Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 265/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:265/12

N.I.G. 20.05.4-10/003085

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de Febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lucía contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de Donostia de fecha veintisiete de Octubre de dos mil once , dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Lucía frente a ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º).- La trabajadora demandante Lucía , con DNI nº NUM000 , vienen prestando servicios por cuenta de la empresa demandada ETORLUR, con contrato indefinido desde el 16 de noviembre de 2004, como Asesora Jurídica con un salario anual de 35.000 euros a la fecha del contrato con un nivel 21. Perciviendo en la actualidad 54.194,14 euros anueales, según nóminas.

2º).- Que la empresa demandada ETORLUR es una empresa pública perteneciente al 100% a la Diputación Foral de Guipuzkoa, estando ascrita al Departamento de Movilidad y Ordenación del Territorio por Decreto Foral 24/2004, de 16 de marzo.

3º).- Las funciones del cargo de Asesor jurídico requerido por la empresa demandada (año 2003) consistían en:

'Seguimiento y analisis de las normativas relativas a suelo y vivienda.

-Intervención en los procesos de gestión urbanística relativos a actuaciones propias.

-Gestionar los instrumentos jurídicos requeridos en cada caso para la adquisición de suelos.

-Elaboración de pliegos para la contratación de proyectos y ejecución de obras.

-Redacción de convenios y contratos....

Retribución anual orientativa: 34.000-35.000 euros'.

El nivel y la retribución en puestos equivalentes en la Diputación Foral de Guipuzcoa para un TAG de nivel 20-21 en el 2003 era de 34.454,54 euros anuales.

4º).- Que el convenio Colectivo al que se encuentra sujeta la actora es el Convenio Colectivo de Oficinas y despachos, Resolución de 24 de agosto de 2007 (B.O. de Guipuzkoa-12 de septiembre de 2007), en cual refiere en su anexo: 'Sección primera.Titulados

a) y b) Personal titulado. Es el que se halla en posesión de un título o diploma oficial de grado superior o medio, que está unido a la empresa por un vínculo de relación laboral concertado en razón del título que posee, para ejercer funciones específicas para las que el mismo le habilita y siempre que preste sus servicios en la empresa, con caracter exclusivo o preferente, por un sueldo o un tanto alzado, sin sujeción a la escala habitual de honorarios de su profesión'.

El sueldo que se establece para los mismos según las tablas aprobadas en el año 2009, Resolución de 13 de febrero de 2009 (BOG de 23/'/2009) es de 2.040,74 euros.

5º).- Al Secretario Técnico del Dapartamento de movilidad y Ordenación del Territorio le corresponden las siguienes funciones según establece el Decreto Foral 37/2008, de 20 de mayo.(BOG de 30/05/2008):

'a) La coordinaión del sistema informático del Departamento con los servicios y unidades, así como la implantación y el desarrollo de los nuevos progamas de interés común para el mismo.

b) El control de la legalidad de todos los actos y resoluciones que se tramiten a los órganos que deben adoptarlos y de los expedientes sometidos a la legislación de Contratos del Sector Público.

c) La dirección, impulso y supervisión relativos al estudio, elaboración y seguimiento de las disposiciones normativas competencia del Departamento.

d) La elaboración, en materia de competencia del Departamento y bajo las directrices de la Diputada Foral o de los Directores Generales, de proyectos de disposiciones generales, y de convenios y/o protocolos de colaboración con otras Administraciones Públicas e instituciones públicas o privadas.

e) El asesoramiento jurídico de la Diputada Foral y a los restantes órganos del Departamento, evacuando los informes y consultas que le sean requeridos.

f) El registro general del Departamento, archivo y fe pública.

g) La elaboración del anteproyecto del presupuesto del Departamento, coordinando a los diversos Servicios y Direcciones.

h) La gestión, tramitación y control contable de la actividad económica del Departamento.

i) En colaboración con el Departamento de Presidencia y Administración Foral, la coordinación e impulso de la organización, mejora y racionalización de la gestión de personas y procedimientos: Formación, planes de recursos humanos, planes de calidad, prevención y salud laboral, productividad, sin perjuicio de ls competencias propias del citado Departamento.

j) Aquellas funciones que dentro de su ámbito de actuación le sean atribuidas o delegadas'.

6º).-Las funciones que venía desarrollando la actora en la demandada ETORLUR en julio de 2008 eran las siguientes:

'Generales de la Sociedad

1. Actualización en materia Legal mediante la lectura de boletines (BOE, BOPV y BOG) y revista jurídica.

2. Seguimiento y estudio de normativa jurídica.

3. Preparación de la documentación necesaria para los Consejos de Administración así como la tramitación y formalización de los acuerdos que se adopten en los mismos.

4. Tramitación de escrituras(compra-venta, permutas, constitución de derecho de superficie, aumentos de capital, etc).

Ámbito Mercantil

1. Asesoramiento en las operaciones societarias (redacción de estatutos, apoderamientos, cese y toma de posesión de nuevos consejeros, ampliación de captial, etc).

2. Tramitación de la documentación necesaria.

Ámbito urbanístico

1. Redacción de convenios urbaníticos con distintos ayuntamientos.

2. Control de gestión urbanística de la propiedad del suelo de Etorlur.

Gestión del suelo

1. Elaboración de expedientes de reserva de suelo.

2. Relaciones con el servício de Expropiación y Ayuntamientos.

3. Relación con propietarios para la formalización de compras de suelo.

4. Elaboración de contratos y preparación de escrituras.

5. Elaboración de convenios con ayuntamientos para la adquisición de suelo.

Contratación

1. Elaboración de pliegos de contratación (obras, asistencias técnicas, OCT, Compañías de Seguros, auditores,etc) y control de supervisión de los procesos de contratación.

2. Secretaria del órgano de contratación (Asistencia, redacción de actas, análisis de documentación jurídica presentada por licitadores)

3. Supervisión de documentación exigida al contratista y formalización de contratos.

Procesos de adjudicación

1. Elaboración de informes, formalización de adjudicaciones, asistencia a sorteos y redacción de actas.

2. Asesoramiento y resolución de dudas.

3. Preparación y firma de contratos y supervisión de escrituras públicas.

Banco de Suelo Rural

1. Investigación de formas jurídicas análogas a aplicar.

2. Redacción de documentos jurídicos (Convenios, contratos de arrendamiento, usufructos, etc)'.

En julio de 2008 la empresa contaba en su organización con el Gerente y el Gestor del Banco del Suelo por un lado, y con cuatro trabajadores por otra: Una asesora Jurídica, Una Técnico de Proyectos y Obras, una Responsable de Administración y una Administrativa.

7º).-Con ocasión del informe realizado por la consultora PriceWaterhouseCoopers, sobre la empresa, se procedió en el Acta nº 60 del Consejo de Administración a la aprobación de cuatro nuevas contrataciones, enre las que figuraba una nueva asistente jurídica lo que supuso la redistribución de los trabajos, creándose dos secciones, una del Banco del Suelo al que fue asignada la actora y la de Urbanismo al que se asignó la nueva asesora Jurídica.

Igualmente con ocasión de dicho informe, en la mencionada reunión del Consejo se procedió a una revisión salarial para la Responsable de Administración Sra. Zaida que pasaba al nivel 16 y la Administrativa Sra. Eloisa que pasaba al nivel 11, ya que las funciones que desarrollaban no se correspondian con el nivel en el que se encontraban. Dichos cambios de nivel suponían un incremento salarial.

8º).- La actora Sra. Lucía , con ocasión de la revisión salarial realizada a la Sra. Zaida y Sra Eloisa solicitó verbalmente una revisión del nivel en el que se encontraba -nivel 21, asesora jurídica-entendiendo que las funciones que venía desarrollando suponían un nivel superior al que se encontraba-nivel 28, Secretario técnico- y en consecuencia un incremento salarial. Que dicha solicitud no fue atendida, realizando posteriormente por escrito dichas reivindicaciones que tampoco fueron atendidas favorablemente para la actora.

9º).- Que ha consecuencia de las desavenencias mantenidas con la empresa referidas en el Hecho anterior, la actora presenta un cuadro 'ansioso-depresivo' en tratamiento desde noviembre de 2008, que ha dado lugar a que ésta permanezca de Baja por Incapacidad Temporal desde el 8 de marzo de 2011 hasta el 2 de septiembre de 2011, que se ha reincorporado a su puesto de trabajo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que con desestimación íntegra de la demanda promovida por Lucía , contra ETORLUR GUIPUZKOAKO LURRA, S.A.U., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario..

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita una equiparación salarial de su actividad y puesto de asesora jurídica para con las funciones y cobro de Secretario Técnico de la Diputación Foral, alegando una discriminación salarial en comparación con otros trabajadores (petición en cantidades 28.455 euros). Del mismo modo, acumuladamente solicita una indemnización de daños y perjuicios de 6.251 euros por lo que denomina acoso laboral.

Disconforme con tal resolución de Instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando siete motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 191 LPL al que le siguen dos últimos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Como quiera que la trabajadora recurrente ha aportado en su escrito de recurso de suplicación la documental que referencia en Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 sobre modificación sustancial y nula de la condición del trabajo referida al vehículo suprimido, se dió traslado a la contraparte con las consideraciones que constan en autos.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 191 b) de la LPL exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/1989, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de incluir que su percepción salarial lo es de 47.270,86 euros y no los 54.194,14 que reconoce la Instancia, a criterio de la Sala podrá tener éxito por cuanto es reconocido por la misma empresarial recurrida, siendo que la mensual incluida la prorrata de pagas extraordinarias es de 3.371,01 euros, más sin perjuicio de la falta de relevancia provocará en relación a la cuestión de fondo.

La segunda revisión fáctica propuesta, en este caso por incorporación de un hecho probado segundo bis, en el que se deje constancia que en el acta del Consejo de Administración se acordó determinadas revisiones salariales con equiparación de retribuciones a la Administración Pública, a criterio de la Sala deviene inoperante e intrascendente por cuanto si bien es cierta el acta de dicha equiparación, nada tiene que ver con la problemática de fondo respecto de la igualación de las percepciones de Secretario Técnico de la Diputación que solicita la recurrente, siendo que se reconoce en la resolución de Instancia, y por la demandada, que ha podido existir cierta petición de equiparación de retribuciones para con otros trabajadores e incluso habiéndose admitido la misma.

La tercera revisión fáctica propone la modificación del hecho probado tercero al objeto de recoger las funciones de asesor jurídico e igualmente las referidas en la relación de puestos de trabajo de la Administración a la Secretaria Técnico con la retribuciónes que alli se especifican, siendo que nuevamente esta Sala tan solo puede hacer mención al nivel del Secretario Técnico de Departamento de una Diputación como la cuestión de fondo a equiparar, pero no referencia a las percepciones o funciones comparativas.

La cuarta revisión fáctica propone modificación del hecho probado quinto al objeto de incorporar el nombre de una determinada persona que es Secretario Técnico de la Diputación y ostenta también el cargo de Secretario no consejero de la Administración, lo cual es innecesario e inoperante.

La quinta revisión fáctica propone incorporar un nuevo hecho probado sexto bis que menciona a un trabajador concreto al cual se le ha visto incrementada la retribución por mención a una supuesta equiparación, queriendo con ello traer a colación un especie de discriminación salarial que a criterio de la Sala no acontece, máxime cuando estamos hablando de unas funciones de arquitecto y no de asesor jurídico.

En lo que se refiere a la sexta revisión fáctica que propone modificar el hecho probado octavo al hacer mención no solamente de las solicitudes de equiparación salariadas a sus denegaciones, sino a ciertos comportamientos que achaca a la empresarial en relación no solo al trabajo específico sino a la supresión del vehículo y al conocimiento o no del Consejo de Administración, tan solo esta Sala podra dar por válida la exigencia de devolución, sustitución y calificación final de una modificación sustancial nula en relación al vehículo utilizado, pero no el resto de circunstancias que no sean la petición de la equiparación denegada y el ambiente de confrontación resumido.

Por último la séptima revisión fáctica que propone la recurrente para modificar el hecho probado noveno, que dice en relación a la certificación de aptitud en prevención, como apta condicionada con circunstancias cuadro ansioso depresivo y reclamaciones, nuevamente a criterio de la Sala no pueden tener éxito en cuanto vienen a ser las constataciones de la vivencia circunscrita que no califican las causalidades ni su origen.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta sin perjuicio de alguna matización inicial realizada en concepto salariales y cuatificación.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que la trabajadora recurrente denuncia en su primer motivo jurídico la infracción del art. 14 de la CE en relación al 17 ET , alegando lo que denomina ser una discriminación salarial comparativa, más no ya solo entre sus funciones de asesora jurídica para con la de Secretario Técnico de la Diputación, sino en comparación con las personas que aparentemente la empresa ha cambiado su retribución, analizaremos la supuesta violación del derecho fundamental con referencia específica a la temática.

En lo que se refiere a la invocación ciertamente de la infracción del artº 14 de la CE que abordamos por simple tutela judicial efectiva (artº 24) y constatación de una simple ideación de discriminación que puede verse contenida y relacionada con la posterior exposición referida al acoso laboral, hacen que estudiemos la posible conculcación de tal principio que se consagra como inspirador e informador en nuestro ámbito judicial.

Piénsese que no existe término de comparación expreso ni identificación de la desigualdad, y menos un razonamiento específico que descubra algún tipo de diferenciación o discriminación que advere la postura de la recurrente.

Para detallar vamos a recordar la doctrina jurisprudencial correspondiente del Tribunal Supremo en S.u.d. 2 de Oct 00, haciéndose eco de la doctrina constitucional que ha sentado las siguientes premisas relativas a la interpretación de los principios de igualdad y no discriminación.

a) Cuando se identifican igualdad y no discriminación se están confundiendo dos principios constitucionales que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas. En este sentido las STS de 23 de Sept 93 y 17 de Oct 90 señalan que el Art. 146 comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: La 1ª contenida en el inciso inicial del Art. se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos;, la 2ª se concreta en la prohibición de discriminación. Y tiende a la eliminación de esta en cuanto conlleve una violación más cualificada de la igualdad en función del caracter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado.

b) No toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los Arts. 14 CE y 4.2 c y 17.1 ET . La disccriminación consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece sepecial rechazo por el ordenamiento jurídico y provoca una reacción más amplia porque para establecer la diferncia de trato se toman en consideración condiciones que historicamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados gurpos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

c) El caracter temporal de la relación laboral podrá ser un factor que no justifique un tratamiento difernete en la fijación de determinadas condiciones de trabajo pero no constituye un factor de discriminación en el sentido expuesto pues no se encuentra enumerado en la relación del Art. 14 c, ni en las ampliaciones de los Arts. 4.1 c y 17.1 ET y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del Art. 14 c 'cualquiera otra condición o circunstancia personal o social, porque pese a su aparente amplitud ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente numerada en el Art. 14 c, y es claro que tal analogía no concurre en el caso mencionado.

d) En relación al principio de igualdad estricto senso, el Art. 14 CE no impone en el ámbito de las relaciones laborals una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito d la autonomia de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa puede libremente disponer las retribuciones del trabajador respetando los mínimos legales o concensionales. En la medida pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por no incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el ET no puede considerarse vulnerado del principio de igualdad.

e) El C. Co. aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación este no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos pues en el ámbito de las relaciones privadas en que el C.Co se incardinan los derechos fundamentales, y entre ellos la igualdad han de aplicarse matizadamente haciendolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de autonomía de la voluntad ( STC 177/88 ; 171/89 , 28/99 )

A estos dos rasgos esencials que TC destaca en su Sentencia 2/98 de 12.I, cabe añadir los siguientes recogidos por la Jurisprudencia de la Sala 4ª.

1º) La desigualdad con relevancia Constitucionalviene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales.

2º) El C. Co. aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro Ordenamiento Jurídico valor normativo y eficacia general de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación, de ahí que las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en C.Co hayan de ser razonables de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social.

Así mismo el TC ha señalado que la existencia de una regulación direrenciada entre funcionarios públicos y trabajadores, de caracter administrativo la primera y de naturaleza laboral la de los segundos, justifica su diferente tratamiento ( STC 27.VII.82 ; 5 oct. 84 ), no existiendo en consecuencia discriminación en el hecho de que aquellos perciban un complemento que no se abona al personal laboral, pues es una dirferencia justificada por el diferente regimen jurídico de unos y otros ( STS 23.VII.93 )

Del mismo modo podemos llegar con invocación de nuestra propia doctrina jurisprudencial entre otras la sentencia del TSJ del Pais Vasco de 21 de Febrero de 2006, Recurso 3064/05 y que contiene también remisión a la sentencia del T. Supremo de 7 de Julio de 2005, Recurso 1101/04 asi como a la doctrina del T. Constitucional (con precisión de la sentencia de T. Supremos de 17 de mayo de 2000 y 28 de abril de 2005).

'La doctrina constitucional contenida entre otras muchas en la sentencia del TC Sala 2ª 27/04 de 4 de marzo, delimita la prohibición de discriminación contenida en el artículo 14 de la CE afirmando que representa un explícito rechazo de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado a sectores de la población, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones, no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE . En contraste con esa prohibición, señala que el principio genérico de igualdad no tiene ni como fin ni como medio la paridad, y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero )'.

'Con respecto a esta última expresión, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000, (R 4500/1999 ), recuerda que pese a su aparente amplitud, ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente señaladas en el artículo 14 de la CE , y no concurre dicha analogía en este supuesto en el que el factor de diferenciación es la inserción en uno u otro colectivo de trabajadores, ajeno por completo a los factores de exclusión referidos en los preceptos mencionados, ligados a formas históricas de marginación, doctrina que reitera en la sentencia de 28 de abril de 2005 '.

'El alto Tribunal afirma en sentencia de 7 de julio de 2005, R 101/2004 , citando la de 23 de septiembre de 2003 (R 786/2002 ), que la distinción entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación tiene según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( sentencias del Tribunal Constitucional 181/1991 y 2/1998 )'.

'En sentencias de 11 de abril y 6 de julio de 2000 afirma , reiterando doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias 34/1984 , 2/1998 y 107/2000 , que 'La exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales (...) La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar las condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privadas; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica'.

En conclusión, procederá la desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora en esta temática propia de discriminación salarial, puesto que no observamos en el ámbito propio de la desigualdad o discriminación, ni siquiera en el ámbito de una especie de comparativa para con otros trabajadores, una actividad probatoria que nos haga comprender la justificación, o la objetividad de un trato arbitrario, caprichoso o desigual, que sea ilícito o ilegal. Piensese que la trabajadora lo es de una empresarial, a la que pretende equiparar retributivamente percepciones de funcionarios y trabajadores de la Diputación Foral de Gipuzkoa en comparativa imposible, según la adición y contenido de nuestra jurisprudencia más relevante que ya señala la imposible discriminación o tacha de desigualdad al no poder atribuir percepciones salariales equiparables entre el personal funcionario o el laboral (por todas Sentencia del TS de 25-02-2009 ), máxime cuando la empresarial y la trabajadora están sujetos a un Convenio Colectivo específico, y finalmente hemos tenido en el término comparativo esgrimido pautas suficientes para considerar que los cambios de niveles retributivos para con otros trabajadores, cuyas funciones son diferentes de las de la trabajadora, ha existido un trato favorable discriminatorio o desigual que deba preconizar una tacha prohibitiva y un reconocimiento indemnizatorio incluso salarial.

No estamos ante una desigualdad que tenga razón de existir, a pesar de la igual naturaleza de la prestación de servicios, ni estamos ante una comparativa que demuestre un trato odioso o restrictivo. Simplemente existe una convicción particular subjetiva y unilateral, por parte de la trabajadora, a que sus funciones son equiparables a otros trabajadores que se les ha tenido en cuenta.

Por todo lo manifestado procede ya denegar la cuestión de fondo respecto de la equiparación salarial y la diferencia de cantidades, al no darse ni exigirse la misma fruto de una negación genérica de discriminación salarial que no acontece.

CUARTO.- En lo que se refiere a la última motivación jurídica de la trabajadora recurrente que invoca y denuncia la infracción del art. 15 CE en relación al 4 ET manifestando la existencia de un acoso laboral, analizaremos dicha temática.

Pues bien, entrando en el fondo principiaremos por advertir que entre los novedosos fenómenos que afectan, entre otros, al ámbito social jurídico, se ajusta el estudio psicológico de los acosos morales cuya amalgama de modernismos que se traen a colación éstos últimos tiempos (véase página web www.mobbing.html) donde abarcando neologismos identificadores de comportamientos investigados con motivos determinantes de causas ilícitas de comportamientos normalmente vejatorios y degradantes de la dignidad profesional y personal de los trabajadores, se vulgariza en la terminología mobbing, bullying, bossing... conductas violentas, laborales, públicas o privadas, como fórmulas del ejercicio del poder que recurren a la fuerza con resultados, pretendidos deliberadamente o no, pero siempre degradantes de la condición personal y profesional del trabajador o empleado. No son otra cosa que, hostigamientos laborales que desarrollan actitudes de violencia psicosomática, normalmente de forma prolongada, que pueden conducir al extrañamiento social con alteraciones psicosomáticas, ansiedad, estrés, decaimiento, baja autoestima, desconfianza, aislamiento, irritabilidad, insomnio, sufrimiento en general, que exige tratamiento psicologico-psiquiátrico y que, en ocasiones, puede provocar el abandono del trabajo u otras circunstancias más trágicas.

Siguiendo a T. FIELD Bully in sight. How to predict resist challenge an combact workplace bullying. Oxford Shire, 1996 ,podemos afirmar que existe una coincidencia entre los estudios médico-psioquiátricos y los de psicología del trabajo donde, en el sistema británico, se advierte un riesgo grave que pesa sobre el personal (en aquel caso el sanitario) de ser víctimas de este tipo de acoso institucional o psicológico que provoca, en general, una aniquilación, una destrucción profesional y psicológica del trabajador hasta provocar una actitud de radical desconfianza en sí mismo y de miedo a la realidad, con sumisión al superior, en unas prácticas que, radicalizadas, se convierten en psicoterror laboral, formulación extrema que sólo será aplicable a casos más radicales (muerte moral del trabajador), pero que no describen de forma global o común el problema social de ésta violencia moral en el trabajo (véase el proyecto de ley presentado en la Cámara Baja italiana el 1.7.96, boletin BOCG del congreso, serie D nº 194 11.6 pág. 14)

Ciertamente, las conductas sistemáticas que reflejan manifestaciones o comportamientos susceptibles de producir acoso moral, son de difícil sistematización pero donde ejemplificativamente podemos hablar de situaciones en las que se implantan medidas organizativas sin asignación de tareas o con asignación de otras innecesarias, degradantes, repetitivas, imposibles de cumplir, que provocan medidas de aislamiento que impiden las relaciones personales internas-externas con clientes, inferiores o superiores con ataques a la persona que se pretende herir, criticar, vejar, burlar o subestimar e incluso ante medidas de violencia física, agresiones verbales, insultos, críticas permanentes, amenazas, rumorologías, descalificaciones donde, en general, todas las fórmulas de expresión múltiples y conexionadas descubren un fenómeno que deberá ser estudiado por un nuevo derecho social de víctimas.

En suma, esas descripciones no dejan lugar a dudas que estamos hablando de atentados a los derechos fundamentales, en concreto a la integridad y dignidad de las personas que impiden su libre desarrollo de la personalidad y constituyen una vulneración, no ya sólo de la carta fundamental en sus artículos 10 , 15 , 18 , 20, 14 y otros, sino también del estatuto de los trabajadores en sus artículos 4.2 a) e) 18, 39.3, 41, 50, 20.3, 36.5 y 39.3 entre otros muchos. Del mismo modo que, la ley 31/95 también puede ser citada en sus artículos 15.1 d) 16, 24.1, 28. 45 y otros.

En general, esa aparente creciente conflictividad que viene generada por éstas situaciones, tan antiguas como el tiempo pero modernamente explayadas, hacen multiplicar las denuncias, administrativas y judiciales, y evidencian la inexcusabilidad en su urgencia por afrontar jurídicamente, interpretativa o legislativamente, las modalidades o formas que deben de concretar la práctica o comportamiento del insidioso acoso psico-moral. Con todo, parece quedar brindado el ordenamiento vigente a comportamientos interpretativos por cuanto no ya sólo el problema de tipificación normativa de ésos comportamientos o delimitaciones de conductas jurídicamente relevantes con definiciones de supuestos de hecho o ámbitos materiales de aplicación de las normas y que contengan, también, fundamentaciones jurídicas o identificaciones de los bienes jurídicos lesionados, violados, y delimiten los derechos fundamentales que, de forma específica, pueden ser transgredidos y teniendo todos ellos una problemática de transfondo en la selección de la técnica reguladora, hace que ante esa momentánea displicencia legislativa sea la vía interpretativa y judicial la oportuna para deslindar adecuadamente conductas calificables de acoso de otros posibles agravios cometidos en el ámbito laboral por la utilización abusiva de los poderes de dirección u organización u otros que no resulten propios y que se conviertan en abusivos de las potestades y exijan respuesta de legalidad oportuna.

Con todo, debe citar el juzgador los nuevos instrumentos normativos de que podemos disponer tras la entrada en vigor de la Ley 62/03 que en su art. 28.1.d ) (trasponiendo las directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73) hace una definición del acoso a los efectos discriminatorios:

'Toda conducta no deseada, relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo'

En el mismo sentido el Reglamento del Consejo CE 723/04, que en su art. 12 bis prevé, para los funcionarios, un llamado acoso psicológico .

Y últimamente la directiva CE 2006/54/ CE de 5 de Julio del Parlamento del Consejo de la Unión Europea que en materia propia de igualdad de oportunidades principio de igualdad, acoso sexual, empleo y ocupación no recoge la temática propia del acoso moral y la referencia a carga de la prueba en su artº 19 como alusión a un desarrollo que deberá ser aplicado a partir de los años 2008-2009.

Aún es más, no sólo la existencia del actual Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo firmado el 26 de abril de 2007 (influenciado por el estrés laboral recogido en el Acuerdo Marco Europeo de 8 de octubre de 2004), sino que además las novedosas normativas que imperaban desde la Ley Orgánica 1/04 a la actual Ley Orgánica 3/07 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y por último incluso para la función pública la Ley 7/07 o los convenios colectivos del personal laboral de la Administración (BOE de 14 de octubre de 2006), recogen todos ellos aproximaciones que de alguna manera configuran y dan tratamiento directo o indirecto a las problemáticas de acoso en colectivos cuyo vínculo laboral contienen directa o indirectamente pautas de estudio de derechos individuales con referencian a la dignidad y al acoso, a la discriminación y a la igualdad, que deben ser impedidos como bien reflejan múltiples protocolos administrativos y empresariales que en la actualidad imperan por doquier.

Llegados a éste punto, ha de manifestarse que, a día de hoy son suficientes las pautas de la doctrina jurisprudencial que pueden ser invocadas en ésta nueva patología laboral. Así, la STS de la Sala 3ª sección 6ª de 23.7.01 , (repertorio La Ley 6765) ha afrontado la temática en el ámbito del empleo público a modo y manera de acoso institucional. Las STSJ de Navarra confirmando las de los Juzgados de lo Social de Pamplona nº1 y nº3 de 19.02 y 20.03 de 2001 confirman tal realidad como respuesta jurídico laboral jurisprudencial. La STSJ de la Comunidad Valenciana de la sala de lo contencioso Administrativo 25.9.01 , reafirma la vulneración del derecho a la dignidad de los trabajadores por práctica empresarial incardinable en el denominado bossing, violencia psicológica por el superior jerárquico. El Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en Sentencia 18.6.01 , Aranzadi 16-67 parafrasea el fenómeno y lo deslinda de otros comportamientos autoritarios. El Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz en sentencia de 27.2.02, reconforta la figura del mobbing, que ha sido confirmada mediante sentencia del T.S.J.P.V. de 14.05.2002, Recurso 933/02 , en materia de procedimiento de oficio y en éste mismo sentido, hay resoluciones del Juzgado de lo Social nº 1, , que ha dictado en autos 107, 119, 394, 417, 569 y 762 (éste último procedimiento de oficio) del 2002 sobre la misma materia, además de la STSJPV de 26-02-02 , que ha confirmado la primera. Igualmente la sentencia de 26.03.2003 , autos 96/03 en materia de tutela de derechos fundamentales. Así como los posteriores autos 943/03, sentencia de 6.02.04, autos 103/04, 261/04, 121/04, 538/04, 651/04 y 355/06 entre otros a los que se únen múltiples recursos que en temáticas parejas se han visto en esta Sala entre los que reseñamos los siguientes 2119, 2324, 2498, 2518, 2847 todos ellos del 2006, y ya en el año 2007 los Recursos 106, 249, 508, 1160, 1196, 1260, 2311, 2358, 2415; y ya incluso en el año 2008 los recursos 239 y 359, 563, 758, 795, 906, 913, 1028, 1203, 1372, 1572, 1693, 1730,1850, 1876, 1939, 2113, 2636, 2687, 2756, 2767, 2997; en el año 2009, 39, 185, 622, 838, 902, 936, 992, 1198, 1504, 1975, 2193, 2476, 2629, 2836, y 3075 por citar algunos relevantes.

Por último, en figuras distantes y, en este caso ajenas, sin perjuicio de sus puntuales conexiones, es de recordar por ejemplo la STS 23.7.99 , la del TSJ de Murcia de 31.7.97 (síndrome depresivo ansiolítico por sufrir la entidad financiera donde trabajaba la persona varios atracos) STSJ del País Vasco del 7.10.97 (estrés profesional como accidente laboral ) y de 2.11.99 (configuración del síndrome de Burn-out como accidente de trabajo también confirmada por el TS) y la STSJ de Galicia de 20.01.00 configuradora del acoso sexual como accidente de trabajo y otras muchas cuya cita pormenorizada se debe excusar a éste Juzgador.

En suma, las respuestas a los interrogantes que predican los conceptos prejurídicos o clínicos de conductas de acoso psicológico, deben ser suficientemente consensuados y definidos en los estudios que realicen los expertos en psicología laboral, o, en su caso, psiquiatría. Recordando mientras tanto que algunos autores como H. Leymann en La persécution au travail, Seuil 1996, define tal patología sociolaboral como una situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) durante un tiempo prolongado (como media unos 6 meses) sobre otra persona o personas sobre las que mantiene una relación asimétrica de poder en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo, definición que fue recogida en la nota técnica preventiva nº 476 del INSSHT y que hoy detalla el Criterio Técnico 34/2003 de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Más cercanos, los trabajos de M.F. Hirigoien El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana. Paidos, Barcelona 1999, configura el fenómeno ya conocido desde antiguo como el síndrome del chivo expiatorio y síndrome del rechazo del cuerpo extraño, e igualmente, J.L. Gonzalez de Ribera en 'El síndrome del acoso institucional' Diario Médico de 18 de julio de 2000, reconforta dicha problemática en el ámbito sanitario.

Pues bien, siguiendo las pautas de todo lo manifestado ut supra, deviene evidente que en nuestro supuesto de autos, tal cual relata la Juzgadora de instancia, y ante la ausencia de una revisión fáctica concedida, las conductas presentadas no adquieren una gravedad o repercusión ni constituyen una transgresión de las obligaciones analizadas que puedan ser tenidas en criterios legales o judiciales como acoso moral o movil. No ha existido un comportamiento empresarial de hostigamiento, tratamiento peyorativo y puede inferirse de las circunstancias acontecidas una especie de prahesión laboral tendenciosa como relata la Instancia. A lo sumo observamos un enfrentamiento fruto del conflicto laboral que acontece respecto de unas exigencias de equiparación económicas que en un contexto de competitividad no suponen ni la modificación o supresión de un derecho laboral ni una intencionalidad de daño que quiera buscar crisis depresivas, de angustia o vejatorias. En modo alguno se ha reconocido la limitación de las funciones, existiendo a lo sumo una supresión o sustitución del vehículo que se ha considerado una modificación sustancial nula, pero dificilmente observamos un trato peyorativo y contrario a la dignidad, más allá de la conflictividad laboral por las reclamaciones existentes en un contexto que no es de menoscabo ni discriminatorio, sino que constata pautas ajenas a los actos prototípicos del acoso que redundan en elementos específicos de sistematización, conductas mantenidas y comportamientos diferenciados, que siempre buscan un trato indigno y vulnerar los derechos fundamentales, con episodios desequilibrantes que descubren discordias y reproches fácticos y jurídicos.

Sin embargo, en el supuesto de autos, al margen de no existir un derecho a esa igualdad retributiva de la trabajadora laboral para con categorias y funciones del funcionariado público, dificilmente comprobamos algún tipo de trato desigual, que no pueda asumirse por diferentes funciones, ni podría suponer finalmente una apreciación y arrinconamiento o acoso laboral, más allá de las reivindicaciones no aceptadas. Es cierto, que los comportamientos de las contrapartes han provocado un proceso de incapacidad temporal depresivo y reactivo al conflicto laboral que se documenta, pero no existe otro cumulo de actuaciones públicas o privadas que conlleven una sanción o demuestren un trato incorrecto, peyorativo o negativo que pueda valorarse como grave judicialmente y suponga la individualización de los comportamientos con compensación de indemnización de daños y perjuicios por reacciones de afección a los derechos fundamentales que sean contrarias a la consideración del ser humano.

En suma, esta Sala debe coincidir con la instancia que no se dan dichos comportamientos empresariales indignos y menoscabadores, que suponen una humillación injusta, o se acerquen al hostigamiento psicológico, en demérito de la convivencia, con reacciones físicas y psíquicas de las contrapartes, sino que la pauta judicial de la reivindicación sobre una supuesta equiparación salarial puede ser el detonante del conflicto personal y laboral, y no conlleva la aplicación de la legalidad ordinaria ni extraordinaria para con una posible compensación económica por perjuicios.

Por todo lo mencionado procede ya la desestimación integra del recurso de suplicación de la trabajadora.

QUINTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , no habrá condena en costas.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Lucía contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de Donostia de fecha veintisiete de Octubre de dos mil once , dictada en autos 725/12, y entablado por Lucía frente a ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U., confirmando la resolución de Instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0265-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0265-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.