Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2733/2005 de 21 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2733/05

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 DE MARZO DE 2006.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. y GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA S.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 4 (Bilbao) de fecha dieciséis de Marzo de dos mil cinco , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. y GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA S.L. frente a Lorenzo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- El trabajador D. Lorenzo , nacido el 15 de Febrero de 1.965, con D.N.I. nº: NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº: NUM001 , prestó sus servicios para la entidad GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA, S.L., dedicada a la actividad de reparación de buques, en virtud de contratos de trabajo de duración determinada por obra (documentos nº:1 y 2 del trabajador), desde el día 8 de Marzo de 1.999 hasta el día 21 de Marzo de 2.000, con la categoría profesional de Chorreador Oficial de Segunda y un salario bruto mensual de 379.534 pesetas, incluyendo la prorrata de pagas extras (documento nº:3 del mismo), en las instalaciones de la entidad IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A, dedicada a la actividad de construcción y reparación naval.

Esta última contrató a la entidad GADITANA para el pintado mediante sistema de chorreo, o a través de retoques, indistintamente, de diferentes zonas de los buques en construcción 317 y 318 (documento nº:1 de IZAR y 12 de GADITANA), exigiéndole unas Condiciones Generales Sociolaborales de Admisión y Control, conforme al Procedimiento GO-201, que se dan por reproducidas (documento nº:7 de ambas entidades).

Segundo.- En las instalaciones de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. existe un procedimiento de aplicación de pintura, editado en Junio de 1.997 por el Servicio de Prevención y Salud Laboral y durante los años 1.989-1998 el Procedimiento nº:GCaso práctico: Cotización del trabajador en situación de huelga. Descuentos en retribución, que regula cómo se deben realizar los trabajos de pintado de buques (documentos nº:3 y 8 de IZAR y 10 y 11 de GADITANA), cuyo cumplimiento se exige a todas las empresas especializadas en pintura que prestan sus servicios en el Astillero, dándose por reproducidos.

CPR (Centro Especializado en Prevención de Riesgos Laborales) elaboró con fecha 22 de Septiembre de 1.999 un Procedimiento Operativo de Seguridad y Salud, para Pintores con Pistola de Aire Comprimido y un Procedimiento de Trabajo para los Trabajos de Pintura de la empresa GADITANA, dándose por reproducidos (documentos nº: 8 y 9 de la misma).

Tercero.- El trabajador pasó Reconocimiento Médico y Examen de Sangre y Orina con fecha 11/03/99 en el Centro MEDIKOSTA (documento nº:4 del Sr. Lorenzo ), con resultado de aptitud para el trabajo, según Certificación de la Mutua Fraternidad Muprespa de 8 de Noviembre de 2.001, por reproducida.

El día 5 de Septiembre de 1.999 el trabajador fue asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital San Juan de Dios (documento nº:5 del trabajador), siendo diagnosticado de:

"Erupción eccematiforme (vesículas pruriginosas sobre eritema) con prurito en dorso de mano derecha, brazo y hombro del mismo lado".

Al día siguiente acudió a la Mutua Fraternidad Muprespa, que le envió al especialista en Enfermedades de la Piel, el Dr. Juan Ramón , quien el día 25 de Febrero de 2.000 informó que D. Lorenzo presentaba una dermatitis producida por contacto en extremidades superiores, DECIDIENDO QUE LE FUERAN PRACTICADAS LAS CORRESPONDIENTES PRUEBAS, RESULTANDO de las mismas una intensa positividad al Níquel, Resina Eposi, Tiomersal y el componente Rojo de la pintura aportada y que, por lo tanto, no puede tener contacto con ningún producto que contenga alguno de estos componentes (documento nº:6 del Sr. Lorenzo ).

Como consecuencia de lo anterior el trabajador estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el día 5 de Septiembre hasta el día 1 de Octubre de 1.999 y desde el día 16 de Febrero hasta el día 10 de Marzo de 2.000, siendo declarado en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional (dermatitis de contacto) mediante Resolución de la Dirección Provincial de Vizcaya del I.N.S.S. de fecha 7 de Noviembre de 2.000.

En el Informe Médico de Síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de Octubre de 2.000, que se da por reproducido, consta en el apartado de Evolución Circunstancias Socio-Laborales, que trabajaba como pintor (no industrial) desde hacía unos 10 años y que no refiere cuadro de erupción cutánea alguna hasta la actual.

Cuarto.- La Ficha de Datos de Seguridad de la pintura JOTUN MARATÓN IQ ROJO 49, COMPONENTE "A" Código:0EPRED (documentos nº: 4 y 5 de IZAR), se da por reproducida y a los efectos que a este pleito interesan, en el apartado 2. relativo a la Composición / Información sobre los componentes (página 2), dice::

"(...) Resina Epoxi líquida, (...) Xileno (...)", y en el apartado 11.1 relativo a las informaciones toxicológicas y sus efectos (página 6), dispone:

"(...) El contacto repetido o prolongado con los disolventes del preparado, puede provocar la eliminación de la grasa natural de la piel, dando como resultado dermatitis de contacto no alérgica (...)".

Asimismo la ficha técnica del producto (documento nº:6 de las demandantes), que se da por reproducida, a los efectos que a este pleito interesan, dice:

"DESCRIPCIÓN DEL PRODUCTO: Es una pintura EPOXI (...)

Modo de aplicación: Pistola airless en caliente (...)

SEGURIDAD E HIGIENE: Aplicar a pistola sólo en lugares ventilados.(...)"

Quinto.- En el Acta nº:131-II de la Reunión de Coordinación celebrada con las Industrias Auxiliares que trabajaban en el Astillero el día 15 de Noviembre de 1.999, que se da por reproducida, se menciona en el párrafo cuarto del Punto I dos paralizaciones a Industrias de Pintura PRODUCIDAS POR NO CONTAR CON LOS EPIS OBLIGATORIOS y en el apartado de Revisión de Compromisos, que después de varias inspecciones efectuadas en la cubierta del B/317 y ante la no solución de los problemas en lo que respecta al orden , el día 11 se ha realizado una paralización general tanto en proa como en popa de la cubierta, ordenándose un poco la zona y que se va a realizar otra el martes 16, por falta de orden, limpieza o similar.

En la Reunión de 20 de Diciembre de 1.999, que se tiene por reproducida, en el Punto II se dispone que se observa que las empresas de pintura NO CUMPLEN LAS NORMATIVAS.

En el Acta nº:141 de fecha 14 de Febrero de 2.000 (documento nº:10 de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A.), que se da por reproducida, consta en el punto II que se observa la falta de limpieza en general en el buque 318 , observándose tirados en cualquier lugar mascarillas, discos, vasos, etc.

Asimismo en la nº:142 de 21 de Febrero de 2.000 (documento nº:11 de la misma mercantil), que igualmente se da por reproducida, se indica la falta de colocación de protecciones colectivas por trabajos en zona en la cual se había aplicado pintura y aún estaba fresca, que los pisos de las guindolas están en malas condiciones y que hasta en zonas donde no hay trabajos se observa la falta de orden y limpieza .

Sexto.- El trabajador con fecha 14 de Abril de 2.000 denunció ante la Inspección de Trabajo a GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA, S.L., ampliándola el día 30 de Abril de 2.000, y con fecha 12 de Julio de 2.002 nueva denuncia a las codemandantes (documento nº:11, 14 y 20 del trabajador y 13 de IZAR), dándose por reproducidas.

Con fecha 27 de Octubre de 2.000 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite Informe, que se da por reproducido y que a los efectos que a este pleito interesan, transcribe el Informe del Técnico del Gabinete de Osalan, que dispone (autos nº: 491/04 y documento nº: 12 del Sr. Lorenzo ):

"(...) - Los puestos de trabajo que ocupa el referido operario son los de "Chorreador", con arena de sílice, y de "Pintor", aplicando pinturas, (...) que llevan en su composición compuestos orgánicos, de carácter irritante en la mayoría de ellos y en algunos casos compuestos de cromo, considerados como cancerígeno, y todos ellos con valores límites establecidos.

- DEBIDO A QUE LA EMPRESA CARECE DE MEDICIONES EN SU EVALUACIÓN DE RIESGOS Y NO ES POSIBLE REALIZAR MEDICIONES POR PARTE DE ESTE C.A.T. (...), SE ESTIMA QUE LOS NIVELES DE CONCENTRACIÓN, TANTO EN PARTÍCULAS SÓLIDAS COMO DE VAPORES ORGÁNICOS, A LOS QUE ESTÁ EXPUESTO EL OPERARIO SON SUPERIORES A LOS ESTABLECIDOS COMO LÍMITE EN EL DOCUMENTO - GT / LEP NO3, 30/ 09/ 98 - SOBRE LÍMITES DE EXPOSICIÓN PROFESIONAL, L.E.P., PARA AGENTES QUÍMICOS EN ESPAÑA, ADOPTADOS POR EL INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (INSHT), CUANDO LOS MISMOS SE REALIZAN EN ESPACIOS CERRADOS: bodegas, camarotes, etc., y no si los mismos se ejecutan en espacios abiertos.(...)

Como conclusión, se indica que las lesiones que padece el trabajador de referencia, son consecuencia del trabajo realizado, (...)" .

Séptimo.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya extendió el 20 de Agosto de 2.002 el Acta de Infracción nº:984-02/GV (para sustituir el Acta anterior nº:1.689-01/GV, que fue anulada por Resolución de la Delegación Territorial de Justicia, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, de 30 de Mayo de 2.002) proponiendo la imposición de una sanción por tres faltas graves, en grado mínimo, de manera solidaria para las entidades IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A y GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA, S.L. por un importe total de 5.410,31 Euros.

Acta de infracción que fue confirmada por la Resolución del Delegado Territorial de Bizkaia del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social de fecha 29 de Enero de 2.003.

Contra dicha Resolución interpusieron Recursos de Alzada las entidades GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA, S.L. e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., los cuales fueron desestimados mediante Resolución de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 12 de Mayo de 2.003; confirmada por la Sentencia nº:246/04 del Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº: 4 de Bilbao de 26 de Octubre de 2.004, dictada en el Procedimiento Ordinario Ley 98 222/03 , al que se acumuló el Procedimiento Ordinario Ley 98 232/03, iniciado ante el Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº:3.

Frente a la mencionada Sentencia se ha interpuesto por la mercantil GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZAS, S.L. Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional.

Octavo.- Dichas Resoluciones se basan en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, firmado por el Inspector Don Esteban , que se da por reproducido y que a los efectos que a este pleito interesan, determina:

Que en virtud de visita efectuada el día 24 de Octubre de 2.001 a las instalaciones de IZAR y de reunión con la citada empresa el día 29 de Octubre de 2.001, al objeto de informar en el expediente relativo a la enfermedad profesional diagnosticada como dermatitis de contacto sufrida por el trabajador D. Lorenzo comprobó que el mismo realizó actividades de pintado en caliente en los buques 317 y 318 mediante chorreo o a través de retoques indistintamente, realizándose con una pistola especial (de alta presión), empleando pintura "Jotun Marathón Rojo", a altas temperaturas, realizando un esfuerzo físico considerable y que la pintura, de acuerdo con sus Datos de Seguridad es sustancia nociva por contacto, por lo que es necesaria la protección frente a la misma con equipos especiales.

Los expresados hechos comportan las siguientes infracciones:

1º.- A los artículos 14, 15 y 17 de la Ley 31/1.995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y los artículos 3, 6 y 8 en relación a los Anexos I.4 y 5 y III.4 y 6 del Real Decreto 773/1.997, de 30 de Mayo , sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y de Salud relativas a la Utilización por los Trabajadores de Equipos de Protección Individual, toda vez que no se proporcionaron guantes apropiados ni ropa de trabajo, ni protecciones de las vías respiratorias adecuadas, para obstaculizar los efectos de la referida pintura a altas temperaturas; las prendas de trabajo o equipos eran inadecuados.

2º.- Al artículo 18 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 2 del Real Decreto 39/1.997, de 17 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención , por cuanto no recibió información suficiente sobre los efectos nocivos, ni de las medidas de protección frente a la referida sustancia de pintura.

3º.- Al artículo 22 de la Ley 31/1.995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y 196 del Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de Junio, por él que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que hay una falta de reconocimiento médico específico y periódico, a los 6 meses, habida cuenta la peligrosidad de la actividad; el primer reconocimiento específico se realizó el 11-03-2.000 cuando ya se había contraído la enfermedad profesional.

Las tres infracciones tienen la consideración de graves según tipifica el artículo 12.16.f) del Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de Agosto, por él que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (la primera); el artículo 12.8 del mismo Real Decreto Legislativo (la segunda) y el artículo 12.2 de la misma disposición legal (la tercera).

Noveno.- Por la Inspección De Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia, se interesó del I.N.S.S. la declaración de existencia de relación de causalidad entre la enfermedad profesional del trabajador y la infracción del vigente ordenamiento en materia de Seguridad y Salud laboral, condenando a las empresas responsables al abono de un recargo de las prestaciones que se satisfagan como consecuencia de la mencionada enfermedad. Se dio traslado para alegaciones, las cuales fueron evacuadas.

Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Bizkaia del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Octubre de 2.003, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, fueran incrementadas un 50% con cargo exclusivo a las empresas solidariamente responsables GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA, S.L. e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A.

Décimo.- Contra la anterior Resolución interpusieron las oportunas Reclamaciones Previas la entidad IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A el día 4 de Diciembre de 2.003 y la mercantil GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA, S.L. el día 5 de Diciembre de 2.003, siendo desestimadas por Resolución de la Dirección Provincial de Bizkaia del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de Mayo de 2.004.".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando las demandas deducidas por las entidades IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. y GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA, S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Lorenzo ; debo absolver como absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a D. Lorenzo de las pretensiones deducidas contra los mismos; confirmando la Resolución de la Dirección Provincial de Bizkaia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 20 de Octubre de 2.003".

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 9 de noviembre de 2005 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 14 de marzo de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Las dos sociedades demandantes recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de Bilbao, de 16 de marzo de 2005 , que ha desestimado íntegramente las demandas, acumuladas, que interpusieron el 9 de febrero de 2004 (Izar Construcciones Navales SA) y 11 de junio de 2004 (Gaditana de Chorro y Limpieza SL) impugnando la resolución del INSS, de 20 de octubre de 2003, que declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraída por D. Lorenzo cuando prestaba servicios por cuenta y orden de la segunda de ellas en la contrata que ésta tenía con la primera (una dermatitis de contacto por intensa positividad al níquel, resina epoxi tiomersal y al componente rojo de la pintura que utilizaba en esas labores, por la que estuvo de baja laboral del 5 de septiembre al 1 de octubre de 1999 y del 16 de febrero al 10 de marzo de 2000, con reconocimiento de incapacidad permanente total el 7 de noviembre de ese año), imponiéndolas solidariamente un recargo del 50% en todas las prestaciones económicas derivadas de la misma. Demandas por las que pretendían que se anulase el procedimiento seguido por el INSS por defectos en su tramitación y/o se declarase caducado; en su defecto, que se declarase la inexistencia de responsabilidad por parte de dichas empresas al no haber existido incumplimiento preventivo; de haberlo, que se atribuyera la responsabilidad a Fraternidad-Muprespa por certificar la aptitud del trabajador; en última instancia, que la responsabilidad fuese sólo de Gaditana de Chorro y Limpieza SL, limitando su alcance a un 30% de recargo.

Los recursos interpuestos son sustancialmente similares, salvo en el particular relativo a la caducidad del procedimiento, que únicamente mantiene la empresa contratista, y plantean las siguientes cuestiones, que exponemos siguiendo el orden con que las abordaremos en virtud de un razonamiento lógico: a) la resolución del INSS se dicta con el procedimiento ya caducado, dado que se inicia antes del 20 de febrero de 2002, con lo que ha transcurrido con creces el plazo de 135 días previsto en el art. 14-1 de la OM de 18 de enero de 1996 , con la consiguiente infracción de este precepto, en relación con el art. 44-2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC) 30/1992, de 26 de noviembre; b) se ha aplicado indebidamente el art. 123-1 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), ya que no ha existido ninguno de los tres incumplimientos preventivos alegados por el INSS en su resolución (falta de equipos apropiados de protección individual ¿ guantes, ropas de trabajo y protección de vías respiratorias-, información insuficiente del riesgo y ausencia de reconocimientos periódicos) y/o no son causa de la enfermedad contraída, en relación a lo cual se plantea una ampliación del hecho probado cuarto, a fin de que recoja que D. Lorenzo sólo utilizó la pintura JOTUN MARATON IQ ROJO 49 en los exteriores del buque y nunca pintando sus interiores, como acreditan la hoja de especificación de pintura, la ficha técnica de ese producto y la certificación expedida por el técnico-coordinador de pinturas del astillero (prueba, esta última, que sólo invoca la contratista), de relevancia, dado que su uso debía hacerse en lugares ventilados, tal y como se había realizado; c) subsidiariamente, infracción del art. 123-1 LGSS , al haber aplicado un recargo del 50%, cuando debió ser del 30%, dada la escasa gravedad del incumplimiento.

D. Lorenzo se ha opuesto a los recursos.

SEGUNDO.- A) La sentencia recurrida, al no acoger la demanda por caducidad del procedimiento seguido en el INSS, no ha incurrido en la infracción denunciada por la empresa contratista en el motivo segundo de su recurso, en conclusión que deviene de dos razones distintas, cada una de ellas suficiente al efecto: 1) en primer lugar, porque los hechos probados no revelan que la resolución de 20 de octubre de 2003 se haya dictado transcurridos 135 días desde que se acordara la iniciación del expediente instruido para la imposición del recargo; 2) además, porque la consecuencia de que se hubiera rebasado ese plazo no es la caducidad del expediente, sino la posibilidad de haberlo entendido como desestimado, que no se invocó, no estando ante un procedimiento sancionador sino ante uno de prestaciones de seguridad social, establecido para fijar un determinado incremento en algunas de ellas, con la naturaleza resarcitoria típica de la protección de los riesgos profesionales en nuestro sistema de seguridad social contributiva (objetiva y tasada) y que cumple una finalidad preventiva en la producción de esos riesgos.

B) En efecto, cierto es que determinados procedimientos administrativos están sujetos a caducidad si no se resuelven en el plazo establecido al efecto, bien entendido que esa consecuencia se limita simplemente a la finalización del procedimiento y no a la pérdida de la facultad de la Administración Pública para ejercitar sus potestades, en tanto no haya prescrito, tal y como ha sentado el Tribunal Supremo fijando doctrina legal sobre el exacto alcance de la caducidad dispuesta en el art. 44-2 LRJAPPAC ( STS de 12-Jn-03 , BOE 11-Ag). Norma, ésta, que restringe ese singular efecto a los procedimientos en que la Administración Pública ejercite potestades sancionadoras o de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. Efecto singular que se contrapone al previsto en el apartado 1 de ese mismo artículo, respecto a los procedimientos de los que pueda derivarse el reconocimiento o la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, para los que el mero transcurso del plazo previsto para que la Administración resuelva y comunique su decisión al afectado únicamente ocasiona la posibilidad de que los administrados puedan estimar desestimada su pretensión por silencio administrativo.

Pues bien, el procedimiento para la determinación de responsabilidad empresarial por incumplimiento de normas preventivas, en contra de lo que sostiene la empresa contratista, no es un procedimiento sancionador sino un procedimiento destinado a fijar un incremento en las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de riesgos profesionales y, por tanto, que reconoce derechos, como lo revelan: a) la ubicación normativa del recargo: en la LGSS (art. 123-1) y no en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), que es la norma destinada a sancionar conductas en el ámbito laboral, de prevención laboral y de seguridad social; b) el régimen jurídico al que está sujeto, puesto que: 1) no vincula el recargo al mero incumplimiento preventivo detectado con ocasión de un riesgo profesional, sino sólo cuando ha sido elemento causal de un accidente laboral o enfermedad profesional que ha generado derecho a prestaciones económicas y, por tanto, sólo se impone cuando se causan éstas y no cuando se ha dado un incumplimiento preventivo que no ocasiona el riesgo profesional o no genera derecho a prestaciones económicas; 2) consiste únicamente en un incremento en las prestaciones económicas derivadas del mismo a favor de la persona perjudicada por el incumplimiento empresarial, que no en una multa o sanción; c) sus antecedentes históricos, puesto que el recargo se establece con la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo, de 1900, que instaura un sistema de protección contra el accidente laboral de carácter objetivo y con indemnización tasada, voluntariamente asegurable, que se incrementa si hubiere culpa del empresario por incumplimiento preventivo, mantenido hasta el reglamento de la Ley de 1956, que sin amparo legal (compárese su art. 55 con el art. 27 de la Ley ), establece su carácter sancionador, expresamente eliminado en el texto articulado I de la Ley de Bases de la Seguridad Social, aprobado por Decreto de 21 de abril de 1966 ; d) la ubicación del propio procedimiento previsto para su imposición, en el marco de los procedimientos establecidos para determinadas prestaciones de seguridad social y no en el de los procedimientos sancionadores.

Su naturaleza, cierto es, se confunde con frecuencia, asignándole un carácter sancionador que no tiene, derivado del papel preventivo que cumple en la evitación de esos riesgos, generalmente sacado a relucir al interpretar el alcance de concretas reglas destinadas a poner de manifiesto esa singular función (imposibilidad de aseguramiento y sujeto responsable de su pago limitado al concreto empresario infractor), que los propios Tribunales que se la asignan se encargan luego de desmentir cuando se enfrentan a otros extremos de su régimen jurídico, en aparente uso alternativo e interesado de una doble naturaleza, a modo de dios Jano, que desde luego no tiene.

Se ajusta plenamente a esa naturaleza no sancionadora del recargo y sí de incremento prestacional que, en la regulación específica del procedimiento establecido para su imposición, se siga la pauta general contemplada en el art. 44 LRJAPPAC como efecto derivado del incumplimiento del plazo legalmente previsto para resolverlo, que quede sujeto al mismo que se dispone para el resto de procedimientos contemplados en materia de incapacidad laboral (los 135 días del art. 14-1 de la OM de 18-En-96 ), así como que este artículo, en su apartado 3, no establezca excepción alguna respecto a las consecuencias de esa dilación, que para todos ellos se contrae a la prevista en el art. 44-1 LRJAPPAC -puede entenderse desestimada la petición- y no la caducidad del procedimiento, siendo bien revelador de que la referida OM también se refiere a ese concreto procedimiento no sólo que su art. 3-2 remite a todos los procedimientos para reconocer las prestaciones económicas previstas en el art. 1-1 del R. Decreto 1300/1995, de 21 de julio , que dicha OM desarrolla, siendo una de ellas el recargo contemplado en la letra e), sino de manera especial que en el art. 7-2-d) se contengan normas específicas para el procedimiento a seguir en materia de declaración de responsabilidad empresarial por incumplimientos preventivos.

Criterio que la Sala ya ha aplicado en sus sentencias de 11 y 25 de febrero de 2003 (rec. 21/03 y 2649/02), 29 de abril de 2003 (rec. 607/2003, AS 2633), 20 de julio de 2004 (rec. 798/04, AS 2519), 3 de noviembre de 2005 (rec. 1444/05) y 24 de enero de 2006 (rec. 2480/05 ), desestimando con ese fundamento la alegación de caducidad de un procedimiento seguido para la imposición del recargo.

C) No obstante, repárese en que los hechos probados no reflejan en qué concreto momento se inició el expediente de autos y que el recurso interpuesto, aunque alega que fue antes del 20 de febrero de 2002, no menciona prueba alguna practicada en el litigio que ponga de manifiesto ese extremo, lo cual nos impide tomarlo en consideración, dejando huérfano de apoyo el argumento de que habían transcurrido más de 135 días desde la incoación del expediente hasta que se dicta la resolución del INSS objeto de impugnación en este litigio, el 20 de octubre de 2003, por lo que ni tan siquiera podríamos declarar caducado el expediente, aún de estar ante un procedimiento sancionador sujeto a ese régimen jurídico.

El motivo, en consecuencia, decae.

TERCERO.- A) El empresario tiene contraída con sus trabajadores una deuda de seguridad por el único hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia a fin de que hagan efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen a conservar su integridad física, reconocido en los arts. 4-2-d y 19-1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y art. 14-1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL). Obligación que le exige, específicamente, cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( art. 14-3 LPRL ) y, con carácter más general, adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de seguridad y la salud de los trabajadores ( art. 14-2 LPRL ), previendo a tal fin las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15-4 LPRL ).

Éstos, por su parte, no están exentos de deberes en esta materia, pues han de observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19-2 ET ). De ahí que también la normativa sobre prevención de riesgos laborales les imponga determinadas obligaciones. No obstante, su trasgresión no exonera al empresario de cumplir con su deber en esta materia ( art. 14-4 LPRL )

Medidas que forman parte del conjunto de las previstas por nuestro legislador para dar cumplimiento al deber que nuestra Constitución le impone en orden a velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40-2).

Deuda de seguridad a cargo del empresario, para cuya efectividad, en el marco de esas medidas, nuestro ordenamiento jurídico configura diversos medios, uno de los cuales es el previsto en el art. 123-1 LGSS , por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo, único o compartidamente con otras causas, el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y accidente o daño sufrido.

Dicho de otra forma y reiterando lo que esta Sala ha afirmado anteriormente ( sentencia de 14 de septiembre de 2004, rec. 1119/04 , con cita de otras muchas), lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado . Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS . De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión.

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Hemos de analizar si, en el caso de autos, concurren alguno de los tres incumplimientos preventivos que el INSS, primeramente, y el Juzgado, después, consideran que se han dado y si son elementos causales de la enfermedad profesional contraída por D. Lorenzo .

B) Lo primero a señalar, en referencia común a los tres, es que existe una sentencia, firme, que ha confirmado la sanción impuesta a los recurrentes por esos incumplimientos como falta grave en grado mínimo, sin que obste a su firmeza que se haya interpuesto recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Firmeza que nos exige partir de la existencia de esos incumplimientos empresariales, si bien nada revela en orden a su relación de causalidad con la enfermedad padecida por dicho trabajador, pues su sanción, a diferencia de lo que sucede con el recargo, no la exige.

De ahí que resulten estériles los intentos de las demandantes por negar la existencia de esos incumplimientos.

En todo caso, no puede prosperar su postura al amparo de la revisión del hecho probado cuarto, sin más que advertir que los documentos en que se ampara muestran, a lo sumo, que la pintura JOTUN MARATON IQ ROJO 49 se aplicó en la zona externa del buque y no en sus interiores, pero no revela que esa aplicación se diera en sitios ventilados, que es el elemento decisivo para advertir el incumplimiento preventivo, puesto que en su ficha técnica de seguridad ya se indicaba que debía usarse con ventilación adecuada, con uso de mascarilla o de mascarilla de carbón activo si la ventilación no fuese suficiente. Aún más, en realidad, esta alegación resulta irrelevante para el resultado del litigio si tenemos en cuenta que la enfermedad contraída no fue por afectación de las vías respiratorias, sino de la piel, al ser una dermatitis de contacto, para cuya protección se ordenaba, en esa ficha, el uso de guantes protectores, así como el uso de ropa antiestática hecha de fibra natural o sintética resistente a altas temperaturas, radicando la sanción impuesta precisamente en la ausencia de guantes apropiados, de ropa de trabajo y de protecciones de las vías respiratorias adecuadas para obstaculizar los efectos de esa pintura a altas temperaturas, siendo inadecuados las prendas o equipos de trabajo facilitados, debiendo resaltar el contenido del hecho probado quinto, ya que pone de manifiesto que en la reunión de coordinación celebrada con las industrias auxiliares que trabajaban en el astillero el 15 de noviembre de 1999 se refleja que hubo dos paradas de su actividad por no contar con los equipos de protección individual obligatorios, y en la de 20 de diciembre de ese año que las empresas de pintura no cumplen con la normativa, con nuevas incidencias respecto a éstas en la de 21 de febrero de 2000.

En cuanto a la falta de información suficiente sobre los efectos nocivos de esa pintura y medidas de protección adecuada, no hay en los hechos probados elementos suficientes para desvirtuar esa afirmación contenida en el acta de la Inspección de Trabajo y ratificada judicialmente, sin que esa obligación empresarial se cumpla por la colocación de la ficha de seguridad de los productos utilizados en lugar visible de la zona a pintar (como expresamente se admite en el fundamento de derecho sexto), ya que tal circunstancia no asegura el pleno conocimiento de su contenido por D. Lorenzo , máxime cuando ni tan siquiera consta que se le dieran instrucciones para que la examinara ni, desde luego, que comprendiera adecuadamente su alcance y se le instruyera sobre el modo de prevenir los riesgos que derivaban del uso de esa pintura a las altas temperaturas a las que iba a hacerlo. Incumplimiento con potencialidad suficiente para ser causa de la enfermedad, ya que de haber tenido ese conocimiento el trabajador, podría haber exigido el uso de los guantes y ropas adecuados para protegerse contra la acción de ese agente químico, y aunque cierto es que se trata de una mera hipótesis y que tampoco hay seguridad de que, ante esa exigencia, las recurrentes le habrían facilitado esos medios, en estos casos de incumplimiento basta, para la existencia de relación causal, con que estemos ante una conclusión que razonablemente no cabe descartar, como es el caso.

Respecto a la falta de reconocimientos periódicos, tienen razón las recurrentes en orden a estimar que no constituye elemento causal decisivo de la enfermedad, ya que aún admitiendo que supuso un incumplimiento preventivo por el efecto propio de la cosa ya juzgada, lo cierto es que el primer diagnóstico de la enfermedad ocurrió el 5 de septiembre de 1999, cuando D. Lorenzo llevaba trabajando en esas labores algo menos de siete meses (fue contratado el 8 de marzo de 1999), y la norma de prevención NTP 166, sobre dermatosis por agentes químicos, pone de manifiesto que la realización de pruebas cutáneas para conocer la sensibilidad a una sustancia anteriormente al contacto con ella está contraindicada, ya que puede desencadenar una sensibilización y, además, el resultado negativo no descarta que se produzca con posterioridad.

En definitiva, los incumplimientos preventivos que han tenido relación de causalidad suficiente con la enfermedad profesional detectada a D. Lorenzo han sido la ausencia de esos equipos de protección individual y la falta de una información adecuada sobre los riesgo que traía el uso de la pintura JOTUN MARATON IQ ROJO 49 y el modo de prevenirla, constituyendo razón suficiente para la imposición del recargo.

Resta por ver si es adecuado que se le haya impuesto en su máxima cuantía.

CUARTO.- A) A este respecto, lo primero que debemos señalar es que no hay obstáculo alguno para la revisión, en vía de recurso de suplicación, del porcentaje fijado o ratificado por el Juzgado, y así lo ha dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 1996 (Ar. 112), confirmando la decisión de esta Sala que así lo había estimado en sentencia de 31 de octubre de 1994 (AS 4081 ). La razón de ello estriba en que el art. 123-1 LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta al efecto, que no es otro que la gravedad de la falta .

Gravedad para cuya valoración, según recordábamos en sentencias de 15 de noviembre de 1994 (rec. 1035/94), 14 de mayo de 1996 (rec. 1675/95), 25 de junio de 2002 (rec. 543/02) y 10 de febrero de 2004 (rec. 2845/03 ), han de tenerse en cuenta tres elementos: 1) mayor o menor posibilidad de accidente; 2) mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; 3) mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

B) Pues bien, no cabe duda de que, en el caso de autos, no concurren razones suficientes para imponer el recargo en su máxima cuantía, ya que estamos ante unas empresas que no han abandonado totalmente sus deberes preventivos, cuyo incumplimiento se ha dado en una materia en la que las posibilidades de lesión están muy vinculadas a reacciones singulares de cada trabajador y con consecuencias que, aunque de cierta entidad, no ofrecen una gravedad máxima, debiendo resaltar que la sanción adoptada lo fue por tres infracciones constitutivas de faltas graves, imponiéndose en su grado mínimo.

En esa tesitura, parece más ajustado al criterio legal la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, máxime cuando pese a estar ante un doble incumplimiento preventivo causal en la conducta empresarial, el hecho probado quinto revela la existencia de unos instrumentos internos de control del cumplimiento de las medidas preventivas en el astillero y relacionada con las actividades de pintura, que incluso han generalizado paralizaciones de su actividad en alguna ocasión.

Los recursos, en consecuencia, merecen parcial acogida.

QUINTO.- Éxito de los recursos que, aunque parcial, trae consigo la devolución del depósito de 150,25 euros ( art. 201-3 LPL ) y la no imposición de costas ( art. 233-1 LPL , en sentido contrario).

Fallo

1º) Se estiman, en parte, los recursos de suplicación interpuestos por la representación legal de Izar Construcciones Navales SA y Gaditana de Chorro y Limpieza SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de Bilbao, de 16 de marzo de 2005, dictada en sus autos num. 107/04 y acumulados, seguidos a instancias de las recurrentes, frente a D. Lorenzo , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad; en consecuencia, con revocación parcial de su pronunciamiento y estimando en parte sus demandas, reducimos al 30% el importe del recargo establecido en la resolución del INSS de 20 de octubre de 2003, confirmando la desestimación de las mismas en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a las demandantes el depósito de 150,25 euros constituido para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2733/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66- 2733/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.