Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2399/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:2399/11

N.I.G. 48.04.4-10/008646

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 31 DE ENERO DE 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ERREKA S.L. y MARBASA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de Bilbao de fecha siete de Marzo de dos mil once , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Enma frente a ERREKA S.L., INSS, TGSS y MARBASA S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El trabajador D. Ruperto , vino prestando servicios para la empresa ERREKA S.L., con categoría profesional de soldador mediante contrato de naturaleza indefinida.

2º.- La mercantil MARBASA S.l., titular del barco 'Horizonte Claro', matricula BI-4206, subcontrató los servicios de la mercantil ERREKA S.L., para la reparación de las paredes laterales de los depósitos.

Dichos depósitos se encuentran ubicados en la bodega del barco (en nº de 5), encontrándose en los extremos de los mismos los accesos a través de unos orificios de unos 45 cm de diámetro, con forma elíptica. El acceso a los más interiores se realiza practicando un orificio en las chapas -mamparas metálicas que separan los depósitos estancos.

Por la empresa Marbasa S.L. se contrato los servicios de desgasificación y limpieza de los tanques lo que se llevó a cabo con fecha 20 de julio 2.010 por la empresa Ugalde Hermanos S.A.

3º.- Los soldadores de la empresa eureka llevaban varios días trabajando en los depósitos del barco.

El pasado día 30-7-2.001, con unas condiciones climatológicas de 27º centígrados y una humedad del 90%, se encontraban tres trabajadores en el lugar donde se ubican los depósitos, el Sr. Ruperto dentro del deposito el cual tiene unas dimensiones de 2,20 metros de largo y o,53 de ancho y una altura inferior a un metro, asimismo se encontraba otro trabajador en otro deposito, Sr Luis Antonio . El Sr. Juan Carlos en labores de vigilancia y atención a los que se ubicaban en los depositos. Sobre las 12,45 asomó la cabeza el Sr. Ruperto pidiendo unos electrodos lo que le fue entregado por el vigilante. Instantes después salió Don. Luis Antonio al manifestar terminar su trabajo. Una vez se fue Don. Luis Antonio el vigilante llamo al Sr. Ruperto para que le dijera si faltaba mucho del trabajo para concluir a lo que no recibió respuesta alguna, no oyendo tampoco ruidos, por ello procedió rápidamente a bajar por la escotilla introduciéndose en el primer habitáculo que daba acceso a través de la ventanilla, viendo que con la zona lumbar el Sr. Ruperto tapaba la ventanilla del segundo compartimento y que no se movía, no obstante a través de la escotilla le golpeo varias veces para ver si reaccionaba no recibiendo ninguna respuesta. Por ello subió rápidamente a la cubierta a pedir ayuda y en un periodo corto de tiempo uno de los trabajadores, Balbino se introdujo en el primer compartimento y Bernardino y Carlos se mantuvieron en la nevera. Balbino dentro del depósito comprobó el pulso del Sr. Ruperto y no tenia. Por lo que se llamo a los servicios de emergencia y sobre las 13,00 horas entro un sanitario a las dependencias donde se ubicaba el cuerpo para intentar maniobras de reanimación no pudiéndose realizar nada.

Para sacar el cuerpo del Sr. Ruperto se tuvo que realizar una operación de abrir un agujero en el casco, justo en el punto exacto en que se encontraba el cuerpo del fallecido y sacándolo.

4º.- Cada tanque o deposito disponía de un sistema de extracción de gases basado en un tubo con un ventilador que extraía los gases tóxicos que se iban generando durante la soldadura y cada boca del tubo extractor llegaba a cada boca de la escotilla.

5º.- La empresa Erreka tenía un Plan de Prevencion de Riesgos Laborales elaborado por FREMAP, en este se contenía medidas para evitar el riesgo de inhalación de humos y gases tóxicos. Se da por reproducido al obrar en la prueba documental.

5º.- El fallecimiento del Sr. Ruperto lo fue por una insuficiencia cardiorespiratoria aguda que ocasionó una hemorragia pulmonar multifocal, no determinándose la causa inmediata de la muerte, al no ser posible determinar científicamente en la sangre del cadáver la presión de O2 y CO2. Se da por reproducido el informe de Sr. Medico forense del Juzgado y asimismo las pruebas del Instituto de Toxicología obrantes al expediente administrativo.

6º.- Se da por reproducido el Informe de Osalan al obrar en al prueba documental de todas las partes.

7º.- Seguido procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernica y abierto procedimiento abreviado, este fue conocido por el Juzgado de lo Penal nº 3, en autos 3/03, dictándose sentencia con fecha 15-7-09 y en cuyo fallo absolvía a los denunciados. Por auto de fecha 28-9-09 se declaró firme la sentencia. Se da por reproducida la sentencia al obrar en al prueba documental.

8º.- Instado por los familiares del causante expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, se dictó resolución con fecha 4-5-10 resolución denegatoria. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por DÑA. Enma frente a ERREKA S.L., MARBASA S.A. e INSS, TGSS, debo declarar y declaro la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador D. Ruperto con fecha 30 de julio 2.001 y en su consecuencia procede condenar solidariamente a las empresas demandadas ERREKA S.L., MARBASA S.A., al recargo de prestaciones de la demandante en un 30%, así como a estas y al resto de las codemandadas a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida

CUARTO.-El 7 de octubre de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, que el 27 de ese mes mandó subsanar la falta de consignación del capital coste del recargo impuesto a las condenadas, en decisión confirmada el 20 de diciembre siguiente desestimado los recursos de reposición interpuestos por éstas, procediendo a consignarlo en la Tesorería General de la Seguridad Social dentro del plazo concedido al efecto, una vez determinado su importe por ésta y subsanado el defecto en que incurrió en esa determinación, quedando cumplimentado el trámite el 27 de enero de 2012, procediéndose a la deliberación del recurso en la sesión del día 31 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- Erreka SL y Marbasa SL recurren en suplicación, ante esta Sala y por separado, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 7 de marzo de 2011 , que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Enma el 7 de octubre de 2010, ha declarado que concurrió falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo mortal sufrido el 30 de julio de 2001 por el esposo de ésta -D. Ruperto - cuando prestaba sus servicios para Erreka SL en las labores de reparación en los depósitos de gas-oil del barco 'Horizonte Claro' propiedad de Marbasa SL, contratados por ésta, condenándolas solidariamente a abonar un recargo del 30% en las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente.

La sentencia funda su decisión en que si bien no se sabe con exactitud cuál fue la causa de la hemorragia pulmonar multifocal que causó la muerte de D. Ruperto (si por gases tóxicos, falta de oxígeno o por un golpe de calor), Erreka no tenía un protocolo de actuación para realizar las tareas ni había dotado al fallecido de un equipo de protección individual respiratoria con el que se evitaría el riesgo derivado de las alteraciones o falta de control de las condiciones de la atmósfera que hubiera en el recinto, a lo que le obligaba el deber general previsto en el art. 14 de la Ley 31/1985, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), en relación con las exigencias del art. 7 y anexo III del R. Decreto 486/1997, de 14 de abril, y la NTP 223 sobre 'trabajos en recintos confinados'.

Recursos impugnados por la demandante, cuyo examen acometeremos siguiendo un orden lógico de razonamiento.

No obstante, conviene recapitular los hechos que el Juzgado declara probados con relevancia para darles respuesta: 1) D. Ruperto trabajaba para Erreka como soldador mediante contrato de trabajo indefinido; 2) Marbasa -titular del barco Horizonte Claro- subcontrató los servicios de Erreka para reparar las paredes laterales de sus cinco depósitos estancos ubicados en la bodega, a los que se accede mediante unos orificios de unos 45 cms. de diámetro con forma elíptica y, en el caso de los más interiores, efectuando uno en las mamparas metálicas que los separan; 3) a fin de realizar esa encomienda, Marbasa contrató los servicios de desgasificación y limpieza de los tanques, lo cual tuvo lugar el 20 de julio de 2001 por una tercera empresa (Ugalde Hermanos SA); 4) los soldadores de Erreka llevaban varios días trabajando en esos depósitos cuando ocurrió el accidente mortal el 30 de julio de ese año (fecha en la que las condiciones climatológicas eran de 27º de temperatura y humedad del 90%); 5) ese día D, Ruperto estaba trabajando en uno de esos depósitos (cuya dimensión era de 2,20 mts. de largo, 0,53 mts. de ancho y altura inferior a 1 mt), haciéndolo un compañero (Don. Luis Antonio ) en otro, mientras que un tercero (Don. Juan Carlos ) ejercía funciones de vigilancia y atención del trabajo de los anteriores; 6) a las 12.45 horas, D. Ruperto asomó la cabeza pidiendo unos electrodos, que el vigilante citado le entregó; instantes después, salió el otro compañero por haber acabado su trabajo, a raíz de lo cual Don. Juan Carlos llamó a D. Ruperto para que le dijera si le faltaba mucho para concluir, no recibiendo respuesta y como tampoco escuchó ruidos, bajó rápidamente por la escotilla, introduciéndose en el primer depósito, desde el que vio a D. Ruperto en el segundo, tapando con su zona lumbar la escotilla que los separaba, sin que se moviera, golpeándole varias veces para ver si reaccionaba, sin éxito, por lo que subió de inmediato a cubierta a pedir ayuda y en un breve período de tiempo un compañero ( Balbino ) se introdujo en el primer depósito, mientras que otros dos siguieron donde estaban (en la nevera), comprobando aquél que D. Ruperto no tenía pulso, por lo que se llamó a los servicios de emergencias, que acudieron al lugar a las 13:00 horas, entrando un sanitario a las dependencias donde estaba el cuerpo de aquél para intentar maniobras de reanimación, sin que pudiera hacer nada; 7) el cuerpo de D. Ruperto hubo de extraerse abriendo un agujero en el casco del barco, junto al punto donde se encontraba; 8) el fallecimiento se debió a una insuficiencia cardiorespiratoria ocasionada por una hemorragia pulmonar multifocal, cuyo origen no se ha podido comprobar por no poderse determinar científicamente en la sangre del cadáver la presión de oxígeno y dióxido de carbono, dando por reproducido el informe del médico forense y las pruebas del Instituto de Toxicología; 9) Erreka tenía un plan de prevención de riesgos laborales elaborado por FREMAP, en el que se contenían medidas para evitar el riesgo de inhalación de humos y gases tóxicos, cuyo contenido se da por reproducido; 10) cada depósito disponía de un sistema de extracción de gases basado en un tubo de un ventilador que extraía los gases tóxicos que se iban generando durante la soldadura, llegando cada boca del tubo extractor a la boca de la escotilla; 11) Osalan emitió informe sobre el accidente en los términos que se dan por reproducidos; 12) se siguió procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernica, que desembocó en procedimiento abreviado en el que dictó sentencia el Juzgado de lo Penal nº 2 (no 3, en despiste que la Sala salva) de Bilbao, en fecha 15 de julio de 2009 , absolviendo a los imputados, que es firme y cuyo contenido también da por reproducido; 13) el 4 de mayo de 2010 el INSS denegó la solicitud de recargo por falta de medidas de seguridad pedida por los familiares del fallecido.

SEGUNDO.- A) Desde el punto de vista de los hechos probados, ambas recurrentes plantean una primera denuncia muy similar en términos sustanciales, como es: 1) según Erreka, considerar que el Juzgado debió declarar probado que no se ha constatado incumplimiento preventivo que justifique sanción o proposición de recargo por la Inspección de Trabajo, Osalan, el INSS, el EVI, el Departamento de Trabajo del Gobierno Vasco y el Juzgado de lo Penal, que coinciden en indicar que se desconoce la causa de la muerte de D. Ruperto ; 2) según Marbasa, que no hay constancia de vulneración de normas de prevención laboral infringidas que haya influido en la muerte de dicho trabajador.

B) Revisión que la Sala no admite por constituir conclusiones predeterminantes del resultado del litigio en los términos literales en que se propone por esta última o, en el caso de la versión defendida por Erreka, configuran una conclusión sesgada de lo que revelan los informes y/o resoluciones dictadas por esos organismos en relación al accidente litigioso, debiendo estar al contenido completo de los mismos en los términos que el Juzgado lo declara probado, incluida la remisión completa a varios de ellos que efectúa (lo cual permite examinarlos en su contenido).

TERCERO.- Prospera, en cambio, la otra revisión de los hechos probados propuesta por Marbasa en el motivo inicial de su recurso, relativa al ordinal segundo de los mismos, en el que quiere que se diga que lo concertado entre las dos recurrentes no fue una subcontratación sino un contrato directo entre Erreka y ella, no tanto por la documental que menciona como por ser un hecho pacífico en el litigio, bien entendido que con ello no prejuzgamos si ese tipo de contrato implicaba, desde la vertiente laboral, una subcontratación de la propia actividad, lo cual examinaremos luego, en respuesta al otro motivo de recurso planteado por Marbasa.

CUARTO.- A) Se denuncia, por Erreka, que la sentencia ha aplicado indebidamente el art. 123.1 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), dado que se desconoce la causa concreta de le hemorragia pulmonar que determinó la muerte de D. Ruperto y, por ello, no es posible sostener que deriva de un incumplimiento preventivo que, por lo demás, no se ha producido, según han coincidido en señalar tanto la Inspección de Trabajo, como Osalan, el INSS y el Juzgado de lo Penal, ni cabe presumir en una materia que no admite interpretaciones extensivas, no pudiendo concluirse que, ante ese desconocimiento de la causa, el accidente se habría evitado si el trabajador hubiera dispuesto de un equipo de respiración autónomo, estando ante un supuesto de caso fortuito.

B) El empresario tiene contraída con sus trabajadores una deuda de seguridad por el único hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que hagan efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen a conservar su integridad física, reconocido en los arts. 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y art. 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ). Obligación que le exige, específicamente, cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( art. 14.3 LPRL ) y, con carácter más general, adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de seguridad y la salud de los trabajadores ( art. 14.2 LPRL ), previendo a tal fin las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL ).

Éstos, por su parte, no están exentos de deberes en esta materia, pues han de observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ). De ahí que también la normativa sobre prevención de riesgos laborales les imponga determinadas obligaciones. No obstante, su trasgresión no exonera al empresario de cumplir con su deber en esta materia ( art. 14.4 LPRL )

Medidas que forman parte del conjunto de las previstas por nuestro legislador para dar cumplimiento al deber que nuestra Constitución le impone en orden a velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 ).

Deuda de seguridad a cargo del empresario, para cuya efectividad, en el marco de esas medidas, nuestro ordenamiento jurídico configura diversos medios, uno de los cuales es el previsto en el art. 123.1 LGSS , por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo, único o junto con otras causas, el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y accidente o daño sufrido.

Dicho de otra forma y reiterando lo que esta Sala ha afirmado anteriormente (por ejemplo, sentencia de 4 de julio de 2006, rec. 800/06 , con cita de otras muchas), lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123.1 LGSS . De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Hay, no obstante, alguna excepción: si el accidente se lo causa el trabajador a propósito o resulta decisiva una conducta suya constitutiva de imprudencia temeraria, ya que en ambos casos no hay responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad, incluso aunque hubiese incumplimiento preventivo suyo causal, radicando la razón de la salvedad en que en estos casos no hay, legalmente, accidente de trabajo ( art. 115.4.b LGSS ); igualmente, y por similar razón, cuando medie culpa civil o criminal del empresario, de un compañero del accidentado o de un tercero, siempre que la conducta de éstos no guarde relación alguna con el trabajo ( art. 115.5.b LGSS ). De no darse alguna de esas circunstancias, la concurrencia de algún otro elemento causal en la génesis del accidente limita su incidencia a la determinación de la cuantía del recargo, sin incidir en eliminar su procedencia.

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Repárese, por tanto, en que cabe que, a raíz de un accidente laboral o diagnóstico de enfermedad profesional y la investigación que provoca en la Inspección de Trabajo, se descubran incumplimientos preventivos empresariales que generen sanción al empresario y, sin embargo, no proceda imponer el recargo, en la medida en que esas trasgresiones de deberes de seguridad no hayan sido factor causal de la lesión generada por el accidente o enfermedad.

C) Entre las medidas de prevención de riesgos laborales se incluye el uso de equipos de protección individual (EPI), que el empresario debe proporcionar cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo, extendiéndose el deber empresarial al de velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios ( art. 17.2 LPRL ).

El R. Decreto 773/1997, de 30 de mayo, contiene las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. En su art. 4 contiene una regla general de uso, similar a la del art. 17.2 LPRL , pero en su párrafo segundo contiene una advertencia particular sobre actividades o sectores en los que puede ser necesario el uso de los EPI a menos que la implantación de medidas técnicas u organizativas garanticen la eliminación o suficiente limitación de los riesgos correspondientes, remitiendo a las que se indican en su Anexo III. En el apartado 4 de éste se contemplan los equipos de protección respiratoria individual, señalando como trabajos expuestos a esa posible necesidad, entre otros que no vienen al caso precisar ahora, los que se llevan a cabo en locales exiguos, cuando pueda existir riesgo de insuficiencia de oxígeno.

D) Los trabajos en recintos confinados entrañan un número considerable de riesgos de sufrir accidentes y además de notable entidad, existiendo una norma técnica de prevención, elaborada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que los analiza y establece medidas preventivas (NTP-223).

Entre esos riesgos, se incluyen específicamente los de asfixia e intoxicación respiratoria, contemplándose diversas medidas preventivas, tales como la autorización de entrada al recinto (que habría de incluir los EPI a utilizar), la medición y evaluación de la atmósfera inferior del mismo (no sólo al inicio del trabajo, sino continuamente si el desarrollo de la labor puede alterarla), aislamiento, ventilación, vigilancia exterior continuada, formación y adiestramiento.

E) Tiene sentado el Tribunal Supremo una doctrina aplicativa según la cual el desconocimiento sobre el modo exacto en que ocurrió un accidente de trabajo no es impedimento para la existencia de relación causal entre el incumplimiento preventivo y el accidente siempre que, de haberse cumplido la norma de seguridad, el accidente se podría haber evitado (o reducido sus efectos lesivos en el trabajador).

Concretamente, lo ha resuelto así en su sentencia de 16 de enero de 2006 (RCUD 3970/2004 ), en el caso de un accidente por caída de un trabajador de la construcción, cuando estaba en un andamio situado a 3,5 metros de altura, sin barandilla e inestable, desconociéndose cómo sucedió el accidente, razonando el Tribunal que, en estos casos en que consta tanto el accidente como el incumplimiento empresarial de una medida preventiva que podría haberlo evitado, el desconocimiento de cómo sucedió no elimina la relación de causalidad entre el accidente y el incumplimiento preventivo, sin que pueda extraerse conclusión contraria al amparo de una presunción de inocencia que no opera en materia de recargo. Criterio que tiene su primer antecedente en la sentencia de 30 de junio de 2003 (RCUD 2403/2002 ), ratificado en sentencia dictada el 26 de mayo de 2009 por el mismo Tribunal (RCUD 2304/2008 ), en otro supuesto de accidente ocurrido sin saber cómo, pero concurriendo incumplimiento preventivo con potencialidad causal del mismo.

F) En el caso de autos, el trabajo que desempeñaba D. Ruperto cuando falleció estaba gravemente expuesto a esos riesgos de asfixia e intoxicación, dado que se desarrollaba en un lugar confinado, de muy reducido tamaño, sin más abertura que la pequeña escotilla realizada para poder entrar, ya que se trataba de un depósito estanco sito en la bodega del barco y que, además, estaba precedido de otro. Lugar en el que tenía que desarrollar trabajos de soldadura sobre las paredes metálicas de un recinto habitualmente utilizado como depósito de gas-oil.

Ese trabajo lo llevaba a cabo sin estar provisto de un EPI respiratorio, aunque sí se habían adoptado otras medidas preventivas, como en concreto era disponer de un vigilante exterior muy próximo y de un sistema de ventilación, conforme se indicaba en el plan de prevención elaborado por Fremap para el riesgo de inhalación de humos y gases tóxicos en el puesto de calderero realizando labores de soldadura con electrodo (concretamente, se indicaba: 'en espacios confinados nunca nadie debe trabajar solo y tiene que existir una buena ventilación'; además, se mencionaba la NTP 223). Diez días antes del accidente se había efectuado la desgasificación y limpieza de los depósitos por una empresa especializada, llevando ya varios días trabajando en ellos los trabajadores de Erreka sin que se hubiera apreciado anomalía alguna. En otro depósito interior había estado trabajando hasta momentos antes otro trabajador de dicha empresa. La causa fundamental del fallecimiento ha sido una hemorragia pulmonar multifocal que desencadenó una insuficiencia cardiorespiratoria aguda, pero se ignora cuál ha sido la razón de esa hemorragia (inhalación de vapores tóxicos, insuficiencia de oxígeno o golpe de calor). Osalan informó sobre el accidente, pero no se atrevió a señalar causa del mismo precisamente por ignorarse la del fallecimiento, si bien entre las recomendaciones que hacía se incluían las de elaboración de un protocolo de actuación y el uso de EPI respiratorio por la dificultad de controlar las condiciones atmosféricas controladas en niveles de seguridad. La vía penal se siguió contra dos consejeros de Erreka y otros dos de Marbasa, siendo absueltos con fundamento, esencialmente, en que al desconocerse la causa que provocó la hemorragia pulmonar, no era posible atribuirles una conducta, culposa o dolosa, que fuese constitutiva de un incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales (como lo exige el art. 316 del Código Penal ).

G) A la hora de analizar esos hechos, resulta obligado indicar, con carácter previo, que la absolución penal por no acreditarse conducta incumplidora de normas de prevención laboral culposa o dolosa en los imputados resulta compatible con la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad, dado que los parámetros de valoración de las conductas son diferentes, desde el momento en que la vía penal requiere una inequívoca acreditación de los elementos del tipo y mediante conducta claramente demostrativa de culpa o dolo en los concretos sujetos imputados, mientras que el recargo se impone al empresario por una conducta suya objetivamente incumplidora de un deber preventivo que se ha revelado factor causal -único o compartido con otros- del accidente de trabajo, del que no le exonera, por ejemplo, que lo hiciera siguiendo las pautas preventivas fijadas por un servicio de prevención ajeno contratado al efecto (lo que, sin embargo, puede ser elemento decisivo para evitar la responsabilidad penal).

Sentado lo anterior, la Sala considera que la sentencia recurrida no ha aplicado indebidamente el art. 123.1 LGSS por considerar que en el accidente sufrido por D. Ruperto concurrió falta de medidas de seguridad por parte de Erreka.

A nuestro juicio, el elemento decisivo de tal conclusión radica en que si hubiera dispuesto de equipo de protección individual respiratorio, su muerte no se habría producido, debiendo haberlo tenido a su disposición dado el riesgo del trabajo que desempeñaba.

A estos efectos, lo primero a tener en cuenta es que la falta de conocimiento científico de la causa exacta de la muerte, no constituye elemento que impida imponer el recargo si, como aquí acontece, lo que sucede es que se duda de cuál sea ese origen entre varias hipótesis que, en todos los casos, vendrían precedidas de un incumplimiento preventivo causal. Así, desde esta vertiente del análisis son alternativas similares que pudiera deberse a falta de oxígeno o a intoxicación atmosférica por una mala combustión o por la subsistencia de gases del combustible almacenado (hipótesis probable, según el informe del forense), ya que cualquiera de ellas se habría evitado si hubiera desarrollado el trabajo dotado de un EPI respiratorio, como lo aconsejaban las circunstancias en que lo hacía y lo imponía el art. 17.2 LPRL , sin que pueda considerarse suficiente con la mera presencia de un vigilante externo y un sistema de ventilación, máxime si como es el caso, no consta que se hicieran mediciones constantes del nivel de oxígeno en el depósito donde trabajaba D. Ruperto . La hipótesis del golpe de calor, ciertamente, no se habría evitado con el EPI respiratorio, pero revelaría que se estaba trabajando en unas condiciones de calor y humedad extremas, que serían incompatibles con las condiciones establecidas al efecto en los apartados 1 y 3 del anexo III del R. Decreto 486/1997, de 14 de abril, debiendo resaltar que en el exterior del barco la temperatura era de 27º y la humedad del 90%, siendo así que, como resulta de los hechos probados, estaba trabajando en un lugar de reducidísimo espacio, de paredes metálicas, una de las cuales era el casco del barco, y lo hacía manejando un soplete.

No estamos ante un caso fortuito, sino ante una muerte de un trabajador que prestaba sus servicios en condiciones de gran riesgo vital y que, si bien disponía de ciertas medidas preventivas, no abarcaban la totalidad de las adecuadas para que su trabajo fuera seguro. No se sabe la causa exacta de su muerte, pero sí que fue una muerte violenta (en el sentido de que no fue por causas naturales) vinculada con su trabajo, que se habría evitado de haberse cumplido adecuadamente con las normas de prevención legalmente dispuestas.

En consecuencia, se desestima el recurso de su empresario.

QUINTO.- A) Distinta suerte merece el recurso de Marbasa, en el que denuncia la infracción del art. 123.2 LGSS por haberle condenado a ella, cuando no era el empresario del fallecido ni hubo incumplimiento preventivo por su parte, ya que en contra de lo que sostiene el Juzgado, no era el empresario principal de una subcontrata de la propia actividad, ya que su actividad es la pesca de arrastre y la contrata era de reparación del barco.

B) Yerra el Juzgado, en efecto, cuando asigna a esta recurrente un deber de vigilancia del cumplimiento de sus deberes preventivos por parte de Erreka, dado que esa obligación incumbe únicamente al empresario que contrata con otro una parte de las labores correspondientes a su propia actividad empresarial y se realizan en su propio centro de trabajo ( art. 24.3 LPRL ), lo que abarca a las tareas propias del núcleo esencial de la misma, pero nunca a las auxiliares, como en concreto son las de mantenimiento que efectuaba Marbasa.

Cierto es que ésta, en cuanto titular del barco en el que se desarrollaban las labores de soldadura que desarrollaba D. Ruperto , también tenía deberes preventivos de coordinación y de información ( art. 24.1 y 2 LPRL ), pero el mortal accidente no se ha debido a incumplimiento alguno de esas obligaciones, ya que no ha sido fruto de una defectuosa información dada por ella a Erreka sobre las condiciones del lugar de trabajo ni de una interacción de la propia actividad de Marbasa con la que llevaba a cabo su contratista.

SEXTO.- A) El éxito del recurso interpuesto por Marbasa impone devolverla el depósito de 150 euros y el capital coste del recargo que ha constituido en la TGSS ( art. 202.3 y 1 LPL ).

B) El fracaso del recurso de Erreka, a su vez, impone la pérdida del depósito de 150 euros (en beneficio del Tesoro Público) y la consolidación definitiva del capital coste del recargo constituido en dicho Servicio Común, así como la condena al pago de las costas que ha causado, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte que lo impugnó, cuya cuantía fijamos en quinientos euros ( arts. 202.4 y 1 , y 233.1 LPL ).

Fallo

1º) Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Marbasa SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 7 de marzo de 2011 , dictada en sus autos nº 846/2010, seguidos a instancias de Dª Enma , frente a Erreka SL, la citada recurrente, el INSS y la TGSS, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, y desestimando el recurso de igual clase formalizado por Erreka SA, confirmamos el recargo impuesto en la sentencia recurrida, aunque limitamos la condena a Erreka SL, absolviendo de toda responsabilidad en el mismo a Marbasa SL.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a Marbasa SL el depósito de 150 euros y el capital coste constituido por dicha parte en la TGSS.

3º) Llegado ese momento, ingrésese en el Tesoro Público el depósito de 150 euros constituido por Erreka SL, quedando definitivo el ingreso del capital coste del recargo constituido por ella en la TGSS.

4º) Se impone a Erreka SL el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos quinientos euros como honorarios del letrado Sr. Díaz González por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2399/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2399/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.