Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2548/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2548/11

N.I.G. 48.04.4-10/010190

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Custodia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de Bilbao, de fecha diez de junio de dos mil once , dictada en los autos 1031/2010, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE (IAC) , y entablado por doña Custodia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La demandante nacida el 6-7-1950 es de profesión habitual Limpiadora y está afiliada a la seguridad social con el numero NUM000 .

Segundo.- Con fecha 30-9-2010 el EVI emitió el siguiente cuadro clínico:

Artrosis generalizada

Espondiloartrosis lumbar

Trastorno ansioso depresivo reactivo

Episodio depresivo moderado.

EXPLORACIÓN POR APARATOS

C. Cervical: Limita últimos grados en todo el arco refiriendo dolor

C. Lumbar: Limitados últimos grados en flexión

Hombro Dcho: Abducción activa limitada a 120ª. Adducción limitada a partir de 130º. Rotación int al 50%

Hombro Izdo: Abducción activa limitada a partir de 140º. Adducción limitada a partir de 140º.

Rodillas: mov conservada.

Inf de Psiquiatra del CSM Bombero Etxaniz 07-9-10: Reinicia contacto en Julio de 2008, presentando -clíniica mixta ansioso- depresiva secundaria según refiere la paciente a importantes estresares laborales. A lo largo de estos meses la evolución ha sido fluctuante, mostrándose incapaz de reincorporarse a la actividad laboral por reagudización de los síntomas.

En la actualidad, y tras el despido de su puesto de trabajo se ha producido un enquistamiento de los síntomas, con importante anhedonia, anergia, falta de ilusión e ideas sobrevaloradas con rumiación constante sobre la temática laboral de corte obsesivoide que interfieren de manera directa e irremediablemente en su capacidad para realizar las actividades cotidianas.

A pesar de los cambios de tratamiento los síntomas se mantienen de forma cronificada por lo que no se encuentra en estos momentos en condiciones de reincorporarse a la actividad laboral.

Tratamiento actual: Cymbalta 60, Cymbalta 30, Zyprexa 2,5, Noctamid 2, Rivotril.

I.D.: Trastorno ansioso-depresivo reactivo (F 41.2-CIE 10). Episodio depresivo moderado (F 32.1 - CIE 10).

RNM C Cervical (7-11-08): Cervicoartrosis C3-C4 A C6-C7 con diámetros ajustados del canal en C5-C6 y C6-C7 sin estenosis de canal o mielopatía. Uncoartrosis asociada con multiestenosis foraminal. No se observa hernia discal. Rectificación de lordosis cervical.

RNM C Lumbar (7-11-08): Espondilodiscartrosis L5-S1.

Discopatía degenerativa leve con incipientes protusiones discales lumbares. Artrosis facetaria lumbar baja con signos de inestabilidad facetaria en el nivel L4-L5 especialmente izquierdo que condiciona moderada disminución del calibre del foramen de conjunción siendo necesario descartar compromiso de la raíz L4 izquierda.

Elementos posteriores de L5 de aspecto displásico, valorar con TAC si lo creéis conveniente.

RMN rodilla derecha (16-4-09): Rotura oblicua de vertiente periférica de cuerno posterior de menisco Int. Condromalacia patelar grado III/IV. Pequeño derrame articular, pinzamiento compartimento femorotibial interno.

RMN hombro derecho (26-3-07): Discreto Sd de atrapamiento subacromial secundario a artropatía degenerativa acromio clavicular que asocia pequeña rotura fibrilar parcial del tendón de supraespinoso.

RMN hombro izquierdo (26-3-07): Discreto Sd de atrapamiento subacromial secundario a artropatía degenerativa acromio clavicular que asocia pequeña rotura parcial del tendón del supraespinoso.

RM. Tobillo derecho 20-02-10: pequeña lesión osteocondral en superficie tibial del hueso piramidal. Perforación.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Algias generalizadas.

Clínica ansioso depresiva.

Tercero.- En la presente instancia solicita se le declare afecta de IP absoluta o subsidiariamente total.

La base reguladora para ambos grados asciende a 1.347,7 euros y la fecha de efectos es la de 4 de octubre del 2010.

La actora se encuentra percibiendo prestación por desempleo para mayores de 52 años.

Cuarto.- Con fecha 28-10-2010 se presentó la preceptiva reclamación previa que fue desestimada dejando abierta la vía jurisdiccional".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Custodia frente a INSS-TGSS en materia de prestación debo absolver como absuelvo a las Entidades Gestoras de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda."

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación en nombre de doña Custodia , que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

CUARTO.- El 20 de octubre de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 29 de noviembre siguiente, asignándose nuevo ponente al no conformarse el Magistrado inicialmente designado con el criterio mayoritario.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Custodia recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 10 de junio de 2011 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 24 de noviembre de 2010 pretendiendo que se la reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión o, cuando menos, total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia en cuantía inicial del 100% (75% en el segundo de los casos) de 1.306,82 euros/mes, a partir del 5 de octubre de ese año, con la que impugnaba la resolución del INSS, de esta última fecha, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

El recurso de la demandante denuncia, en un único motivo formalizado al amparo del art. 191.c) del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), la infracción de lo dispuesto en los arts. 137.5, 4 y 3 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), si bien en su desarrollo se limita a argumentar que sus secuelas la impiden desempeñar cualquier profesión o, al menos, la suya, solicitando que el pronunciamiento recaído se sustituya por otro que estime la pretensión principal de la demanda o, en su defecto, la subsidiaria, si bien que con pensión calculada sobre la base reguladora y fecha inicial declaradas probadas.

Recurso impugnado por el INSS.

SEGUNDO.- A) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial -no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

B) A la hora de analizar si el estado de la demandante encaja o no en ese tipo legal, la Sala ha de partir de los hechos que el Juzgado declara probados, al no haberse impugnado.

Descripción reveladora de que estamos ante una mujer de 60 años en la fecha del informe médico de síntesis emitido en el expediente administrativo (30 de septiembre de 2010), que tiene como profesión habitual la de limpiadora y presenta secuelas y limitaciones que afectan a su columna cervical (cervicoartrosis sin estenosis de canal ni mielopatía o hernia discal, uncoartrosis asociada con multiestenosis foraminal y rectificación de la lordosis, que limitan los últimos grado de movilidad), columna lumbar (espondilodiscartrosis L5-S1, con discopatía degenerativa leve, incipientes protusiones discales, artrosis facietaria especialmente izquierda que condiciona moderada disminución del calibre del foramen de conjunción y requiere descartar compromiso de la raíz L4 izquierda, con elementos posteriores de L5 de aspecto displásico, que limitan los últimos grados de flexión lumbar), hombro derecho (abducción limitada a 120º, aducción a 130º y rotación interna en un 50%, habiéndose apreciado en RMN de marzo de 2007 un discreto síndrome de atrapamiento subacromial, secundario a artropatía degenerativa acromioclavicular que asocia pequeña rotura fibrilar parcial del tendón supraespinoso), hombro izquierdo (abducción activa y aducción limitadas a 140º, apreciándose en RMN de igual fecha un discreto síndrome de atrapamiento subacromial de similar causa), rodillas (no hay déficit de movilidad, aunque en RMN de la derecha, en abril de 2009, se apreció rotura oblicua de vertiente periférica del cuerno posterior del menisco interno, una condromalacia patelar de grado III (sobre IV), un pequeño derrame articular y un pinzamiento en el compartimento femorotibial interno), tobillo derecho (en febrero de 2010 una RMN apreció una pequeña lesión osteocondral en superficie tibial del hueso piramidal y perforación), presentando algias generalizadas, a lo que se añade una clínica ansiosa depresiva diagnosticada como un trastorno ansioso-depresivo reactivo y un episodio depresivo moderado según el psiquiatra del Centro de Salud Mental en donde la tratan desde julio de 2008, que en septiembre de 2010 informa que, tras su despido, se produjo un enquistamiento de sus síntomas, con importante anhedonia, anergia, falta de ilusión e ideas sobrevaloradas con rumiación constante sobre la temática laboral de corte obsesivoide que interfieren de manera directa e irremediablemente en su capacidad para realizar las actividades cotidianas, no encontrándose en condiciones de reincorporarse a la actividad laboral.

Cuadro que la Sala considera compatible con el desempeño de profesiones que no requieran realizar de manera habitual movilizaciones forzadas de columna vertebral o de hombros ni permitan acudir a mecanismos supletorios para los casos en que deban realizarse en forma episódica, que tampoco sobrecarguen repetidamente su columna con pesos notables o la sometan a esfuerzos tensionales intensos de forma habitual, como tampoco las que impongan una carga relevante a sus rodillas (marcha habitual por terrenos inclinados o irregulares; subir y bajar múltiples escaleras de manera reiterativa, etc) ni las que requieran una acusada energía vital y/o de capacidad de iniciativa o ecuanimidad anímica, como puede ser el caso de buena parte de las que se llevan a cabo en oficinas y comercios (administrativo, dependiente, cajero, etc).

A este respecto, conviene resaltar el exacto alcance de su patología psíquica y la relevancia que tiene lo informado por el psiquiatra del Centro de Salud Mental, ya que sobre este concreto punto ha girado básicamente la discrepancia en el seno de la Sala. A juicio de la mayoría, el Juzgado ha asumido, como convicción propia, el informe médico de síntesis, en el que se han recogido los diversos informes que obraban en el expediente, entre los que figuraba el de dicho psiquiatra, si bien el médico evaluador, al emitir sus conclusiones, ha estimado que, desde esta perspectiva, lo que presentaba la demandante era una clínica ansioso depresiva, sin asumir dicho facultativo ni, por ello, hacerlo el Juzgado, que no estuviera en condiciones de reincorporarse a la actividad laboral. Conviene resaltar que el propio psiquiatra diagnosticaba el episodio depresivo como moderado y el trastorno ansioso-depresivo como reactivo, vinculado a problemas laborales, informando también de que ha sido despedida, lo que enquistó los síntomas.

En consecuencia, la Sala confirma la desestimación de la pretensión principal de la demanda.

TERCERO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) Tipo legal en el que, a juicio de la Sala, tampoco encaja suficientemente el estado de la demandante, dado que su profesión habitual es la de limpiadora, cuyas tareas esenciales son de notorio conocimiento y no tienen esas exigencias incompatibles con su estado a que nos hemos referido en el fundamento anterior, aunque sin duda alguna el conjunto de secuelas y limitaciones han de repercutirla en el desempeño de su oficio, ya que algunas de las limitaciones de la movilidad que tiene en hombros y columna exigirán acudir a mecanismos supletorios (por ejemplo, recogiendo cosas del suelo con ayuda de elementos auxiliares o poniéndose en cuclillas), y sobre todo por el menor ritmo de trabajo que deriva de su reducción de energía vital o ensimismamiento en sus obsesiones, pero de ello no puede concluirse que no esté en condiciones físicas y psíquicas para realizar las funciones propias de su profesión, tales como barrer, fregar y/o encerar suelos, quitar el polvo, etc.

En consecuencia, ratificamos la desestimación de la pretensión subsidiaria de la demanda.

CUARTO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiaria de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerla el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233.1 LPL .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Custodia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 10 de junio de 2011 , dictada en sus autos nº 1031/2010, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que emite el I.S.M. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE a la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 2548.11 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Desde el respeto que me merece la opinión de mis compañeros de Sala, he de manifestar que ésta mi discrepancia se centra solamente con lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, apartado b, de la sentencia que también suscribo. Expresamente muestro mi conformidad con el resto de la sentencia.

La Magistrada autora de la sentencia, en la fundamentación de la misma, considera que las limitaciones físicas y mentales de la demandante no tienen relevancia suficiente al efecto, pues las mismas se centran en que hay algias generalizadas, que no la incapacitan para realizar las funciones de limpiadora, señalando que el problema ansioso-depresivo que padece no es crónico ni incapacitante, siendo reactivo a su situación física y propio de su edad, añadiendo que la artrosis y la discopatía degenerativa no se detecta que produzcan estenosis de canal o mielopatía.

El voto mayoritario afirma el trastorno ansioso depresivo no es crónico ni incapacitante laboralmente, como también lo considera la Juzgadora en la fundamentación de derecho. Pues bien, no comparto tal aseveración y ello porque se han de considerar varios datos que se exponen en los inimpugnados hechos probados, que es transcripción parcial de lo dicho en el informe de valoración médica emitido en el curso del expediente en esta materia de patologías y secuelas a valorar; aún y asumiendo que se considera en la fundamentación en derecho el contenido íntegro de tal informe y no solo su parcial transcripción, como señalan mis compañeros, entiendo que los mismos llevan a estimar la petición subsidiaria del recurso.

Ya he dicho que considero que los hechos probados no reflejan un episodio ansioso depresivo, sino un trastorno crónico de tal naturaleza, a diferencia de mis compañeros. Explico el porqué.

Si se lee el segundo hecho probado de la sentencia recurrida, se deduce que el trastorno se calificó como de episodio fue cuando surgió, es decir, en 2008. Pero seguido tratamiento, de evolución fluctuante, y luego de concurrir un factor laboral posterior (despido) la sintomatología se cristaliza y resulta que tras años de tratamiento persiste, pasando a calificarse el trastorno de episódico a crónico. Generalmente se suele aludir al plazo de seis meses para tal cambio, pero incluso considerando el año, se supera en el doble tal plazo en el que se ha seguido tratamiento, que ha sido pautado por el especialista psiquiatra de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. Con independencia de elocubraciones, a tal condición crónica me lleva la lectura del segundo hecho probado. Ello viene ratificado por el dato de que se asume como limitación funcional en tal hecho la persistencia, también en la actualidad, de clínica ansioso depresiva. Precisamente por ello es valoraron las lesiones como definitivas, porque se consideró que en ellas concurrían las notas a las que alude el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social .

Pues bien, aquel episodio, que debutó con entidad moderada, como se ha dicho, ha cristalizado en enfermedad crónica y tal sintomatología se ha enquistado, informando el psiquiatra que la trata que persiste una importante anhedonia, anergia, falta de ilusión e ideas sobrevaloradas con rumiación constante sobre la temática laboral de corte obsesivoide que interfieren de manera directa e irremediablemente en su capacidad para realizar las actividades cotidianas.

Bien es cierto que el informe emitido en el curso del expediente administrativo de incapacidad no asume efectos impeditivos para la actividad laboral expresamente y cuando menos no de forma tan tajante como el informe de tal psiquiatra, pero en el mismo se asume que existe clínica ansioso depresiva, lo que se ha de poner en relación no solo con el informe de psiquiatra que consta también en tal hecho probado, sino que también con el dato de que después de tanto tiempo de tratamiento pervivan esos síntomas, que son los únicos que, como manifestaciones del estado anímico patológico descrito se exponen en tal hecho probado y a los que, por tanto, se ha de estar.

Si a ello añadimos el tipo de tratamiento dispensado (Cymbalta 60, Cymbalta 30, Zyprexa 2,5, Noctamid 2, Rivotril) y el conjunto de problemas osteoarticulares que correctamente se explican en el Voto Mayoritario, con alguna incidencia no solo álgica, sino también de movilidad (y quedando por descartar que haya incidencia radicular en zona lumbar, lo que es distinto de afirmar que no hay afectación radicular, como se dice en la sentencia recurrida) mi opinión es que se deduce el impedimento para realizar las labores de la profesión habitual, pero no ineptitud para todo trabajo, pues aparte de la reluctancia al trabajo se vincula a aquella que la demandante ha venido desplegando (limpiadora), también se ha de considerar que tampoco se aprecia merma de las facultades de entendimiento y discernimiento que deba de catalogarse como de absoluta, por lo que se ha de suponer en principio aptitud para otro tipo de trabajo, uno más sedentario y en el que haya actividad sencilla y repetida, singularmente de actividad manual, dada la normal aptitud que en las manos, codos y brazos se aprecia.

A ello no obsta la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao en el proceso 174/201, en el que se consideró que la demandante no era tributaria de grado de incapacidad permanente alguno y que adquirió la condición de firme. Y no obsta porque valoraba un estado de funcionalidad previo en el tiempo y en el que pudieren albergarse dudas sobre la condición episódica del trastorno anímico, lo que entiendo no cabe mantener en la actualidad por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO.- Tanto la base reguladora como la fecha de efectos que reclama la parte recurrente es la que así se declara en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida, siendo que en la impugnación tampoco se aduce nada en contrario por la entidad gestora.

Por otra parte, considerada la edad de la demandante, que nació en 1950 y que está en desempleo, hubiese procedido fijar el porcentaje de la base reguladora en el setenta y cinco, dado lo dispuesto en el artículo 139 punto 2 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 6 punto 2 del Real Decreto 1.646/1.972, de 26 de junio , porcentaje que ya se pedía en demanda.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso, no procedería pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado que el recurso se estima solo parcialmente y el derecho que asiste a la entidad gestora y servicio común codemandados (beneficio de justicia gratuita).

Por lo expuesto, creo que debiera haberse mantenida mi propuesta inicial de sentencia, cuya parte dispositiva hubiese sido la siguiente:

FALLAMOS

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Custodia contra la sentencia de fecha diez de junio de dos once, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en el proceso 1031/2010 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos la misma y estimando parcialmente la demanda, declaramos a la demandante en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora, derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen a la demandante una prestación consistente en una pensión vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento de la base reguladora de la prestación, 1347,7 euros, en catorce pagas anuales y con efectos del día 4 de octubre de 2010.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Así por éste mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el Voto particular del Iltmo Sr Magistrado DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2548/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699 -0000- 66 -2548/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.