Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2268/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

RECURSO Nº:2268/11

N.I.G. 01.02.4-10/003535

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 DE NOVIEMBRE DE 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alfonso y SABICO SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de Vitoria de fecha veintidós de Marzo de dos mil once , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Alfonso frente a SABICO SEGURIDAD S.A. y COVIAR S.L..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- El demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de SABICO SEGURIDAD con una antigüedad del 10.10.2002, categoría profesional de escolta y salario bruto mensual de 2.467 E (ipp); todo ello en virtud de contrato de trabajo a tiempo completo y de duración determinada (por obra o servicio determinado consistente en: ' Servicio de protección de personalidad designada por la Consejería de Interior del Gobierno Vasco, según adjudicación de fecha 30.04.2002 otorgada entre aquel y esta empresa, teniendo dicha obra y sustantividad propia dentro de la actividad de la Empresa') suscrito en esa fecha con la empresa P-3 SEGURIDAD INTEGRAL S.L, de la que fue subrogado por SABICO con efectos del 1.12.2004 como nueva adjudicataria del Servicio de Protección y Seguridad de Personas al que estaba adscrito.

Segundo.- Resulta de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008, publicado en BOE nº 138 de 10.06.2005 y cuyo artículo 14 establece:

'Subrogación de servicios.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puetos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso; obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asímismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogacion cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

B) Servicios de Transporte de Fondos:

(..)

C) Obligaciones de las Empresas cesante y adjudicataria, comunes

para A) y B):

C.1 adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio:

1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria tan pronto tenga conocimiento formal de una u otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábilies a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.I.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (nº de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TCI y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o periódo inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopias de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y

b) La liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2 nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluída la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra persona.

D) Subrogación de los Representantes de los Trabajadores-

(..)'

Tercero.- Previa licitación pública del servicio para la realización de trabajos del servicio de acompañamiento (Expte. C.C.C NUM000 ) y por Resolución del Consejero de Interior del Gobierno Vasco se adjudicaron a SABICO el 40% de cada uno de los lotes, formalizándose en fecha 25.11.2004 el correspondiente contrato:

Lote 1.- Protección de jueces y magistrados en Bizkaia.

Lote 2.- Protección de cargos electos y políticos del Partido Popular en Bizkaia.

Lote 3.- Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Bizkaia.

Lote 4.- Proteccion cargos electos y políticos de otras formaciones y/o personalidades y/o víctimas de violencia de género en Bizkaia.

Lote 5.-Protección jueces y magistrados en Guipúzcoa.

Lote 6.- Protección cargos electos y políticos del Partipo Popular en Guipúzcoa.

Lote 7.- Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Guipúzcoa.

Lote 8.- Protección cargos electos y políticos otras formaciones y/o políticas y/o personalidades y/o víctimas de violencia de género en Guipúzcoa.

Lote 9.- Protección jueces y magistrados en Alava.

Lote 10.- Protección cargos electos y políticos del Partido Popular en Alava.

Lote 11.- Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Alava

Lote 12.- Protección cargos electos y políticos otras formaciones políticas y/o personalidades y/o víctimas de violencia de género en Alava), formalizándose con fecha 22.02.2008 el correspondiente contrato administrativo.

Cuarto.- Tras nueva licitación por la consejería de Interior del Gobierno Vasco de esos mismos servicios de acompañamiento (Expte. CCC NUM001 ), se adjudicó nuevamente a SABICO SEGURIDAD un 40% de cada uno de los lotes.

Quinto.- Por Orden de fecha 24.03.2010 se aprobó nueva licitación para la prestación de esos servicios de protección (Expte. C.C.C. Nº NUM002 ). En el Anexo I de esas bases técnicas se establecía, entre otras cuestiones, que la prestación efectiva de servicio por parte de un escolta estaría sujeta a máximos (aconsejándose descanso de un día por semana), de modo que en ningún caso podrá prestar servicio un mismo acompañante más de nueve (9) días consecutivos, ni más de veintiseis (26) días en todal por mes natural (punto 2.3), relacionándose también el personal a subrogar, y entre ellos el TIP NUM003 correspondiente al demandante (folio 90). También se imponían ciertos requisitos tecnológicos (folios 1295 ss).

Resuelto el mismo en fecha 13.11.2010, se confirmó la Orden de Adjudicación Provisional de 22.10.2010, resultando adjudicatarias de los lotes de Alava las empresas que seguidamente se indican:

Lote 9.- Protección jueces y magistrados en Alava.

UMANO SEGURIDAD S.A. 35%

COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L. 30%

CASTELLANA DE SEGURIDAD 20%

OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD 15%

Lote 10.- Protección cargos electos y políticos del Partido Popular en Alava.

UMANO SEGURIDAD S.A. 35%

COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L. 30%

CASTELLANA DE SEGURIDAD 20%

OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD 15%

Lote 11.-Protección cargos electos y políticos del POSE-EE en Alava.

COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L. 35%

CASTELLANA DE SEGURIDAD 30%

OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD 20%

SEGUR IBERICA S.A. 15%

Lote 12.- Protección cargos electos y políticos otras formaciones políticas y/o personalidades y/o víctimas de violencia de género en Alava).

COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L. 35%

CASTELLANA DE SEGURIDAD 30%

OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD 20%

SEGUR IBERICA S.A. 15%

SABICO SEGURIDAD resultó únicamente adjudicataria del 15% del lote 7 (Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Guipúzcoa).

Sexto.- Con fecha 9.11.2010 SABICO hizo entrega al actor de la siguiente comunicación (folio 111)

'ESTIMADO Sr. Alfonso :

CON FECHA 14 DE NOVIEMBRE DE 2010 SABICO SEGURIDAD S.A. dejará de ser la adjudicataria del servicio de protección personal para el cliente Gobierno Vasco en la provincia de Alava, pasando a partir de la fecha indicada a ser nueva adjudicataria del servicio en lo que a usted le afecta la empresa COVIAR cuyas oficinas se encuentran en AVD. DE GASTEIZ, 81-1º PLANTA EN VITORIA-GASTEIZ, y cuyo teléfono es el 945.221932.

Por ello se le comunica a los efectos oportunos que usted pasará subrogado a dicha empresa en cumplimiento del artículo 14.C del convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad , debiendo causar alta en la empresa nueva adjudicataria en fecha del 14 de noviembre de 2010.

De forma cautelar y subsidiariaa la presente comunicación de subrogación le comunicamos que en caso de que usted estuviera vinculado a esta empresa mediante un contrato por obra o servicio determinado para dicho cliente, y teniendo en cuenta que a partir de la fecha indicada esta empresa ya no es adjudicataria de ningún servicio de protección personal para dicho cliente, en caso de que finalmente y por cualquier motivo no procediese a su subrogación, usted causaria baja en esta empresa por finalización de la obra objeto de su contrato de trabajo en fecha del 13 de Noviembre de 2010.

Le recordamos que debe devolver a la empresa todos los medios auxiliares propiedad de la empresa en posesión suya para la prestación de sus servicios hasta la fecha de fin de sucontrato (a modo no exhaustivo y si se le ha hecho entrega de ello: chaleco antibalas, GPS, linterna, espejo, manta ignífuga, extintor, inhibidor arma reglamentaria y dotación, teléfono móvil, etc..). En caso de que este material no sea devuelto, la empresa procederá a descontar de su liquidación-finiquito un importe igual al valor del material no devuelto, importe que le sería abonado cuando proceda a su devolución en plazo razonable, de igual forma, se le descontará de su liquidación-finiquito el valor de todo aquel material devuelto cuyo estado de deterioro no responda al desgaste por el uso habitual y razonable.

Atentamente'

Séptimo.- SABICO SEGURIDAD remitió en esa misma fecha (9.11.2010) a COVIAR burofax por el que relacionaba el personal a subrogar para la provincia de Alava (indicativo del protegido; DNI, nombre y apellidos del escolta), entre ellos el actor como correturnos (folios 238-239).

Ese mismo 9 de Noviembre COVIAR solicitó a SABICO nueva documentación en la que pudieran comprobar si esos trabajadores cumplían los requisitos del art. 14 del Convenio de aplicación, en concreto, la permanencia de los mismos durante los siete meses anteriores a la subrogación y respecto a los trabajadores en IT, los siete meses anteriores a la fecha de baja médica (folio 242).

Al día siguiente (10.11.2010) SABICO les remitió esa documentación en relación al actor, siendo la siguiente: (folios 244ss)

-Certificación del Directror de RRHH de SABICO relativa a sus datos personales y laborales así como protegido asignado habitual (correturnos).

-Contrato de trabajo y acuerdo de condiciones salariales y económicas anexo.

-Identificación como escolta privado del actor.

-Nóminas y recibos de liquidación de cotizaciones de los últimos tres meses. TC2s de Julio-Septiembre 2010).

-Cuadrantes de servicios asignados al actor en los meses de Abril-Noviembre 10 (folios 269ss) que sólo señalaban el cliente (Gobierno Vasco) y turno asignado (Es/VA/EN).

COVIAR remitió en fecha 12.11.2010 nueva comunicación por la que notificó a SABICO que no iba a proceder a la subrogación de ciertos trabajadores, entre ellos el actor, dejando constancia sobre el motivo por el que no admitían la subrogacion (la falta de acreditación de la antigüedad mínima en el servicio de siete meses anteriores a la fecha de subrogación tal y como determina en el artículo 14 del vigente Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada , ya en la documentación facilitada por Vds. hasta la fecha de hoy han ocultado información referente a ese dato de forma deliberada produciéndose en nuestro caso una muy grave indefensión que hace imposible poder comprobar si los trabajadores que pretenden subrogar cumplen con este requisito'), con invocación expresa del punto 5 del apartado C.1.2) del art.14 del Convenio en cuanto a la responsabilidad al respecto de la empresa cesante (folios 1016-1017).

Octavo.- Con fecha 11.11.2010 se comunicó a SABICO desde el Departamento de Interior del Gobierno Vasco que con fecha 13 de Noviembre de 2010 finalizaba la prestación de los servicios relacionada en lista adjunta (folios 1220ss).

Con esa misma fecha (11.11.2010) se comunicó a COVIAR desde el Departamento la relación de servicios con inicio el 14 de Noviembre de 2010 (folios 263ss).

Noveno.- Los escoltas que prestaban servicios de protección incardinados en la contrata del Gobierno Vasco hicieron entrega a SABICO SEGURIDAD y en fecha 13.11.2010 de los medios auxiliares (teléfonos, vehículos, cadenas, inhibidores, accesorios...) que les habían sido entregados para cobertura del servicio. (folios 1325ss)

Décimo.- Con fecha 18.11.2010 el actor remitió COVIAR burofax por el que solicitaba le indicaran si iban a proceder a su subrogación.

Décimoprimero.- El demandante (TIP NUM003 ) ha venido realizando servicios de escolta para distintos indicativos, según certificación emitida por la Unidad de protección del departamento de Interior del Gobierno Vasco aquí por reproducida (folios 63ss); siempre en la provincia de Alava En concreto y desde el 14 ABril 10 los siguientes:

Abril 10 2 días (14-15) NUM004 (lote 11) Adjudicado a COVIAR

.........4 días (21-27) NUM005 (lote 11) Adjudicado a COVIAR

Mayo 10 20 días (12-31) NUM006 (lote 12) Adjudicado a COVIAR

Junio 10 3 días (1-4) NUM005 (lote 11) Adjudicado a COVIAR

..........8 días (13-20) NUM007 (lote 11) Adjudicado a COVIAR

..........2 días (21-22) NUM008 (lote 11) Adjudicado a COVIAR

Julio 10 .8 días (21-29) NUM009 (Lote 11) Adjudicado a COVIAR

Agosto10 3 días (1-3) NUM010 (lote 9) Adjudicado a UMANO

.........8 días (4.13) NUM011 (lote 11) Adjudicado a SEGUR IBERICA

.........4 días (28-31) NUM012 (lote 11) Adjudicado a COVIAR

Septiembre 10

Octubre 10

Noviembre 10

Décimosegundo.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior representación sindical o de los trabajadores.

Décimotercero.- Con fecha 15 de Diciembre de 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN AVENENCIA frente a SABICO e INTENTADO SIN EFECTO frente a COVIAR'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alfonso , contra COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.A. (COVIAR SEGURIDAD ) y SABICO SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro procedente la extinción contractual habida con efectos del 14.11.2010, absolviendo a ambas demandadas de las pretensiones interpuestas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 27 de septiembre de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 8 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alfonso concertó el 10 de octubre de 2002 un contrato para obra o servicio determinado con la empresa de seguridad P-3 Seguridad Integral SL cuyo objeto era prestar servicios de escolta en el servicio de protección de personalidades que atendía la Consejería de Interior del Gobierno Vasco y de la que esa empresa era una de sus contratistas, subrogándose Sabico Seguridad SA (SABICO) en la posición empresarial el 1 de diciembre de 2004, como nueva adjudicataria del 40% del servicio de cada uno de los doce lotes en que se fragmentó la contrata (cuatro por cada uno de los tres territorios históricos de la CAPV, dedicados a jueces, políticos del PP, políticos del PSE y otros), que se mantuvo en la misma proporción en la nueva adjudicación del año 2007. El 13 de noviembre de 2010 se hizo definitiva una nueva adjudicación, no asignándose a SABICO más que el 15% del lote del PSE en Gipuzkoa. Entre el 14 de abril y el 31 de agosto de 2010 D. Alfonso cubrió, como correturnos, a nueve protegidos de los lotes alaveses, cuya protección se ha adjudicado en ese concurso a la Compañía de Vigilancia Aragonesa SL (COVIAR), salvo en el caso de dos de ellos (séptimo y octavo, por orden cronológico), que lo fueron a otras dos empresas de seguridad, siendo el número de días de servicios en dicho período el de sesenta y dos, de los que tres y ocho lo fueron a esas dos y el resto a COVIAR. En las bases de la nueva licitación, D. Alfonso figuraba como trabajador a subrogar. SABICO comunicó a D. Alfonso , el 9 de noviembre, que a partir del día 14 pasaba a subrogarse COVIAR o, de no proceder, que su contrato se extinguiría por fin de obra en esa fecha. Ese mismo día 9 remitió a COVIAR la relación de trabajadores a subrogar (que le incluía), adjuntando certificación de sus datos personales y laborales (que incluía la condición de correturnos), contrato de trabajo, acuerdo de condiciones económicas, nóminas y boletines de cotización de los tres meses últimos, así como cuadrante de sus servicios desde el mes de abril de ese año, negándose COVIAR a asumirle (como a algún otro) por estimar que no cumplía el requisito de llevar siete meses en el servicio, exigido en el art. 14 del convenio estatal para las empresas de seguridad 2005/2008 (publicado en el BOE del 10-Jn-05). El cambio de contrata operó con efectos del 14 de noviembre de 2010, sin que COVIAR le asumiera ni SABICO le mantuviera. Los escoltas salientes de ésta la entregaron los medios auxiliares con que atendían el servicio (teléfonos, vehículos, cadenas, inhibidores, etc). Tras agotar la vía previa, D. Alfonso demandó a ambas por despido improcedente el 21 de diciembre de 2010, habiendo desestimado su demanda el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria en sentencia de 22 de marzo de 2011 , tras declarar probado el relato expuesto, con fundamento en: 1) COVIAR no está obligada a subrogarse, ya que D. Alfonso no cumple el requisito de llevar siete meses en el servicio que exige el art. 14 del convenio (para lo que tiene en cuenta que no todos los protegidos por éste en ese período los ha asumido aquélla), no procede al amparo del art. 44 ET ya que no hay transmisión de medios materiales y tampoco cabe por exigencia de las bases de la contrata, dado que no se da el requisito convencional mencionado; 2) SABICO no está obligado a mantenerle, dado que concurre causa de extinción (finalización del servicio objeto de su contratación), al ser válido ese tipo de contratación. Declara probado, como salario, el 2.467 euros/mes alegado por el trabajador (y no el de 2.170,95 euros/mes defendido por SABICO), con base en el carácter salarial de los pluses de vestuario, transporte y dietas que cobraba, siguiendo -según dice- el criterio aplicado por esta Sala en sus sentencias de 20 de enero y 3 de febrero de 2009 ( recs. 2658/2008 y 2872/2008 ).

Pronunciamiento que recurren en suplicación, ante esta Sala, tanto D. Alfonso como SABICO con objetivos parcialmente diferenciados, ya que si bien ambos quieren que se declare la existencia de despido improcedente a cargo de COVIAR, el trabajador pide, con carácter subsidiario, que lo sea a cargo de SABICO, mientras que ésta cuestiona en todo caso el salario declarado probado, defendiendo el que mantuvo ante el Juzgado. El recurso del demandante se articula en dos motivos, al amparo del art. 191.c) del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en los que denuncia: 1º) la infracción del art. 15 del actual texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ) por no haber considerado indefinido el contrato desde que SABICO se subroga, dado que no le identifica la nueva contrata y ser distinta a la anterior; 2º) la vulneración del art. 14 del convenio por cuanto que sí cumple el requisito de llevar siete meses en el servicio, sin que obste a ello que unos pocos días haya escoltado a protegidos no asumidos por COVIAR sino por otras adjudicatarias. El recurso de SABICO plantea un primer motivo al amparo del art. 191.b) LPL , a fin de revisar los hechos probados en tres extremos: a) el demandante prestó servicios entre el 1 de septiembre y el 13 de noviembre durante 46 días y lo hizo al mismo protegido que atendió en los últimos cuatro días de agosto, cuya cobertura asume COVIAR; b) el salario del demandante es de 2.170,95 euros, siendo el resto plus de transporte (75,18 euros/mes), plus de vestuario (74,53 euros/mes) o dietas; c) COVIAR ha defendido un criterio opuesto al que aquí mantiene en la nueva contrata de los servicios de escolta que dispensa el Ministerio del Interior; desde la vertiente jurídica, acusa la infracción del art. 14 del convenio y art. 1257 del Código Civil (Cv) por no haber asumido el Juzgado el deber de subrogación que tiene COVIAR conforme a dicho precepto del convenio y por imposición de las bases de la licitación (motivo segundo), lo que también procedería al amparo del art. 44 ET (motivo tercero, subsidiario del anterior), para finalizar acusando la infracción del art. 26 ET por haber dado carácter salarial a partidas que no lo son, como los pluses de vestuario, transporte y dietas (motivo cuarto).

COVIAR ha impugnado ambos recursos, negando la existencia de deber subrogatorio por cualquiera de los títulos invocados, añadiendo que, en el caso del convenio, no se han cumplido las exigencias de acreditación del período de siete meses que impone el art. 14. SABICO, por su parte, hace suyo el motivo segundo del recurso de D. Alfonso , impugnando el primero.

Recursos a los que la Sala va a dar respuesta en línea con lo que venimos decidiendo en casos similares de otros escoltas de contratistas del servicio de protección de la Consejería del Interior del Gobierno Vasco, que han dejado de prestar servicios el 14 de noviembre de 2010 por estimar su empleadora hasta entonces que debía subrogarse otra de las contratistas entrantes, que se niega a ello, y en donde se también plantea el carácter salarial de esas mismas partidas y la naturaleza del contrato de trabajo.

SEGUNDO.- A) No asiste la razón a SABICO en cuanto denuncia el importe del salario tenido en cuenta por el Juzgado, a efectos de determinar las consecuencias indemnizatorias del despido.

Tiene razón dicha demandada en que los pluses de vestuario, transporte y dietas no son salario, pero se equivoca al considerar que el importe de 2.467 euros/mes que el Juzgado declara probado incluye esas tres partidas no salariales, cuando no es así. Cierto es, no obstante, que su error viene provocado por la explicación que da el Juzgado para resolver la discrepancia que SABICO mantiene con el demandante sobre el importe del salario.

Lo explicamos acto seguido.

B) Conviene indicar, en primer lugar, que la naturaleza de esos pluses no es la salarial, tal y como ya dijimos en sentencia de 3 de febrero de 2009 (rec. 2872/2008 ) y hemos reiterado a partir de la sentencia de 17 de mayo de 2011 (rec. 968/2011 ), tras pleno no jurisdiccional en el que decidimos unificarnos internamente en ese sentido, variando el criterio que habíamos aplicado en sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2658/2008 ); entre otras posteriores, véase la sentencia de 28 de junio de 2011 (rec. 1401/2011 ). Cambio con fundamento en lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia dictada el 15 de marzo de 1999 (RCO 2175/1998 ), en litigio de conflicto colectivo en el que se dirimía el carácter salarial o no de esos pluses, contemplados en el art. 74 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad con vigencia inicial 1994/1996, cuya redacción era similar a la del art. 72 del convenio actual.

La sentencia recurrida, al atribuir carácter salarial a los mismos, ha aplicado indebidamente el art. 26 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ) a dichos conceptos, pero su error de razonamiento, a este respecto, no ha sido trascendente, ya que lo cierto es que, en contra de lo que parece razonar, ha tomado como salario del demandante el que resulta de la última nómina del trabajador (octubre de 2010), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, excluyendo las partidas no salariales, como son los pluses de vestuario (74,53 euros), transporte (75,18 euros) y dietas (386 euros).

En consecuencia, se desestima el apartado B del motivo inicial del recurso de SABICO y su motivo cuarto: el salario diario a tener en cuenta en este litigio, a efectos de determinar el importe de la indemnización y salarios de tramitación propios de una eventual condena por despido improcedente, es el de 81,11 euros/día (= 2.467 euros/mes x 12 meses/365 días).

TERCERO.- A) El art. 14 del referido convenio colectivo estatal, bajo la rúbrica de 'subrogación de servicios', contiene una amplia normativa, que desglosa en cuatro apartados y van precedidos de un párrafo inicial en donde se expone la razón de ser de la misma. Apartados destinados a ordenar la subrogación en el ámbito de los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos y guardería particular de campo (apartado A), servicios de transporte de fondos (apartado B), obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para los dos apartados anteriores, de naturaleza instrumental (apartado C) y, por último, la subrogación en el caso de los representantes de los trabajadores (apartado D).

Conviene reproducir los extremos del mismo relevantes para lo que aquí se dirime.

Su párrafo inicial dice: 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa..' (se recogen aquí los cuatro apartados).

El primero de éstos, bajo la letra A) y rótulo de 'Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo', señala: 'Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquélla sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se preste el servicio'.

En el apartado C.1.4, como una regla común para las adjudicatarias cesantes en los casos de los apartados A) y B), se ordena: 'Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación'.

B) Conviene resaltar, en primer lugar, que la finalidad del precepto es la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no la estabilidad en el puesto de trabajo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros, de lo cual conviene tomar nota.

El segundo factor a tener en cuenta es que la subrogación únicamente opera en el campo de empresas sujetas al citado convenio colectivo.

El tercer elemento a considerar, referido ya a la subrogación en el ámbito de servicios del apartado A (que incluye el supuesto de autos), radica en advertir que se vincula al supuesto de cambio de adjudicataria de los servicios contratados por cualquier tipo de cliente (privado o público) y cualquiera que sea la causa del cambio de contratista, sin que el contrato vinculante tenga por qué ser un contrato de arrendamiento de servicios, operando también, por ejemplo, en el caso del cambio de contratista efectuado tras concurso público ( sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 1995, RCUD 2155/1994 ), poniendo de manifiesto que, desde esta vertiente, la subrogación no está sujeta a restricciones, en lectura acorde con la finalidad proclamada en el propio precepto.

La cuarta consideración a realizar proviene de examinar que, en cambio, la subrogación sí experimenta limitaciones en cuanto a los concretos trabajadores objeto de la misma, que no provienen de su modalidad de contratación ni de su categoría laboral (cualquiera, en ambos casos), sino de una circunstancia expresiva de una determinada vinculación temporal del trabajador con el servicio objeto de subrogación, respecto a lo cual conviene indicar: a) que la vinculación se liga al 'servicio objeto de subrogación', en criterio que ha de estimarse referido a todo el servicio que se subroga (no al que no se subroga), pero visto desde una perspectiva global o de conjunto de lo subrogado; b) que la conexión se determina por un criterio de temporalidad (los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, como regla general; como única excepción aparente, los casos del trabajador con menor antigüedad en la empresa, en que se sustituye por la exigencia de que la permanencia del trabajador en el servicio subrogado provenga desde el inicio de la relación), con criterios aclaratorios sobre la concurrencia o no de vinculación en ese período de tiempo: no obstan las ausencias por vacaciones, licencias retribuidas, permisos sin sueldo, situaciones de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias, pero sí las excedencias, aunque éstas no lo impiden en el singular caso de los contratados para obra o servicio determinado (el Tribunal Supremo, en sentencia de 10-Dc-08, RCUD 3837/2007 , ha considerado que no se cumple ese período de permanencia en un caso en el que el trabajador, a petición suya, presta servicios en centro ajeno a la contrata durante cincuenta días dentro del período de los siete últimos meses; o si lo hizo un mes - sentencia de 8-Jn-98, RCUD 2178/1997 -; en cambio, en su sentencia de 18-Sp-00, RCUD 2281/1999 , y precisamente por una interpretación acorde con la finalidad del precepto, considera que concurre en el caso del trabajador que reparte su jornada en dos centros distintos en los que lleva más de siete meses y, ante el cambio de contratista en uno, confirma la procedencia de la subrogación contractual respecto a la parte de jornada correspondiente a dicho centro). Conexión del trabajador por razones de temporalidad que, como puede apreciarse, en el caso del trabajador en incapacidad temporal al tiempo del cambio de adjudicataria, esta última circunstancia no obsta al nacimiento del deber de subrogación (que incluso se simultaneará con el del trabajador que lo sustituya, si lleva siete meses haciéndolo o, en todo caso, adscrito a la contrata, e incluso menos, si ha sido contratado expresamente para sustituirlo).

El último elemento a valorar estriba en comprobar que el deber de subrogación no nace si la empresa saliente del servicio no quiere, tanto con el conjunto de trabajadores afectados como con cualquiera de ellos en forma individual, en facultad que, pese a los términos aparentemente absolutos con que se configura en el apartado C.1.4), está sujeta a algunos límites que devienen de otras reglas de nuestro ordenamiento jurídico (básicamente: no puede ejercitarse vulnerando derechos fundamentales ni ejercitándose abusivamente); además, en el caso de los representantes de los trabajadores, también pueden oponerse éstos como regla general, que se exceptúa en determinadas circunstancias que no son del caso precisar ahora (apartado D).

C) Las circunstancias concretas del caso que analizamos contienen elementos que exigen determinadas reflexiones sobre el modo adecuado de interpretar la referida normativa para situaciones como la expuesta.

El factor llamativo proviene de que estamos ante un servicio de un cliente (servicio de protección de personas que dispensa el Gobierno Vasco por razones vinculadas al terrorismo), que se adjudica por lotes, determinados por los distintos colectivos de personas a proteger y, además, en cada lote, en forma fragmentada entre diversas empresas de seguridad adjudicatarias, pudiendo coincidir total o parcialmente con las salientes o no coincidir, afectando la coincidencia con una mayor o menor intensidad (en el servicio en su conjunto, pero no en el lote; en el lote, pero no a la persona protegida; a la persona protegida).

En ocasiones anteriores, hemos ido dando respuesta puntual a casos de este tipo, sin una reflexión general sobre el modo de abordarlo, que a partir de nuestra sentencia de 24 de mayo de 2011 (rec. 1005/2011 ) sigue un criterio fijado en pleno no jurisdiccional, con propósito de mantenerlo en el futuro, superando los concretos y, a veces, contradictorios criterios aplicados hasta ahora, contenidos en: 1) sentencia de 4 de noviembre de 2003 (rec. 1939/2003 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, dado que los servicios prestados por el escolta demandante en los siete últimos meses sólo parcialmente lo fueron a personas cuya protección acabó asumiendo la nueva contratista, estimando la Sala que no cumplía con el requisito temporal; 2) sentencia de 30 de mayo de 2006 (rec. 901/2006 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, en un caso en el que no hubo realmente cambio de contratista, sino mera asignación de la persona protegida a otro de ellos, ante la queja de ésta sobre los dos escoltas que realizaban el servicio desde hacía un mes, razonando por nuestra parte que no existía rescisión de la contrata y no se cumplía el requisito temporal por no llevar siete meses protegiendo a esa persona (aunque sí lo llevaban en el servicio de escolta del Gobierno Vasco); 3) sentencia de 18 de noviembre de 2008 (rec. 2173/2008 ), en la que declaramos despido improcedente y a cargo de la adjudicataria entrante, a la que se asignó la protección de la persona que atendía un escolta, que en los siete últimos meses realizó servicios de protección en la contrata del Gobierno Vasco, normalmente a esa persona, aunque no en exclusiva a ella, que además le asumió inicialmente, aunque luego revertió por estimar que no procedía por esta circunstancia, considerando nosotros que se cumplía el requisito temporal y que la reversión fue extemporánea; 4) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2826/2008 ), en la que confirmamos, en lo que aquí interesa, la condena de la adjudicataria entrante (y no de la saliente), ya que en los siete meses anteriores el escolta demandante trabajó únicamente para el protegido asumido por aquélla, salvo durante cinco días en que iba a disfrutar de permiso por asuntos propios y que no pudo hacerlo por necesidades del servicio (tuvo que enseñar a otro compañero el servicio a dar a un antiguo escoltado suyo), ya que esta circunstancia no elimina el cumplimiento del requisito temporal; 5) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2658/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria entrante en la persona de un protegido, al que el escolta demandante (representante de sus compañeros) atendió únicamente el último mes, justo tras haberse negado, al amparo de la facultad que le daba el art. 14.D del convenio, a ser subrogado por otra adjudicataria que asumió la protección de la persona a la que él había escoltado en los siete meses anteriores, estimando la Sala que cumplía el requisito temporal, ya que los siete meses no tienen por qué darse en la protección de una determinada persona; 6) sentencia de 3 de febrero de 2009 (rec. 2872/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria saliente en la protección de una determinada persona, absolviendo a la entrante, ya que el escolta había trabajado en los siete últimos meses fundamentalmente para ese protegido, pero no en exclusiva, haciéndolo durante dos meses para otros protegidos del Gobierno Vasco que no consta se asignaran a esa misma adjudicataria y, además, porque durante los siete meses simultaneó esos servicios en la contrata citada con otros, como coordinador de seguridad en Metro Bilbao, lo que son dos razones que según la Sala obstaban al cumplimiento del requisito temporal; 7) sentencia de 2 de noviembre de 2010 (rec. 2077/2010 ), en la que hemos confirmado la condena de la adjudicataria entrante en una contrata, a la que el escolta demandante dedicó sus servicios en exclusiva durante los siete meses anteriores.

D) Adelantando ya el criterio a seguir y reiterando lo que venimos aplicando desde nuestra sentencia de 24 de mayo de 2011 , antes referida, diremos que la subrogación procederá siempre que el trabajador haya prestado sus servicios (en los términos en que éstos se entienden realizados en el art. 14) durante los siete meses inmediatos anteriores en el servicio objeto de contratación, cualquiera que sea la persona protegida y el lote al que se adscriba, pero únicamente afectará a las adjudicatarias del nuevo concurso en relación a aquellos escoltas que tuvieran asignado, justo antes del cambio, la cobertura del servicio a una de las personas cuya protección le haya sido adjudicada, incluido el caso de quienes lo atiendan en ese momento en razón a que fueron contratados expresamente para sustituir a quien normalmente lo hace. Veamos las razones en que se sustenta.

El requisito de permanencia temporal (siete meses o, en el caso de contratados con menor antigüedad, desde este momento), se vincula en la norma al 'servicio objeto de subrogación', que en estos casos ha de estimarse que se refiere a la concreta contrata del Gobierno Vasco, con independencia de las singulares personas escoltadas, evitando una lectura del requisito que, guiada por criterios de literalidad, arruinara la finalidad que se persigue, teniendo en cuenta, como hemos dicho, que resulta imposible saber, con antelación al resultado de la adjudicación, cuál va a ser el servicio objeto de subrogación para cada adjudicataria, ya que haría prácticamente inviable el cumplimiento del mismo, salvo que se optara por mantener a los escoltas sin cambiarles de protegido, a fin de no perturbar la futura subrogación, lo cual pugna con esa característica de movilidad que es propia de la actividad. O dicho de otra forma, la comprensión del requisito ha de efectuarse desde la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista.

Ahora bien, estimar que, cumplido el requisito en cuestión, nace el deber de subrogación conduce, en estos casos de movilidad de protegidos, a estimar que la obligación se daría con cualquiera de las adjudicatarias del servicio, cuando ese efecto no está en la filosofía de la norma (lo revela que no exista regla expresamente destinada a dirimir a cuál de ellas). Bien se ve que el deber en cuestión se contrae a una, no existiendo más criterio racional que el de atribuirlo a la adjudicataria de la protección de la persona a la que normalmente se escoltaba al tiempo del cambio de contratistas, con total independencia de si lo hizo así ininterrumpidamente durante los siete meses anteriores o, incluso, si fue la persona a la que escoltó por más tiempo en ese período. Regla que tiene la virtualidad de no sobrecargar a ninguna adjudicataria nueva con escoltas sin personas protegidas a las que atender y, además, es la que resulta más adecuada para la buena cobertura del servicio, ya que evita tener que adaptar al nuevo escolta a las circunstancias del protegido.

Regla de asignación que se extiende a los casos de los escoltas que, al tiempo del cambio, no estén en activo por alguna circunstancia de las que el propio precepto convencional contempla como período de permanencia, sin que cubra, en cambio, los casos de quienes les sustituyan durante su ausencia, salvo el caso particular de quienes fueron contratados expresamente para realizar esa singular sustitución, a la que se han limitado, ya que entonces se dará el requisito temporal (en su vertiente excepcional, si no llega a siete meses) y la situación sería equiparable a la que resulta en casos en que la contrata se adjudica íntegramente a una única adjudicataria (se subroga en el sustituido y en el sustituto, siempre que ambos lleven los siete últimos meses en la contrata o, desde su contratación, si fuese un período menor).

Conviene añadir que el hecho de que una misma empresa tenga la condición de contratista saliente y entrante, aunque respecto a lotes y/o personas protegidas distintas, no debe alterar esas conclusiones anteriores, existiendo cauce adecuado para que una contratista saliente quiera mantener a algunos de los trabajadores que, inicialmente, podrían ser objeto de subrogación, a fin de dedicarlos al servicio novedoso que asume, como es el ejercicio de la facultad de mantenerlo a su servicio, que le reconoce el art. 14.C).1.4 del convenio. Resulta posible, incluso, que por esa vía, las empresas adjudicatarias puedan llegar a acuerdos para mantener en sus plantillas al número común de trabajadores que podrían subrogarse de una a otra, reduciendo la subrogación al exceso. En cualquier caso, la limitación de la subrogación a los escoltas habituales de la nueva persona protegida constituye un factor objetivo y seguro para determinar el alcance de la subrogación que impide que, en este supuesto tan singular de contrata, el deber se escape de parámetros compatibles con una lectura finalista del mismo.

Criterio acorde con lo resuelto por la Sala, hasta nuestra unificación interna, en las sentencias de 18-Nv-08 y 20-En-09 (2) anteriormente mencionadas, aunque contrario al aplicado en sentencia de 4-Nv-03. En cuanto a las tres restantes (30-My-06, 3-Fb-09 y 2-Nv-10) nos llevaría a la misma solución ahí dada, aunque contienen una fundamentación opuesta a la que ahora sentamos sobre el modo en que ha de estimarse cumplido el requisito temporal de los siete meses de permanencia.

Criterio que venimos aplicando desde la mentada unificación y nos ha llevado a: 1) condenar a la nueva adjudicataria de la persona a la que se venía protegiendo normalmente en el período inmediato anterior al 14 de noviembre de 2010, aunque en los siete meses se hubiese escoltado a personas cuya protección no asume esa empresa e incluso si, en ese período se hubiese protegido más a otra persona, pero no era al que se escoltaba últimamente de forma habitual ( sentencias de 7 , 14 -3-, 15 y 21 -5- de junio de 2011 , recs. 1298/2011 , 1302/2011 , 1209/2011 , 1286/2011 , 1430/2011 , 1314/2011 , 1345/2011 , 1313/2011 , 1275/2011 y 1109/2011 ), incluso si al 13 de noviembre se estaba en incapacidad temporal, pero asumió al último protegido antes de iniciarla ( sentencias de 24 de mayo de 2011 -2-, recs. 1005/2011 y 969/2011 ); 2) condenar a la empresa saliente cuando el escolta no prestaba normalmente su servicio, al 13 de noviembre de 2010, al protegido que asume la adjudicataria cuya subrogación se defiende por aquélla o lo hacía en forma circunstancial ( sentencias de 7 y 14 de junio de 2011 , recs. 1278/2011 y 1203/2011 ).

E) Si, a la luz de lo expuesto, analizamos el caso de autos, lo primero a tener en cuenta es la doble denuncia de error fáctico que, en relación a esta cuestión, se suscita por SABICO en los apartados A y C del motivo inicial de su recurso.

La Sala admite la modificación contenida en el primero de ellos, ya que así lo muestran los partes de trabajo invocados al efecto y, hasta el 15 de septiembre de 2010, también el informe del responsable de la Unidad de Protección del Gobierno Vasco.

El documento nº 12 del ramo de prueba de la recurrente no revela que, en ese mismo mes de noviembre de 2010 y en relación a la nueva contrata de los servicios de protección dispensados por el Ministerio del Interior, COVIAR y SABICO invirtieran las posiciones mantenidas en la del Gobierno Vasco y que aquélla haya mantenido un criterio jurídico opuesto al que aquí defiende. En todo caso, aunque así fuera, tal conducta en modo alguno generaría obligación de subrogarse en ésta por aplicación de esos criterios en base a la doctrina sobre los propios actos que, ni se articula luego en forma de motivo de denuncia jurídica ni, sobre todo, contiene los elementos precisos para su aplicación, ya que en ningún caso habría sentado la legítima confianza de que también los iba a aplicar en este último.

F) Sentado cuanto antecede, la conclusión que se impone es que está fundada la denuncia jurídica que tanto SABICO como D. Alfonso articulan en el motivo segundo de sus respectivos recursos, desde la vertiente de infracción del art. 14 del convenio que ahí se denuncia (luego veremos la relativa al art. 1257 CC , que merece examen diferenciado), toda vez que: 1) dicho trabajador cumple con el requisito temporal de llevar siete meses adscrito al servicio de personas protegidas bajo la contrata del Gobierno Vasco; 2) los hechos probados revelan que la persona protegida a la que normalmente protegía el 13 de noviembre de 2010 era a NUM012 (asumido por COVIAR), dado que el 28 de agosto de 2010 era la única persona a la que escoltó en los 50 días de prestación efectiva de servicios, dándose además la singular circunstancia de que SABICO no ha sido adjudicataria de la contrata, asumiendo otras dos empresas de seguridad (SEGUR y UMANO) a dos de los protegidos por nuestro demandante en los siete meses últimos, aunque únicamente ocho días la primera y otros tres la otra, con lo que cumplido el requisito básico para la subrogación (los siete meses en la contrata), resulta obligado subrogarle en alguna (en conclusión que no tiene por qué darse, en cambio, si ella fuera también adjudicataria de otros protegidos por la misma contrata) y, en las circunstancias del caso, resulta patente que ha de serlo en COVIAR, al asumir ésta a la persona a la que aquél escoltaba en los días inmediatos anteriores al cambio de contrata y, además, siendo dicha adjudicataria la que ha asumido la protección de casi todos los protegidos por D. Alfonso en esos siete meses y, desde luego, durante un mayor número de días de servicios (noventa y siete días, frente a ocho y tres días las otras dos).

No obsta a esta última conclusión que en la documentación remitida por SABICO a COVIAR figurase como el demandante como correturnos, dado que los hechos acreditados revelan que, al menos desde el mes de septiembre, los cubría en exclusiva escoltando a un protegido asumido por COVIAR y, como hemos dicho, en los siete meses últimos su trabajo se ha desarrollado casi en exclusiva para protegidos que también asume dicha adjudicataria.

En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 14 del reiterado convenio, COVIAR estaba obligada a subrogarse en la posición de SABICO en la relación laboral que ésta mantenía con el demandante, tal y como acertadamente se denuncia en el motivo segundo de ambos recursos. Solución en línea con lo que hemos decidido, por ejemplo, en sentencia de 28 de junio de 2011 (rec. 1401/2011 ), en el caso de otro escolta de SABICO, correturnos, que desde septiembre de 2010 prestó servicios únicamente a un protegido asumido por otra adjudicataria, salvo en cuatro días en que lo hizo para protegidos asumidos por otras dos, y anteriormente lo hizo para otro protegido que había quedado desactivado.

Solución que no se enerva por un eventual incumplimiento de los deberes instrumentales establecidos en el art. 14 del convenio, dado que no se ha dado, en contra de lo que COVIAR sostiene, puesto que la documentación entregada por SABICO acreditaba suficientemente el cumplimiento del requisito de los siete meses que el convenio exige.

Solución que nos exime de examinar la posible vulneración del art. 44 ET , dado que SABICO la articula con carácter subsidiario, para el caso de no prosperar la subrogación convencional.

CUARTO.- No es el único título jurídico para ese deber, ya que también procede al amparo del art. 1257 CC , como también se acusa en ese mismo motivo del recurso de SABICO, desde el momento en que en las bases técnicas del concurso figuraba el demandante como uno de los trabajadores a subrogar, lo que constituye una estipulación a su favor, asumida por COVIAR como adjudicataria del concurso, que aquél puede exigir en tanto no se haya retirado, tal y como ha hecho al solicitar a COVIAR que la relación laboral continuase con ella.

No obsta a tal conclusión, en contra de lo que razona el Juzgado, que no se identificase en la contrata cuál de sus varias adjudicatarias tenía que asumirle ni la expresa mención de un criterio para determinarlo, ya que esto último ha de estimarse implícito, en el sentido de tener que hacerlo la adjudicataria del protegido que se escoltaba al tiempo del cambio.

Reiteramos, con ello, lo resuelto en la sentencia de 28 de junio de 2011 anteriormente mencionada.

QUINTO.- No queda sino añadir, a fin de dar respuesta al motivo inicial del recurso del demandante, que su denuncia jurídica carece de amparo, ya que la naturaleza del contrato, como propio de la modalidad de obra o servicio determinado, no se muta en uno indefinido por el mero hecho de que proceda la subrogación convencional prevista en el art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad y la nueva adjudicataria no le comunique las nuevas condiciones de la contrata, dado que el art. 15 ET no impone una obligación de esa naturaleza ni, desde luego, que su trasgresión imponga ese efecto jurídico, lo que tampoco contempla el art. 14 del convenio.

SEXTO.- Resulta, de cuanto se ha expuesto, que como acertadamente sostienen los recurrentes, el Juzgado debió declarar que la negativa de COVIAR a subrogarse en la relación laboral del demandante con SABICO, a partir del 14 de noviembre de 2010, constituyó un despido improcedente, de cuyos efectos legales ha de responder.

No son otros, conforme al art. 56 ET , que la condena a la readmisión de D. Alfonso , salvo que dentro de los cinco días siguientes al de notificársela esta resolución, comunique en esta Sala que prefiere pagarle una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días de su salario por cada año de servicio, prorrateando por meses completos la fracción de año (y tomando como mes completo la fracción de mes), y, en cualquiera de ambos casos, a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de nuestra resolución, excepto durante los días en que se demuestre que obtuvo un empleo sustitutivo en que ganó un salario igual o superior, y deduciendo lo percibido si fuese menor, sin perjuicio, claro es, de las acciones que dicho empresario pueda ejercitar frente al Estado, al amparo del art. 57 ET , para resarcirse del importe de esos salarios que correspondan a una demora indebida en la obtención de la declaración de improcedencia del despido.

Indemnización sustitutiva de la readmisión que, en el concreto caso de D. Alfonso , dada su antigüedad de ocho años y dos meses de servicios computables, asciende a 29.807,92 euros (= 367,5 días de indemnización x 81,11 euros/día).

Los recursos, en consecuencia, se estiman parcialmente.

SEPTIMO.- La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de julio de 1993 ) interpretando el exacto alcance de lo dispuesto en el art. 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Se estiman, en parte, los recursos de suplicación interpuestos por la representación legal de D. Alfonso y Sabico Seguridad SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, de 22 de marzo de 2011 , dictada en sus autos nº 820/2010, seguidos a instancias del primero de ellos, frente a la segunda y la Compañía de Vigilancia Aragonesa SL, sobre despido; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando sustancialmente la demanda interpuesta, declaramos que el demandante ha sido objeto de un despido improcedente por la Compañía de Vigilancia Aragonesa SL el 14 de noviembre de 2010, condenándola a que le readmita en las condiciones que tenía, salvo que dentro de los cinco días siguientes al de notificación de esta resolución, comunique a esta Sala que elige pagarle una indemnización de 29.807,92 euros, a cuyo abono la condenamos en tal caso, y, en cualquiera de ambos, a que le satisfaga, a razón de 81,11 euros/día, los salarios que ha dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, exceptuando los días en que se acredite que obtuvo un empleo sustitutivo con un salario igual o superior, y deduciendo lo percibido si fuese menor, sin perjuicio de las acciones que dicho empresario pueda ejercitar frente al Estado, confirmando la absolución de Sabico Seguridad SA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2268/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2268/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.