Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2718/2005 de 21 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2.718/2.005

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de marzo de 2.006.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS , Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Everardo y Carlos Alberto contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha veintisiete de Mayo de dos mil cinco , dictada en proceso sobre #RPC, y entablado por Everardo y Carlos Alberto frente a FOGASA , I.M.E. INS. ELECTRICAS S.L., BEC -BILBAO EXHIBITION CENTRE y FERIA INTERNACIONAL DE MUESTRAS DE BILBAO.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- Las circunstancias laborales de los actores en cuanto a antigüedad, categoría y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias son las siguientes:

Demandante

Carlos Alberto

Everardo

Antigüedad

02-02-1975

01-10-1964

Cat. Profesional

Oficial 2ª

Oficial 1ª

Salario Mes

1.339,56 e

1.538,72 e

SEGUNDO.- Los actores demandantes han venido realizando las labores de mantenimiento eléctrico en la Feria Internacional de Muestras de Bilbao. El Sr. Everardo desde el año 1985 trabaja en la misma realizando funciones de encargado, desde la jubilación del que hasta entonces las realizaba el Sr. Ángel que se jubiló, con este trabajó conjuntamente durante los cuatro o cinco años anteriores. El Sr. Everardo realizaba funciones de encargado en la Feria de Muestras (cuestión distinta a que ostentar dicha categoría, lo cual sería objeto de otro procedimiento): organizaba a los trabajadores de la empresa IME INSTALACIONES ELECTRICAS, S.L. que prestaban servicios en la misma, siendo en los grandes certámenes hasta 10 o 12 los que prestaban servicios, rellanaba partes de trabajo que entregaba tanto a los responsables de la Feria, en su caso al Sr. Benjamín , que hacía de enlace con el mismo, como de IME, el Sr. Fidel .

El Sr. Carlos Alberto presta servicios en la Feria desde el año 1975, prestándolos solamente en la Feria durante el verano y el resto del año también realiza prestación de servicios para la empresa IME en otros lugares o empresas. (partes de trabajo reconocidos por el Sr. Everardo en el interrogatorio practicado en el acto del juicio)

TERCERO.- Aspectos importantes relacionados con la actividad realizada en la Feria por los actores son los siguientes, y que a continuación se detalla:

-Las órdenes de trabajo eran emitidas habitualmente por D. Benjamín (Dr. de Mantenimiento de la Feria) para coordinar los distintos servicios, y el Sr. Everardo era el que realizaba funciones de encargado para la empresa IME en la Feria.

-Los partes de trabajo son entregados al Dr. de Mantenimiento.

-Los trabajadores no disponen de Oficina o locales de la empresa IME INS. ELECTRICAS, S.L.

-Utilizaban el vestuario de los trabajadores pertenecientes a la Feria Internacional de Muestras de Bilbao.

-Las prestaciones de servicios se realizaba junto con trabajadores contratados directamente por la Feria y con otros pertenecientes a otras subcontratas relativas a distintas actividades.

-Las herramientas utilizadas para realizar sus labores eran entregadas por la Feria, realizando los demandantes las peticiones en tal sentido a los responsables de la Feria, utilizando igualmente herramientas que le eran entregadas por los responsables de IME INS. ELECTRICAS, S.L.

-Los elementos de seguridad eran entregados por la Feria. Constando en autos plan de prevención y riesgos laborales de los trabajadores de IME en la feria de muestras, firmado conjuntamente por el representante de IME y el coordinador de la Feria de Muestras.

- La ropa de trabajo portaba el anagrama de la Feria, con el objeto de poder ser identificados.

-El calendario de trabajo no era el mismo que el que se aplicaba a los trabajadores de la Feria. La hora de entrada y salida era diferente, de 8 a 13.00 y de 15.00 a 18.30, debiendo trabajar los trabajadores de la Feria el viernes a la tarde y los actores no. Asimismo el disfrute de las vacaciones era en fechas distintas, los actores las disfrutaban la mitad de agosto y mitad de septiembre como fue reconocido por los mismos en el acto del juicio en el interrogatorio de parte practicado.

- Disponían de la tarjeta de fichaje perteneciente a la Feria, como es lógico para el control de los trabajadores que ejercían su actividad laboral en la misma.

-Los responsables de la empresa IME, S.L. acudían a supervisar las labores de los actores de forma periódica.

- Las bajas o vacaciones eran tramitadas por IME, a esta se solicitaban estas siempre de acuerdo con las necesidades de la Feria. Y cuando tenía lugar una situación de IT el trabajador se sustituía por uno de la empresa IME.

CUARTO.- Desde el año 1964 IME prestaba servicios de mantenimiento eléctrico para la Feria en virtud de contrato verbal, el cual fue rescindido el 18-03-2004.

QUINTO.- FIMB, esto es, BEC BILBAO EXHIBITION CENTRE, mantiene el mismo domicilio social, idéntico objeto y actividad, misma dirección y habiendo sido destinados al nuevo centro de trabajo los trabajadores fijos directamente contratados por la FIMB, respetándose antiguedad, salario y categoría.

SEXTO.- Presentada demanda de conciliación en fecha 28-7-04 se celebró el preceptivo acto de conciliación con fecha 10-8-04, con el resultado de sin avenencia".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que rechazando las excepciones de falta de acción, y falta de legitimación pasiva, y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, y desestimando la demanda presentada por Everardo y Carlos Alberto contra FOGASA , I.M.E. INS. ELECTRICAS S.L., BEC - BILBAO EXHIBITION CENTRE y FERIA INTERNACIONAL DE MUESTRAS DE BILBAO, debo absolver y absuelvo a los demandadados de las pretensiones formuladas en su contra".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Everardo y D. Carlos Alberto al objeto de que se, previa declaración de la existencia de cesión ilegal de mano de obra, se condene de forma solidaria a la Feria Internacional de Muestras de Bilbao (FIMB) y a su sucesora Bilbao Exhibition Centre (BEC) a la integración de los demandantes en su plantilla con el carácter de fijos, y a la empresa IME Instalaciones Eléctricas SL (en adelante IME) a estar y pasar por lo anterior, por la representación letrada de los demandantes se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por las codemandadas IME y BEC.

SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos del recurso, al amparo del art. 191 b) de la LPL , interesan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados:

A) Con remisión a los documentos obrantes a los folios 299 a 311 y 368 a 380 de las actuaciones, se postula la modificación del párrafo segundo del hecho probado segundo, de forma que pase a tener el siguiente tenor literal: "El Sr. Carlos Alberto presta servicios en la Feria desde el año 1975, y en alguna ocasión de forma esporádica, tal y como se recoge en los partes de trabajo, ha prestado servicios para la empresa IME SL en otros lugares o empresas".

No puede accederse a dicho cambio, dada la insuficiencia de la prueba señalada a tal fin.

B) Con invocación de los documentos incorporados a los folios 104 y 105 se insta la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero con el siguiente contenido: "Entre el personal de mantenimiento de la Feria Internacional de Muestras de Bilbao, actual BEC, se encuentran los demandantes, indicando entre los números de interés general los números privados (particulares) de los demandantes".

Dicha adición resulta reiterativa con la afirmación que se contiene al comienzo del ordinal fáctico segundo, en el que se dice que los demandantes realizaban las labores de mantenimiento eléctrico en la FIMB, siendo el único dato novedoso a incorporar que existía un listado de teléfonos en el que figuraban números pertenecientes a los demandantes, figurando allí como parte del equipo de mantenimiento-electricistas.

C) También se postula la adición de otro nuevo párrafo al mismo hecho probado tercero, de forma que, en base a los documentos obrantes a los folios 108 a 113, disponga que "Los demandantes durante el año 2000 participaron en cursos de formaciónpromovidos por la FIMB, aprobados y subvencionados por Hobetuz ¿ Fundación Vasca para la Formación Profesional Continua y el Fondo Social Europeo y, asimismo, durante el año 2001, participaron en un curso promovido por la FIMB con simulador de incendios".

El dato anterior resulta acreditado con la prueba mencionada, por lo que debe accederse a lo solicitado, pero sin olvidar, a la hora de valorarlo, el alcance que pueda tener en relación a lo que resulta de los documentos obrantes a los folios 274 a 298 que invoca IME en su escrito de impugnación.

D) Finalmente, con apoyo en el documento incorporado al folio 119, se postula la modificación del último párrafo del hecho probado tercero, señalando el siguiente nuevo contenido: "La FIMB ¿ BEC indica al Departamento de Mantenimiento que, a partir del día 19.2.01, es necesario solicitar el disfrute de vacaciones o permisos particulares con anterioridad a la reserva de plazas en hoteles o apartamentos, o al compromiso anterior de disfrute con terceras personas. Las bajas eran tramitadas por IME SL, y cuando tenía lugar una situación de IT el trabajador se sustituía por uno de la empresa IME".

No puede accederse al cambio anterior, puesto que el documento de referencia se trata de una comunicación interna de la FIMB, dirigida al Departamento de mantenimiento, que carece de relevancia para la resolución de la cuestión jurídica que aquí se plantea.

TERCERO.- En el quinto y último de los motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia la infracción del art. 43 del ET y de la doctrina y jurisprudencia existente en la materia. Se defiende que los demandantes ejecutaban su trabajo con los medios materiales, bajo el control y cumpliendo las órdenes emanadas de la FIMB (de su Departamento de Mantenimiento), acomodando sus vacaciones a las necesidades de la FIMB, y trabajando permanentemente allí hasta que la FIMB e IME rompieron su relación contractual, sin que conste documentada ni se sepa el alcance de la periodicidad de la supervisión por IME y estando los demandantes integrados en la estructura organizativa de la FIMB.

A) Interesada la declaración de existencia de cesión ilegal de mano de obra entre las empresas codemandadas, con los consiguientes efectos para los demandantes, diremos que bajo el concepto común de cesión ilegal de trabajadores que describe el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , se regulan en realidad fenómenos distintos, y a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre: a) cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial, pero pretenden eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral; y b) las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 [RJ 1997 2612 ]).

En esta misma línea, la más reciente doctrina jurisprudencial y en relación con los supuestos de subcontratación entre empresas, no exige para que haya cesión ilegal de trabajadores que la subcontratada sea una empresa ficticia y puramente aparente, pues el hecho de que pueda contar con elementos productivos e infraestructura empresarial propia no es suficiente por sí solo para negar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

Como resuelve en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 (RJ 1994 352 ), la circunstancia de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto y en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal. Criterio ratificado por la sentencia de ese mismo Tribunal de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997 9315). Lo que reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999 8152 ), que hace un resumen de estos criterios para poner de manifiesto que la jurisprudencia de esa Sala ha declarado, como regla general, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal, cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( SSTS IV 17-II-1993 [RJ 1993 1177] y 11-X-1993 [RJ 1993 7586 ]). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un "contratista real", entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata "cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador" ( STS Social 17-I-1991 [RJ 1991 58 ] y STS IV 31-I-1995 [RJ 1995 532 ])».

Señalar que los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir ¿como acontece en el supuesto ahora enjuiciado¿, cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( STS Social 17-I-1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( STS Social 16-II-1989 [RJ 1989 874 ]), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( SSTS IV 19-I-1994 recurso 3400/92 [RJ 1994352] y 12-XII-1997 recurso 3153/1996 [RJ 19979315 ]¿).

Y concluir finalmente, que en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas SSTS IV 19-I-1994 (recurso 3400/92) y 12-XII-1997 (recurso 3153/96 ), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizado en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

B) Aplicada la doctrina jurisprudencial anterior al presente supuesto, no puede accederse a la declaración de cesión ilegal de mano de obra interesada. Los demandantes fueron contratados por la empresa IME y durante muchos años han prestado sus servicios de mantenimiento eléctrico en la FIMB, en la actualidad BEC. Probado que desde 1964 IME prestaba servicios de mantenimiento eléctrico para la FIMB en virtud de contrato verbal, hasta que se rescindió esa relación el 18.3.2004, las labores desarrolladas por los demandantes en la FIMB han tenido las siguientes características: a) el Sr. Carlos Alberto ha trabajado en la FIMB durante determinadas épocas del año, haciéndolo durante las restantes en otras empresas y lugares a cargo de IME; b) el Sr. Everardo realizaba en la FIMB funciones de encargado para el empresa IME, organizando a los trabajadores de su plantilla que trabajaban allí, siendo quien rellenaba los partes de trabajo que entregaba tanto a los responsables de la FIMB como de IME; c) no disponiendo IME de locales en la FIMB, utilizaban los vestuarios de los trabajadores pertenecientes a la FIMB, portando ropa de trabajo con el anagrama de la FIMB al objeto de poder ser identificados, y disponiendo de tarjeta de fichaje perteneciente a la FIMB para el control de los trabajadores que ejercían su actividad laboral en ella; d) prestaban sus servicios junto con otros trabajadores contratados directamente por la FIMB y con otros pertenecientes a otras subcontratas relativas a distintas actividades, recibiendo órdenes del Director de Mantenimiento de la FIMB para coordinar los distintos servicios, pero con supervisión periódica de las labores de los actores por responsables de la empresa IME (formando las demandantes parte del equipo de mantenimiento de la FIMB en su calidad de electricistas, ponían sus teléfonos a disposición del Departamento de Mantenimiento); e) las herramientas utilizadas en las labores ejecutadas eran facilitadas tanto por la FIMB como por IME; f) los elementos de seguridad eran entregados por la FIMB, existiendo un plan de prevención de riesgos laborales de los trabajadores de IME en la FIMB suscrito entre el representante de IME y el coordinador de la FIMB, recibiéndose cursos de formación tanto a instancia de la FIMB (tal como se ha probado en la revisión del motivo tercero) como de IME (según se desprende de los documentos incorporados a los folios 274 a 298 invocados por dicha empresa en su escrito de impugnación al recurso); g) el calendario de trabajo, los horarios de entrada y salida, y las fechas de disfrute de vacaciones de los demandantes, no eran los mismos de los de los trabajadores de la FIMB; h) IME tramitaba las bajas y las vacaciones de los demandantes, y si se producía una situación de IT, el trabajador que lo sustituía era de la empresa IME.

Los datos anteriores nos permiten considerar que la empresa IME, con estructura organizativa, productiva y empresarial propia, no se limitó a ceder la mano de obra de los demandantes a las codemandadas FIMB-BEC, sino que, durante los largos años en los que les prestó sus servicios de mantenimiento eléctrico, puso a su disposición los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y actuó como empresario real de los demandantes. En consecuencia, sin que pueda confundirse en este caso el tráfico prohibido de trabajadores contemplado en el art. 43.3 del ET con la lícita figura de la subcontratación de obras o servicios regulada en el art. 42 del ET , figura en la que queda amparada la actuación de IME respecto a las codemandadas (había actuaciones coordinadas entre ellas, tal como exige el art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Everardo y D. Carlos Alberto frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bizkaia, dictada el 27 de mayo de 2005 en los autos nº 683/04 sobre cesión ilegal de mano de obra, seguidos a instancia de los hoy recurrentes contra Feria Internacional de Muestras de Bilbao, BEC-Bilbao Exhibition Centre, e IME Instalaciones Eléctricas SL, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2.718/2.005 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-2.718/2.005 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.