

LBE 50,7%

PANRICO 88,3%

- Volumen de facturación:

LBE 7.345.413

PANRICO 67.994.415

- % volumen facturación clientes regionales:

LBE 98,8%

PANRICO 81,3%

CUADRO DE COINCIDENCIAS DE CLIENTES DE LBE-ARTIACH

- Nº clientes gestionados por KARS de LBE-ARTIACH: 69

- % del total de clientes de:

LBE 89,6%

ARTIACH 28,9%

- Volumen de facturación:

LBE 7.385.371

ARTIACH 24.612.548

- % volumen facturación clientes regionales:

LBE 99,3%

ARTIACH 83,6%

CUADRO DE COINCIDENCIAS DE CLIENTES DE PANRICO-ARTIACH

- Nº clientes gestionados por KARS de PANRICO-ARTIACH: 108

- % del total de clientes de:

PANRICO 80,6%

ARTIACH 45,2%

- Volumen de facturación:

PANRICO 79.458.006

ARTIACH 27.144,63O

- % volumen facturación clientes regionales:

PANRICO 95,1%

ARTIACH 92,2%

Así según los datos expuestos, en volumen de facturación, entre un 81% y un 98% del importe de ventas realizadas en cada organización lo es en clientes comunes a las tres redes comerciales. Ello se traduce en que los distintos KAR de LBE, ARTIACH y PANRICO llevan a cabo sus procesos de negociación comercial, de forma independiente, con los mismos interlocutores o clientes, generando con ello una serie de distorsiones y duplicidades que se recogen más adelante, como son situaciones de auto-competencia a pesar de pertenecer a la misma organización empresarial, duplicidad en esfuerzos comerciales, etc.

c.2) Motivos de la integración o fusión de redes comerciales: medida para paliar la pérdida de cuota de mercado y disminución de ventas.

En un contexto de mercado complicado y difícil, según ha sido descrito con anterioridad, los negocios de LBE, ARTIACH y PANRICO han ido perdiendo posición competitiva progresivamente, tal y como refleja la pérdida de la cuota de mercado de los productos de dichas empresas, a lo que se suma una disminución de ventas. Por ello, la organización empresarial a que pertenecen los referidos negocios ha decidido integrar o fusionar las tres redes comerciales, de forma que las mismas atiendan de un forma única y homogénea al mercado, con una misma estructura comercial. Ello supone la necesidad de reorganizar sus recursos, a través de la fusión de las redes comerciales.

Concretamente, las dificultades que se pretenden superar y las ventajas competitivas que dicha integración genera son las siguientes:

. Imposición de duras condiciones comerciales por grandes superficies y centrales de compra.- Una de las principales dificultades con las que se encuentran, por separado, las estructuras comerciales de LBE, ARTIACH Y PANRICO es la imposición de duras condiciones comerciales por parte de las grades superficies y las centrales de compra (descuentos comerciales, por volumen...), situación que en el caso de las tres estructuras se agrava en la medida en que cada una de ellas inicia procesos de negociación independientes y separados con los grandes operadores, segmentándose así la presión que conjuntamente podrían imponer. Esta presión es especialmente elevada en los casos de LBE y ARTIACH, al ser las dos entidades con un menor volumen y, por tanto, menor capacidad de respuesta a dicha presión comercial.

La integración de las redes comerciales implicaría llevar a cabo un único proceso de interlocución y negociación con los clientes regionales, de forma que la capacidad de presión sobre los mismos -para reducir las condiciones comerciales impuestas- aumentaría, al ser un proveedor único para una importante cantidad de productos.

Por lo tanto, un único interlocutor para comercializar todos los productos de LBE, ARTIACH y PANRICO negocia con un único interlocutor de gran superficie o central de compras.

. Mayores posibilidades de distribución de los productos.- La fórmula integrada de comercialización de productos LBE, ARTIACH y PANRICO permite contar con más de 90 referencias en productos de bollería, pan y galletas, de forma que la oferta que realiza una única estructura comercial resulta más eficaz comercialmente al ofrecer de forma integral gran diversidad de productos (33 referencias de productos de ARTIACH, 14 de LBE y 44 de PANRICO).

La gran mayoría de las cuentas o clientes regionales de las tres organizaciones tienen el mismo interlocutor o comprador para las tres categorías de producto gestionadas (pan, bollería y galletas), por lo que la comercialización conjunta de productos de mayor relevancia y marcas más pequeñas, permite alcanzar un mayor número de productos con éxito, ya que las marcas pequeñas se benefician al poder negociarse con el respaldo de marcas más fuertes.

. Mayor cobertura geográfica y para clientes.- Asimismo, la fusión de las distintas redes comerciales proporciona una amplia cobertura geográfica que cada una de las estructuras de LBE, ARTIACH y PANRICO, por sí mismas y aisladamente no poseen. A título ilustrativo, puede mencionarse que PANRICO no cuenta en la actualidad con cobertura de KAR para dos zonas, Noroeste y Levante, de forma que la integración con las otras dos redes, facilitará la penetración de sus productos en dichas zonas. Igualmente, si bien la gran mayoria de los clientes de las tres redes son comunes, la integración permite el acceso de los productos de cada estructura a empresas que no son cliente en la actualidad, al ser un único interlocutor de la red integrada el que representa la totalidad de productos; así, PANRICO tiene 68 clientes no comunes con las otras dos redes, LBE un total de 11 no comunes y ARTIACH un total de 173 clientes no comunes.

. Alcanzar umbrales de rentabilidad en clientes.- La integración permite obtener rentabilidad en aquellos clientes que, siendo comunes en las tres organizaciones, no eran rentables independientemente en cada una de ellas, al incrementar el volumen de facturación mediante la suma de ventas. Ello aumenta, además, la posibilidad de incorporar nuevos productos a estos clientes, al contar con una mejor posición como proveedor de los mismos.

En este sentido, cabe citar a título de ejemplo que existen clientes, considerados como regionales, en los que no se consigue una facturación anual superior a los 300 euros.

. Un mayor impacto de acciones comerciales con clientes, ya que la sinergia que se genera unificando las tres redes facilita un mayor beneficio directo de cada acción comercial, que afecta a todos los productos. Así, la integración permitiría mejores condiciones de comercialización de los productos LBE-PANRICO-ARTIACH con los clientes regionales: mayor espacio de exposición, mejor ubicación, mayor posibilidad de acceso a promociones, mayor fuerza para la introducción de nuevas referencias, etc.

. Modelo competitivo.- Es necesario destacar que la actual estructura de comercialización separada y aislada entre sí sitúa a la organización en una peor situación competitiva, ya que los competidores de la Compañía han integrado de forma homogénea y única sus redes de distribución y comercialización, como es el caso de Nestlé o Unilever para todos sus productos. A mayor abundamiento, otras empresas del sector ya han procedido a la fusión de las distintas redes comerciales, como Coca-Cola, Pascual, Gallina Blanca o Asturiana.

. Evitar autocompetencia de productos de la misma organización.- Muchos de los productos de LBE, ARTIACH Y PANRICO puede llegar a ser concurrentes, generándose cierta autocompetencia entre los mismos a pesar de pertenecer a la misma organización; en este sentido, algunos productos tienen una concurrencia directa, como es el caso del Pan de molde de hornada casera de LBE y el pan de molde de PANRICO, magdalenas, mañanitos y doo wap..., si bien cabe predicar una concurrencia o competencia general de productos, en la medida en que la mayoría de ellos satisfacen necesidades comunes, como es el caso del desayuno o de la merienda (al ser productos sustitutivos entre sí).

Así, podría darse la incongruencia de que distintos interlocutores -hasta tres incluso- negociaran la venta de sus productos frente al mismo cliente, compitiendo entre sí y fijando unas condiciones menos ventajosas para obtener dicha venta (negociando por los mismos expositores de desayuno o merienda, etc.). La integración evita este tipo de situaciones, ya que es un único interlocutor -en este caso, los denominados KAR- el que negocia con el cliente, la comercialización de la totalidad de productos LBE, ATIACH y PANRICO.

. Racionalización de costes.- Si bien ése se configura como un objetivo secundario o añadido, con la integración se reducen costes y producen ahorros, en un entorno cada vez más competitivo (especialmente, por la agresividad de las Marcas Blancas o de Distribución). Dichos ahorros vienen determinados por la reducción de tiempos en las gestiones, de los desplazamientos, en la preparación de las reuniones, elaboración de estudios de mercado, utilización de único sistema informático, con la reducción de costes de administración... Ello puede permitir realizar ofertas más competitivas, desde el punto de vista económico, a los clientes, mejorando así nuestra capacidad de reacción frente a la agresividad de políticas de costes de las marcas blancas.

c.3) Duplicidades e ineficiencias que surgen tras la integración o fusión en una única estructura comercial y modelo de Red Comercial tras la misma. Reducción del número de KAR resultante tras la fusión.

Según lo expuesto, la integración o fusión de redes se configura como una medida necesaria para afrontar las necesidades del mercado y para afrontar de manera competitiva el futuro comercial de los productos de la organización empresarial.

Así, como consecuencia de dicha integración, surge un excedente de puestos de KAR, dada la coincidencia de sus funciones comerciales, de visita y negociación con los mismos clientes, dado que entre un 81% y un 98% de la facturación de cada red se realiza por ventas a clientes comunes de las tres redes.

La medida de reducción de KAR para ajustar el número a los necesarios en la nueva y única estructura comercial viene fundamentada, principalmente, en las duplicidades en relación con los interlocutores o compradores de los clientes regionales y en relación con las zonas gestionadas. Al partir de estructuras independiente que cuentan con un total de 27 KAR (6, 5 y 16 KAR en PANRICO y ARTIACH respectivamente) para el mismo territorio nacional y para los mismos clientes, se exige una reorganización de dichos puestos, mediante una redistribución geográfica y una reducción del número de KAR. Así, la nueva estructura comercial para LBE-ARTIACH-PANRICO será la siguiente:

. 11 KAR

. 11 zonas geográficas, que serían las siguientes: 1) Andalucía 1 (Córdoba, Almería y Jaén), 2) Andalucía 2 (Sevilla, Málaga y Cádiz), 3) Grandes cuentas de Andalucía, 4) Galicia-Cantabria, 5) Castilla y León-Asturias, 6) Madrid 1, 7) Madrid 2- Castilla La Mancha, 8) País Vasco-Aragón-Lérida, 9) Cataluña 1, 10) Cataluña 2-Baleares y 11) Valencia-Alicante-Murcia.

Lo que implica una reducción de 16 puestos de KAR (incluyendo los 3 Jefes Regionales de ARTIACH), de forma que se proceda a la extinción de los contratos de trabajo de los empleados que no puedan ser recolocados en la estructura resultante.

Los criterios de determinación del número de KAR necesarios en la nueva estructura han sido los siguientes:

- Número de clientes por KAR.- Según se ha indicado, la fusión de las redes comerciales no supone una suma aritmética de clientes de cada organización, de forma que los KAR no van a ver incrementado sensiblemente el número de clientes a gestionar, sino que la reorganización se traducirá en un aumento del portfolio de productos a comercializar con dichos clientes regionales.

- Cartera de negocio mínima.- Se ha determinado un volumen mínimo de facturación razonable, en términos de optimización organizativa y económica, por cada KAR. Asimismo, se ha establecido un ratio de facturación mínimo por cliente (75.000 euros), para que pueda ser considerado como cliente regional a supervisar por un KAR. El establecimiento de dicho importe mínimo implicará que varios clientes considerados previamente como regionales en cada organización, pasen a ser gestionados por la red de distribución PANRICO. No obstante, en ocasiones, y por razones de posible y potencial desarrollo de clientes, aunque la facturación esté por debajo de dicho ratio, dicho cliente se considerará como cliente regional bajo la competencia de los KAR.

- Dispersión geográfica de clientes.- Supone determinar el número de KAR en función de los concretos ámbitos geográficos, teniendo en cuenta la ubicación de los clientes y los desplazamientos que el KAR tiene que realizar con ocasión de las visitas a los mismos. En la medida en que la coincidencia de las tres redes se producía no solo con respecto a clientes, sino también con respecto a zonas, el número de KAR debe verse reducido, ya que un solo KAR por zona debe gestionar la cartera de clientes regionales de dicha zona.

- Reorganización de funciones.- Asimismo, por último, cabe destacar que igualmente se ha procedido a revisar el ámbito competencial de los KAR, de forma que se ha suprimido aquellas tareas que se consideran como no estratégicas por no tener un contenido comercial fundamental para el negocio. Así, se elimina de las funciones de los KAR la gestión de los distribuidores o fuerza de ventas, así como la supervisión de los Gestores de Puntos de Venta (GPV), que tendrán su responsable especializado. Ello tiene una incidencia directa en el número de KAR necesarios, al reducirse los tiempos de gestión que previamente empleaban.

En este sentido, para determinar el nuevo perfil de los KAR se ha partido del conteniddo del puesto actualmente existente en PANRICO, al tener dicha organización una oferta de productos más compleja, por ser éstos más perecederos y requerir una mayor rotación y relación continuada con el cliente. Ello motiva que el perfil del nuevo KAR se adapte al existente en PANRICO, en la medida en que gestiona multitud de incidencias comerciales, una gran número de visitas, etc., debido a las necesidades de permanente suministro a los clientes.

c.4) Consecuencias de la implantación del nuevo modelo en su puesto de trabajo como KAR de la zona País Vasco y Navarra.

Concretamente, en lo que refiere a su puesto de trabajo, conviene partir de la cartera de clientes que Ud. gestionaba (los datos del presente apartado se refieren al ejercicio 2009):

H.D. GRUPO COVALCO S.A.

SUPERMERCADOS TOTORICAGUE

UNIALCO

SUPERMERCADOS ERCORECA, S

SUPERMERCADOS SATUR

SUPERMERCADOS RAFA

AMAIKA, S.A.

VENTA PEIO S.L.

ROMEN

SEMARK AC GROUP S.A.

NORALCO

HORNO SAN JOSE S.A.

COMPAÑÍA DET. DE OCIO Y A

DISTRIBUCIONES JATEIRUÑA

SOLBES GOURMET, S.L.

DISTRIBUCIONES MARTIN S.A.

FRANCISCO DE SALES S.L.

ALIMENTACIÓN BARROSO S.A.

COMERCIAL BILBAO E HIJOS

DECOMSA

C.CASTROVIEJO HERRERO

HNOS. MURO PÉREZ S.L.

DIPRIMAR, S.A.

GREFUNOR S.L.

CIAL. RAMOS

GOLOSINAS SAGASTI

HERCEBA

DULCES Y FRITOS

GONVADOR

FRUTOS SECOS Y CARAMELOS

SUPERMERCADO ARCEDIANO

LECLERC

Aplicando los criterios descritos en el anterior apartado a su puesto de trabajo, se desprende lo siguiente:

1. Coincidencia de clientes.- Su cartera de clientes coincide, en su totalidad, con los clientes gestionados por los KAR de PANRICO y de LBE, no teniendo por tanto en su cartera ningún cliente que previamente no tuviesen como clientes ambas redes, PANRICO Y LBE.

2. Cartera de negocio mínima.- El establecimiento del ratio mínimo razonable por cliente para ser considerado regional determina que varios de sus clientes deban pasar a ser gestionados por la red de distribución de PANRICO. En concreto, los clientes que previamente Ud. supervisaba y que pasarán a ser llevados por la Red son los siguientes (22 clientes de una cartera total de 32):

SUPERMERCADOS TOTORIKAGUE

SUPERMERCADOS SATUR

SUPERMERCADOS RAFA

HORNO SAN JOSE S.A.

COMPAÑIA DET. DE OCIO Y A

DISTRIBUCIONES JATEIRUÑA

SOLBES GOURMET, S.L.

DISTRIBUCIONES MARTIN S.A.

FRANCISCO DE SALES, S.L.

ALIMENTACIÓN BARROSO S.A.

COMERCIAL BILBAO E HIJOS

DECOMSA

C.CASCOVIEJO S. HERRERO

HNOS. MURO PEREZ S.L.

DIPRIMAR, S.A.

GREFUNOR S.L.

CIAL. RAMOS

GOLOSINAS SAGASTI

HERCEBA

DULCES Y FRITOS

GONVADOR

FRUTOS SECOS Y CARAMELOS

3. Dispersión geográfica de clientes.- Como Ud. conoce, la zona geográfica bajo su responsabilidad era la País Vasco y Navarra, de forma que su cartera de clientes continuaría siendo gestionada, en atención a la referida coincidencia por los KAR de la zona Norte y Madrid.

Por lo tanto, la fusión de las tres redes comerciales implica la reorganización y redimensionamiento del número de KAR a las necesidades de la nueva organización empresarial, quedando en concreto su puesto vacío de contenido dado que sus clientes ya eran en su mayoría gestionados por los KAR de las otras redes, lo que provoca una duplicidad en sus tareas, su ámbito geográfico estaba previamente gestionado por las otras redes, surgiendo igualmente una duplicidad e ineficiencia que requiere ser eliminada, todo lo cual determina que su puesto queda vacío de contenido, ya que la única estructura comercial resultante exige la gestión por un único KAR en lugar de uno por cada organización empresarial. Todo ello en la medida en que a partir de la integración existirá un solo interlocutor o responsable comercial por la organización LBE-PANRICO-ARTIACH con los clientes regionales.

Por lo tanto, las circusntancias descritas constituyen causas de carácter objetivo suficientes para proceder a la extinción de su contrato de trabajo en los términos legalmente previstos.

Simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, ponemos a su disposición la indemnización legal correspondiente. Esta indemnización asciende a 68.929,64 euros.

La citada cantidad se le ofrece en este acto, poniéndola a su disposición mediante el siguiente cheque: LA CAIXA NUM001 SERIE NUM002 CÓDIGO NUM003 .

La extinción del contrato se producirá con efectos del día de la fecha, por lo que, igualmente, se le ofrecen los salarios correspondientes al periodo de preaviso, así como la liquidación de saldo y haberes calculada a la fecha de extinción de su relación laboral. Puede Ud. disponer de dicho importe en las oficinas de esta Compañía o, si lo desea, solicitar una transferencia a su cuenta bancaria.

Por otra parte, mediante la presente le solicitamos que proceda a reintegrar a esta Empresa, en el plazo de 48 horas, los medios empresariales puestos a su disposición y que pasamos a relacionar:

. Vehículo de empresa

. Teléfono de empresa

. Tarjeta para abonar el consumo de combustible

. Ordenador portátil

Asimismo, le solicitamos que, en el mismo plazo indicado, devuelva a esta Compañía la totalidad de documentos e información comercial o de cualquier otro tipo relativa al negocio de la misma'.

SÉPTIMO.- La indemnización expresada en la carta fue abonada al trabajador.

OCTAVO.- PANRICO S.L.U., GALLETAS ARTIACH, S.L.U. y PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO, S.A. otorgaron contrato de servicios de colaboración el 1/04/10, dándose por expresa e íntegramente reproducido en atención a su extensión, por el que se crea un equipo común de 'Key Account Regional' (KAR), colaborando conjuntamente con el desarrollo de sus respectivas actividades de ventas a clientes regionales, agrupando sus equipos de ventas dedicados a esta actividad en un equipo común que realizará servicios de promoción y gestión de ventas.

NOVENO.- A través del documento nº 5 presentado por GALLETAS ARTIACH, S.L.U. consta acreditado que en las carteras de PANRICO S.L.U., GALLETAS ARTIACH, S.L.U. y PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO, S.A. figuraban hasta 32 clientes coincidentes.

DÉCIMO.- En Abril de 2010 GALLETAS ARTIACH, S.L.U. tenía 276 empleados, habiéndose producido entre el 3/03/10 y el 4/03/10, 7 extinciones objetivas.

En PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO, S.A. se produjeron 19 extinciones objetivas entre el 22/04/10 y el 5/05/10.

En PANRICO S.L.U. se produjo 1 despido objetivo el 12/03/10.

UNDÉCIMO. Mediante resolución dictada el 2/02/10 en E.R.E. NUM004 por el Director del Servicio Provincial de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Aragón, se autorizó a la empresa PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO, S.A a extinguir 14 contratos de trabajo con efectos al 1/02/10 y durante un plazo máximo de 15 días.

DUODÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DÉCIMOTERCERO.- El 22/04/10 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 6/04/10.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda deducida por D. Eduardo contra GALLETAS ARTIACH S.L.U. , PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO S.A. y PANRICO S.L.U., debo declarar y declaro la procedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 5/03/10'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las demandadas..

CUARTO.- El 5 de octubre de 2010 se recibieron las actuaciones en esta Sala, en la que el 22 de ese mes tuvo entrada escrito del demandante adjuntando copia simple de sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza en litigio seguidos a instancia de tres trabajadores de Productos Alimenticios La Bella Easo SA, frente a ésta y Panrico SLU impugnando los despidos por amortización de sus puestos de trabajo con efectos del 5 de mayo de 2010, notificados el 17 de marzo de ese año, y basados en la unificación de la red comercial de las tres sociedades aquí demandadas.

QUINTO.- El 8 de noviembre de 2010, dentro del plazo concedido para alegaciones, las demandadas se opusieron a su admisión por no presentarse como medio de prueba, adjuntando prueba que acreditaba su falta de firmeza y, a título ilustrativo, copias de otras nueve sentencias dictadas por diversos Juzgados de lo Social que resolvían demandas de despidos de trabajadores de alguna de esas tres empresas, efectuados en el primer semestre de 2010 y al amparo del art. 52.c) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

SEXTO.- El 24 de noviembre de 2010, dentro del plazo concedido, se presentó escrito de alegaciones por el demandante respecto a esos documentos.

SEPTIMO.- Se ha deliberado el recurso en la sesión del día 30 de noviembre de 2010, en la que también se acordó denegar la admisión de los documentos aportados por ambas partes por no aportarse como medios de prueba de hechos litigiosos.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eduardo recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de 25 de junio del año en curso, que ha declarado procedente el despido por amortización de su puesto de trabajo del que había sido objeto el 5 de marzo último, desestimando la demanda que había interpuesto el 23 de abril siguiente contra su empresario formal (Galletas Artiach SLU) y dos sociedades a las que también imputaba esa condición de empresario suyo como integrantes de la misma unidad empresarial (Panrico SLU y Productos Alimenticios La Bella Easo SA), pretendiendo que se declarase nulo o, en su defecto, improcedente, con condena solidaria de todas las demandadas a readmitirle (en el segundo de los casos, a indemnizarle en legal forma si así lo eligen) y al pago de los salarios de tramitación.

Recurso articulado en seis motivos, que pueden resumirse en estos términos: a) uno de ellos (cuarto), para denunciar que no se haya estimado la nulidad del despido por no haberse notificado éste a la representación legal de los trabajadores del centro de Orozco al que está adscrito, lo que considera contrario a lo dispuesto en el inciso final del art. 53.1.c) ET y al criterio aplicado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2007 (RCUD 4781/2005 ); b) el tercero y quinto, para impugnar que no se haya declarado nulo dicha decisión empresarial por no haberse seguido los trámites propios del despido colectivo, dado que el número de trabajadores despedidos alcanza los umbrales establecidos en el art. 51.1 ET (concretamente, el de treinta), teniendo en cuenta los efectuados en las tres empresas demandadas (a las que ha de estarse, dada la causa que se invoca para despedir, vinculada al tratamiento de las tres como una unidad empresarial), para lo que ha de tenerse en cuenta la revisión del ordinal décimo de los hechos probados en el particular relativo a las extinciones por causas objetivas ocurridas en La Bella Easo, que no han sido las que ahí se indican (diecinueve entre el 22 de abril y el 5 de mayo de 2010), sino veinticuatro entre el 3 de febrero y el 17 de marzo de 2010, detallando nominativamente las catorce personas que lo fueron el 3 de febrero (no de marzo, en despiste que la Sala salva) y otras diez entre el 1 y el 17 de marzo, revelado por las copias de las cartas de despido de todos ellos que figuran en los autos a los folios 395 a 528: c) los otros tres para, en el caso de no prosperar su posición sobre la necesidad de enjuiciar el despido litigioso desde la vertiente de la unidad empresarial constituida por las tres sociedades, defender la improcedencia del despido, no concurriendo en Galletas Artiach SLU la situación prevista en el art. 52.c) ET para justificarlo, dadas dos circunstancias que el Juzgado ha omitido declarar probado, como es: 1) la evolución de las ventas regionales de esa sociedad en 2007, 2008 y 2009, y su comparación con el total de las ventas netas de la empresa (cuyos datos concreta), que representan un 11% de ese total, según revela la carta de despido y la pericial económica practicada a su instancia; 2) la evolución del EBITDA de dicha empresa en esos años y su comparación con el total de ventas netas (que vuelve a concretar), acreditado por la misma prueba.

Recurso impugnado por las demandadas en posición conjunta.

Conviene indicar que la cuestión litigiosa ha de enjuiciarse a la luz de la legislación vigente en la fecha del despido (5 de marzo de 2010), que no es la que rige actualmente, debido a la reforma laboral efectuada en el curso del año actual, primeramente por R. Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, y luego por Ley 35/2010, de 17 de septiembre.

SEGUNDO.- A) Los despidos por amortización de puesto de trabajo están sujetos a determinados requisitos formales, establecidos en el art. 53.1 ET . Concretamente, en su letra c) establece dos: en su primer inciso, la concesión de un plazo de preaviso de treinta días; en el segundo, se indica textualmente que 'del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'. Exigencia, esta última, que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 18 de abril de 2007 (RCUD 4781/2005 ) ha aclarado en el sentido de estimar que la mención al 'escrito de preaviso' ha de estimarse realizada a la carta de despido.

El apartado 4 de ese mismo artículo establece los supuestos en que la decisión extintiva empresarial debe calificarse como nula, entre los que hemos de centrar nuestra atención en el que lo vincula al incumplimiento de los requisitos formales del apartado 1, a cuyo fin señala: 'Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo,...la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. La no concesión del preaviso no anulara la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período'.

No hay duda, por tanto, de que el incumplimiento del requisito de comunicación de la carta de despido al trabajador lleva consigo la nulidad del despido, como al efecto lo ha aplicado el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada, que nos recuerda la relevancia que tiene esa notificación a los representantes de los trabajadores precisamente porque es un medio idóneo para que pueda controlarse si las extinciones del contrato de trabajo por iniciativa empresarial y ajenas a causas vinculadas a la persona del trabajador rebasan o no los umbrales que imponen formalizar la extinción por el cauce del despido colectivo, en lugar de hacerlo por la del despido por amortización del puesto de trabajo configurado como extinción del contrato por causas objetivas. En similar sentido nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 20 de abril de 2010 (rec. 258/2010 ).

B) En el caso de autos resulta pacífico que la carta de despido del demandante no se ha notificado a los representantes legales de la empresa en la que figura de alta desde el 1 de noviembre de 2008 (Galletas Artiach SLU), pese a lo cual el Juzgado considera que tal omisión no lleva consigo incumplimiento alguno del citado requisito formal, ya que el demandante no constaba como elector en el censo electoral del centro de trabajo de dicha sociedad en Orozco, al que formalmente estaba adscrito, a raíz de que Panrico SLU adquiriese el negocio de galletas Artiach, en junio de 2008, al grupo Krafft y hubo de adscribir a sus comerciales a un centro de trabajo en tanto se constituía Galletas Artiach SLU, y que sus condiciones laborales no venían regidas por el convenio colectivo de aplicación en ese centro de trabajo, sino por el de productos dietéticos y preparados alimenticios de Barcelona.

Criterio que la Sala no comparte por varias razones: a) en primer lugar, porque la constitución de Galletas Artiach SLU se hizo el 25 de julio de 2008, con lo que el alta en esa empresa desde el 1 de noviembre de 2008 no era un alta de mera conveniencia, para evitar que se le diera de baja en la seguridad social; b) no es relevante que el demandante no figure en el censo electoral de Galletas Artiach si tenemos en cuenta que tal circunstancia va referida a la situación existente en el censo correspondiente a las elecciones sindicales de 2006, que nada muestra sobre la situación de adscripción del trabajador en la fecha de su despido, y, por otra parte, es incuestionable que su adscripción a la fábrica de Orozco no debió ser tan formal cuando motivó que fuera traspasado a Panrico SLU cuando ésta adquirió dicho centro a Kraft, que a su vez le traspasó a Galletas Artiach SLU tras la constitución de ésta; c) la aplicación de un mismo convenio colectivo a todos los comerciales de la empresa, distinto al que rige para los trabajadores del centro de Orozco, no es factor que excluya la condición de trabajador vinculado a dicho centro, como jefe regional de ventas que prestaba sus servicios en el área geográfica del País Vasco, Cantabria, La Rioja y Navarra; d) en todo caso, la demandada ha de soportar las consecuencias de esa adscripción del trabajador al centro de Orozco, máxime cuando tampoco ha señalado a que otro centro pertenecía, sin que en modo alguno sea de recibo tenerle sin adscripción alguna, en situación propia de un limbo jurídico que nuestro ordenamiento no admite. Su posición podría compartirse si lo que hubiera sucedido es que la notificación se hubiera realizado a los representantes de otro centro distinto o se hubiera acreditado fehacientemente que la pertenencia real era a un centro que, por su número de trabajadores, carecía de representantes unitarios, pero nada de ello consta.

En consecuencia, acierta el demandante cuando defiende la nulidad de su despido por esa falta de notificación, lo que de por sí lleva aparejada la condena a la readmisión y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión, conforme a lo ordenado en el art. 55.6 ET (al que remite el art. 53.5 ET ), con devolución de la indemnización cobrada ( art. 123.3 del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral -LPL -), pudiendo compensarse ésta con la deuda por salarios de tramitación, conforme a lo ordenado en los arts. 1196 y 1202 del Código Civil (CC ).

TERCERO.- A) Nulidad del despido que, a juicio de esta Sala, también procede por la segunda causa invocada por el demandante en su recurso, como acto seguido explicamos.

B) En efecto, a este respecto lo primero a tener en cuenta es que nuestro ordenamiento jurídico bifurca el modo en que ha de extinguir los contratos de trabajo un empresario cuando se funda en necesidades empresariales ('causas económicas, técnicas, organizativas o de producción', en la descripción legal), en función del número de afectados (que, a su vez, varía según suponga o no el cese de la actividad empresarial). Concretamente, conforme a lo ordenado en el art. 51.1 ET para el supuesto en que la actividad subsiste (caso de autos), el despido ha de encauzarse como despido colectivo siempre que el número de extinciones del contrato realizados a iniciativa empresarial y en razón a motivos no inherentes a la persona del trabajador (excluidas sus decisiones de dar por finalizado un contrato temporal por vencimiento de su término o cumplimiento de la obra o servicio que constituye su objeto), en un período de noventa días, alcance un número de trabajadores de diez si es una empresa de menos de cien trabajadores, de treinta si ocupan al menos a trescientos trabajadores y, por último, el 10% en los casos de empresa con plantilla entre cien y trescientos trabajadores. De no llegarse a ese umbral, la decisión extintiva ha de instrumentarse por los cauces del despido por causas objetivas, en su vertiente de necesidad de amortización del puesto de trabajo. Diferencia esencial entre el régimen jurídico del despido colectivo y el propio del despido por causas objetivas es que el empresario, en éste, queda facultado para extinguir unilateralmente el contrato, mientras que en aquél, por la relevancia que supone el número de afectados, se ha estimado necesario que deba obtener, previamente, una autorización administrativa, expresiva de que concurren las causas que justifican su pretensión extintiva. La consecuencia de no seguir los cauces del despido colectivo, cuando ha debido acudirse al mismo, es la nulidad del despido ( art. 124LPL ).

Nuestro legislador (párrafo último del art. 51 ET ), además, contempló expresamente un concreto supuesto de fraude de ley en el uso del despido por amortización de puesto de trabajo, que es lo que simbólicamente se denomina 'despidos por goteo', en conducta empresarial destinada a eludir el régimen jurídico del despido colectivo, espaciando la extinción de contratos para evitar que concurra el umbral mínimo de afectados que imponen acogerse al mismo, de tal forma que nunca se llega a ese umbral en períodos de noventa días, pero ello se debe a que se ha provocado evitarlo con esa perversa finalidad, lo que lleva consigo que, respecto a las extinciones posteriores (no las anteriores), deban calificarse como despidos nulos. Precisamente por ser un supuesto de fraude de ley, expresamente se excluye que concurra cuando lo que ha sucedido es que entre unas extinciones y otras han sobrevenido nuevas causas empresariales.

C) En el caso de autos, el demandante defiende la nulidad de su despido con este amparo, no por concurrir el supuesto de fraude de ley, sino el ordinario, si bien considera que, a tales efectos, ha de tenerse en cuenta el número de extinciones del contrato de trabajo efectuado por las tres sociedades demandadas y no únicamente por su formal empresario, estimando que constituyen una unidad empresarial en cuanto grupo de empresas que se refleja, incluso, en los mismos términos de la causa invocada en la carta para despedirle. La sentencia recurrida ha estimado que únicamente cuentan las extinciones en Galletas Artiach SLU, como único empresario suyo, ya que la mera condición de grupo de empresas de las tres demandadas, desde la vertiente económica, no es bastante para atribuir a las otras dos sociedades la condición de empresario suyo, al no concurrir los requisitos añadidos que la jurisprudencia señala.

Conviene indicar, antes de resolver si deben o no computarse las extinciones efectuadas en La Bella Easo y en Panrico, que con los hechos declarados probados basta para alcanzar el umbral exigido para el despido colectivo si tuvieran que tenerse en cuenta las extinciones en las tres demandadas, ya que en La Bella Easo se autorizó el 2 de febrero de 2010 la extinción de los contratos de trabajo de catorce trabajadores y la propia carta de despido del demandante establece que la unificación de la red comercial de las tres empresas lleva consigo la necesidad de amortizar dieciséis puestos de trabajo, con lo que estamos ante treinta extinciones de contratos computables.

Alegan las demandadas que, en la hipótesis de que deban sumarse las de Panrico y La Bella Easo (lo que no comparten), no cabría computar las catorce extinciones efectuadas por despido colectivo en esta última empresa, ya que obedecen a causa distinta a la de unificación de la red comercial de las tres empresas que motiva el despido litigioso. Sin embargo, ese razonamiento no es correcto, ya que no estamos ante un supuesto de despido por goteo en fraude de ley (en cuyo caso sí se excluirían, dada la diferente causa empresarial que motiva unas y otras) y el supuesto ordinario del art. 51.1 ET no excluye las extinciones del contrato por causas empresariales diferentes, sino que expresamente señala que se computan todas las que tienen lugar a iniciativa empresarial, salvo las que se fundan en circunstancias vinculadas a la persona del trabajador (el supuesto típico es el de ineptitud sobrevenida del trabajador) o las extinciones efectuadas al amparo del art. 49.1.c) ET . Diferencia de trato legislativo que además tiene fácil explicación: la necesidad de autorización administrativa se justifica por el número de trabajadores afectados por decisiones extintivas de iniciativa empresarial y causa no atribuible a circunstancias personales del trabajador, por lo que cuentan todas, en regla que tiene su razón de ser, además, en la exigencia de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio (art. 1.1 , en su último párrafo); en cambio, la aparición de nueva causa se trae a colación por el legislador únicamente para despejar la consideración de estar ante un despido en fraude de ley, en los casos de despido por goteo, ya que constituye razón suficiente para ahuyentar la finalidad perversa del distanciamiento interesado de los despidos.

Carece, por tanto, de relevancia, la revisión del ordinal décimo de los hechos probados que el demandante suscita en el motivo tercero de su recurso, en razón suficiente para su desestimación, pero no única, ya que la prueba documental que invoca no apoya más que parcialmente la modificación que plantea. En efecto, lo que la prueba en cuestión revela no es que se han producido en La Bella Easo veinticuatro despidos al amparo del art. 52.c) ET (catorce el 3 de febrero y diez entre el 1 y el 17 de marzo), sino únicamente diez, de las que nueve se comunicaron mediante carta del 16 o 17 de marzo, con efectos para el 5 de mayo, y una lo fue mediante carta del 3 de marzo con efectos a partir del 22 de abril, mientras que los catorce que dice que tuvieron lugar el 3 de febrero (dice el 3 de marzo, pero ya hemos dicho que un despiste que salvamos), son únicamente las que el Juzgado ya recoge en el ordinal undécimo de los hechos probados como propias del despido colectivo autorizado el día anterior, como lo pone de manifiesto el tenor mismo de las cartas invocadas como prueba, que expresamente remiten a la autorización concedida en el expediente de regulación de empleo. Sí conviene precisar, no obstante, que las extinciones objetivas de que habla el Juzgado en el ordinal décimo, relativas a esa empresa, aunque han tenido lugar en las fechas que señala, fueron notificadas mediante cartas de despido de fechas 3, 16 o 17 de marzo. Extinciones que tampoco son las diez que el demandante señala, sino las que el Juzgado precisa.

Procede que analicemos, en consecuencia, si a efectos de saber si concurre o no el umbral de afectados propio del despido colectivo, se han de tener en cuenta únicamente las extinciones en Galletas Artiach SLU (siete, insuficiente para alcanzar el umbral, al tratarse de una empresa con doscientos setenta y seis trabajadores) o han de contarse también las efectuadas también por las otras dos sociedades demandadas.

CUARTO.- A) En el ámbito de las relaciones laborales, conforme lo ordena el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), reúne la condición de empresario la persona física o jurídica, o la comunidad de bienes, que reciba la prestación de los servicios efectuados por otra en forma personal, voluntaria, remunerada y dentro de su ámbito de organización y dirección.

Cualidad que no depende de su asunción formal, pues nuestro ordenamiento no autoriza las conductas que, realizadas al amparo de una norma, persigan contrariar lo dispuesto en otra. Como remedio sumamente eficaz para esterilizarlas, el art. 6.4 del Código Civil (CC ) dispone que, en tales casos, se aplique la norma que se quiso eludir.

Uno de esos supuestos es aquél en el que, bajo la apariencia formal de varias empresas, se encubre una única. Lo decisivo, a este respecto, es que todas ellas actúen bajo una dirección unitaria (cualquiera que sea el modo en que ello ocurra) y desbordando, entre sí, los límites propios de las unidades independientes que aparentan ser. Nada hay que objetar a que, por razones de estrategia empresarial, se actúe a través de una empresa única o que, en otros casos, por causas muy variadas (por ejemplo, diversificación del riesgo, etc.), se utilicen técnicas de segregación, de tal forma que se constituyan varias, cada una de las cuales quede sujeta a una titularidad diversa y desarrolle una actividad concreta. Ahora bien, si se opta por esto último, cada empresa habrá de actuar en forma separada, respetando los límites derivados de esa diferente titularidad, lo que conlleva no mezclar sus patrimonios, sus actividades o sus plantillas ni ofrecerse al exterior bajo esa imagen de una única empresa. De no hacerlo así, al menos desde el punto de vista de las relaciones laborales, esa actuación unitaria de todas conlleva que la empresa sea el conjunto de ellas, al margen de las apariencias jurídicas creadas, y, por tanto, que la condición de empresario recaiga en todos los que figuran como titulares de las varias empresas que, aunque formalmente distintas, actúan en realidad como una única, con la consiguiente responsabilidad solidaria de quienes la integran.

Criterio que tiene refrendo en nuestra jurisprudencia y así lo muestran las sentencias que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado el 20 de enero de 1997 (RC 687/1996 ), 29 de octubre de 1997 (RCUD 472/1997 ), 26 de enero de 1998 (RCUD 2365/1997 ) y 18 de mayo de 1998 (RCUD 3310/1997 ), 30 de abril de 1999 (RC 4003/1998 ), 27 de noviembre de 2000 (RC 2013/2000 ), 21 de diciembre de 2000 (RCUD 4383/1999 ), 9 de julio de 2001 (RCUD 4378/1999 ), 26 de septiembre de 2001 (RCUD 558/2001 ), 23 de enero de 2002 (RCUD 1759/2001 ), 6 de marzo de 2002 (RCUD 1666/2001 ), 4 de abril de 2002 (RCUD 3045/2001 ), 20 de enero de 2003 (RCUD 1524/2002 ), 3 de noviembre de 2005 (RCUD 3400/2004 ) y 10 de junio de 2008 (RC 139/2005 ). Por su parte, en su reciente sentencia de 25 de junio de 2009 (RC 57/2008 ), el Tribunal efectúa un análisis exhaustivo de la legislación española sobre grupos de empresa y acaba concluyendo que, en orden a la antigüedad computable a los trabajadores de empresas del Grupo FENOSA movilizados entre varias de ellas, han de tenerse en cuenta los servicios prestados en todas.

B) En el caso de autos, el despido del demandante se funda en la unificación de la red comercial de las tres sociedades demandadas, en patente muestra de que quienes prestan sus servicios en esa red comercial desde el 1 de abril de 2010 lo van a hacer para las tres y, por tanto, todas ellas pasan a tener la condición de empresario, conforme a lo ordenado en el art. 1.2ET . Por otra parte, ese mismo empresario formal suyo es el que revela, en la carta de despido, que no se atiene a los límites de su propia personalidad jurídica cuando invoca, como necesidad empresarial suya, una situación de solapamiento parcial y falta de eficiencia de las redes comerciales de las tres sociedades, surgido a raíz de que el capital social de las tres haya quedado bajo la titularidad directa o indirecta de una misma sociedad -aquí no demandada (Iberian Foods, SARL)-, a raíz de que Panrico SLU (de la que es su único socio) adquiriese el negocio de galletas Artiach al grupo Kraft y constituyese el 25 de julio de 2008 como único socio, a tal fin, Galletas Artiacho SLU, en tanto que la matriz hacía lo mismo con Productos Alimenticios La Bella Easo SA a finales de 2009. Todo el tenor de la carta pone de manifiesto que la unidad empresarial que está teniendo en cuenta su formal empresario no es la que queda delimitada por su concreta personalidad jurídica, sino la que resulta de las tres sociedades. Sostener que, en esa tesitura, las únicas extinciones contractuales de iniciativa empresarial que han de tenerse en cuenta para determinar si concurre o no el umbral propio del despido colectivo son las efectuadas por dicho empresario formal y no por las otras dos sociedades responde a un uso desviado de la noción de empresario, propio de una ley no reconocida por nuestro ordenamiento jurídico y sí en nuestras expresiones populares, como es la ley del embudo, en la que la noción de empresa se utiliza de manera contrapuesta y en el mismo acto: para las causas, resulta relevante el problema empresarial visto desde la amplia perspectiva del grupo de sociedades, ateniéndose a la realidad económica por encima de la diferente personalidad jurídica que tienen, pero para los umbrales se da la vuelta al embudo y se visiona el problema desde la más reducida entidad que supone quedarse con las formas jurídicas voluntariamente elegidas. Modo de proceder que, cuando menos, constituye un abuso de derecho en el uso de la personalidad jurídica, lo cual tampoco tiene amparo en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 7.2CC ).

C) Deriva de todo ello dos efectos relevantes: 1) en primer lugar, que se han de tener en cuenta las extinciones efectuadas en las tres empresas y, por ello, que se alcanza el número de treinta (las catorce del ERE efectuado en La Bella Easo el 3 de febrero de 2010 y las dieciséis amortizaciones de puesto anunciadas en la carta de despido para el conjunto de la red comercial de las tres demandadas, con independencia de la fecha concreta en que se hayan materializado por haber dado cumplimiento legal del plazo de preaviso y permitido disfrutar las vacaciones pendientes en unas y no en otras), con lo que el despido debió encauzarse por los trámites propios del despido colectivo; al no haberse efectuado con ese amparo, lleva consigo una segunda causa de nulidad del despido litigioso; 2) además, que la condena a soportar las consecuencias del despido deba efectuarse a las tres sociedades demandadas, receptoras de los servicios de la red comercial unificada a partir del 1 de abril de 2010 y generadoras, con esa voluntad común de unificación, de la causa extintiva.

D) No queda sino indicar que esa obligada perspectiva unívoca de análisis del despido no se ha tenido en cuenta por el Juzgado, que ha justificado el despido litigioso por las causas alegadas en la carta de despido y acreditadas en autos, pero que son propias de la unidad empresarial constituida por las tres sociedades. Si no procedía tomar en cuenta las extinciones en éstas, a efectos de determinar si concurrían o no los umbrales determinantes de la necesidad de acudir al despido colectivo (ya que se consideraba que el empresario único era Galletas Artiach SLU), nunca debió justificarse el despido por problemas que no son de ese empresario, sino de la ineficiencia que revela el parcial solapamiento de su red comercial con las de las otras sociedades.

Esa vertiente coherente del análisis es la que precisamente lleva al recurrente a articular la defensa de la improcedencia del despido únicamente si no prospera su tesis de que la unidad empresarial en juego es la que conforman las tres sociedades. Dados los términos condicionados en que suscita la defensa de la improcedencia y que la condición no se ha cumplido, no procede que entremos en el examen de los motivos primero, segundo y sexto del recurso.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, merece plena estimación.

QUINTO.- La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de julio de 1993 ) interpretando el exacto alcance de lo dispuesto en el art. 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Eduardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de 25 de junio de 2010 , dictada en sus autos nº 369/2010, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Galletas Artiach SLU, Productos Alimenticios La Bella Easo SA y Panrico SLU, sobre despido por amortización de puesto de trabajo; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando la pretensión principal de la demanda, declaramos la nulidad del despido del demandante efectuado el 5 de marzo de 2010, condenando solidariamente a las demandadas, como empresario suyo, a readmitirle inmediatamente y a pagarle, a razón de 202,74 euros/día, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de efectiva readmisión, debiendo devolver la indemnización de 68.929,64 euros cobrada, cuyo importe podrá ser compensado con el de la condena por salarios de tramitación en la cantidad común coincidente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2248/10.

B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2248/10.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.