Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2786/2006 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2786/06

N.I.G. 48.04.4-05/005597

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 DE ABRIL DE 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Lorenzo contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil seis, dictada en proceso sobre CANTIDAD (CNT), y entablado por Lorenzo frente a INGENIERIA Y SERVICIOS TECNICOS S.A. y FOGASA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero .- El actor, D. Lorenzo , presta servicios por cuenta de la empresa demandada Ingeniería y Servicios Técnicos SA, dedicada a la fabricación de productos refractarios, con antigüedad de 24/04/89 y categoría profesional de especialista, habiendo permanecido en situación de excedencia voluntaria del 1/01/02 al 12/02/2004 en que se reincorporó a su puesto de trabajo.

Segundo .- En el año 2001 el salario bruto mensual del demandante ascendía 177.864 pts, 1.068'98 e sin prorrata de pagas/ 207.508 pts, con la inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, siendo su estructura salarial la siguiente:

- S. Base: 135.802 pts/816'19 e

- Antigüedad: 8.111 pts/48'75 e

- Tóxicos: 33951 pts./204'51 e

Tercero .- Tras el reingreso de la excedencia el salario bruto mensual y la estructura salarial del actor han sido los siguientes:

* Año 2004: 1.068'99 e sin p.p. extras/1.247'16 e con prorrata de pagas

- S. Base: 608'36 e mes

- Antigüedad: 48'75 e mes

- Plus Convenio: 185'38 e mes

- Carencia Incentivo: 60'23 e mes

- Complemento Actividad: 155'27 e mes

* Año 2005: 1.096'54 e sin p.p. extras/ 1.279'30 e con prorrata de pagas

- S. Base: 608'36 e mes

- Antigüedad: 48'75 e mes

- Plus Convenio: 185'38 e mes

- Carencia Incentivo: 60'23 e mes

- Complemento Actividad: 193'82 e mes

Cuarto .- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del 17 al 28 de Marzo 2004, y de baja por contingencias comunes del 29 de Marzo al 24 de Junio y del 11 al 14 de Octubre de 2004.

Quinto .- En el puesto de trabajo de operario de pieza prefabricada y revestimiento, que es el del demandante, cuyo contenido funcional se describe en el folio 1 del documento nº 15 de la empresa demandada, existe riesgo de exposición a agentes químicos peligrosos (cromatos, sílice cristalina, cerámicas) debido al trabajo con los mismos en procesos generadores de polvo.

Dicho riesgo está contemplado en la correspondiente evaluación realizada por servicio de prevención ajeno y como medidas de prevención se ha impartido a los trabajadores la correspondiente formación sobre los métodos adecuados de trabajo para procurar evitar el desprendimiento de fibras al entorno laboral y la utilización de EPIS, los trabajadores están dotados de mascarillas de protección respiratoria, y existen sistemas de extracción de polvo.

Sexto .- En el estudio de planificación de la actividad preventiva realizado el 13 de Junio 2005 se contempla la adopción de las siguientes medidas preventivas respecto al indicado puesto de trabajo:

- Realizar una medición higiénica con previsión de inicio en Septiembre 2005 y finalización en Enero 2006.

- La instalación de captación de polvo en molino óxido bórico en el segundo semestre de 2005.

Séptimo .- En el mes de Abril de 2002, tras el correspondiente proceso negociador, la empresa demandada procedió a modificar la estructura salarial de los trabajadores, eliminando los siguientes complementos cuyo importe pasó a integrarse en otras partidas salariales: Tóxico, incentivos, actividad, plus txako y trabajos txako.

Como consecuencia de ello a partir de dicha fecha a los 10 trabajadores que venían percibiendo el plus tóxico se les dejó de abonar.

Octavo - Con fecha 16/08/05 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 16/08/05 con resultado sin avenencia".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Lorenzo contra INGENIERIA Y SERVICIOS TECNICOS S.A. y FOGASA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a satisfacer al actor la cantidad de 744'24 e, y ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al Fogasa conforme a la legislación vigente".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 13 de noviembre de 2006 se recibieron las actuaciones en esta Sala, que el 6 de febrero de 2007 acordó denegar la admisión de los documentos presentados por el demandante con su recurso, fundándose en que eran irrelevantes para dirimir la cuestión litigiosa, dado que venían a acreditar determinada situación de salud y baja laboral del mismo, que en modo alguno permitían acreditar que a partir del 1 de enero de 2004 se mantenían en la empresa demandada condiciones laborales reveladoras del supuesto previsto en el art. 9 del convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de Bizkaia.

QUINTO.- El 19 de febrero de 2007 se han vuelto a presentar nuevos documentos por el demandante que vuelven a incidir en similares cuestiones a las tratadas en los documentos anteriormente rechazados, cuya admisión se ha denegado el 24 de abril de 2007, deliberándose en esta fecha el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Lorenzo recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de Bilbao, de 31 de marzo de 2006 , en el particular por el que desestima la pretensión principal de la demanda que interpuso el 19 de agosto de 2005 pretendiendo que se condenara a la sociedad demandad, como empresario suyo, a pagarle 2719,25 euros como importe del plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad en el período 1 de julio de 2004 a 30 de junio de 2005, al que estimaba tener derecho conforme a lo previsto en el art. 9 del convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de Bizkaia 2001/2003 (BOB 24-My-01 ). Sentencia que, en cambio, ha acogido su pretensión subsidiaria, condenando a dicho empresario a pagarle 744,24 euros como incremento mínimo garantizado a que tenía derecho en ese período según ese mismo convenio.

Pronunciamiento del Juzgado que, en su extremo desestimatorio, se sustenta en que no se ha acreditado que el demandante prestara sus servicios, en el período objeto de su reclamación, en las condiciones previstas en el art. 9 del citado convenio para tener derecho a ese plus (sin que llevara a conclusión contraria que lo hubiera percibido hasta el 1 de enero de 2002, en que pasó a situación de excedencia voluntaria, dado que en abril de ese año se suprimió, al constatarse que no se daban ya las condiciones fijadas en convenio al efecto), y, en todo caso, porque su importe, con motivo de la supresión, lo consolidó en su nómina al repartirse en otros conceptos salariales, en virtud de acuerdo alcanzado conforme al art. 9-4 ).

El recurso del demandante se articula en dos motivos, de los que el primero denuncia varios errores en los hechos probados, en tanto que el segundo acusa la infracción del art. 9 del referido convenio, dado que las condiciones laborales en que ha desarrollado su trabajo son propias de la situación que dicho precepto describe como generadora del derecho al plus.

Se ha opuesto al mismo la demandada.

SEGUNDO.- A) Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Así resulta de lo dispuesto en el art. 191-b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con su art. 97-2 .

De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo.

A su luz analizaremos las múltiples revisiones de hechos probados que el demandante suscita en el motivo inicial de su recurso.

B) Plantea, en primer lugar, una modificación del ordinal cuarto en el sentido de detallar que la baja laboral del 29 de marzo al 24 de junio de 2004 se debió a una operación por dedos en resorte, debido a la utilización del martillo neumático durante años, suprimiéndose que fuera por enfermedad común. Invoca, al respecto, que el Juzgado ha fundado su convicción en un folio escrito por la demandada.

La Sala no lo admite por múltiples razones: 1) no invoca prueba documental o pericial en que apoya su versión; 2) en cuanto a la que trata de eliminar, el Juzgado se ha basado en las nóminas del demandante del período en cuestión, que ponen de manifiesto que se le abonaba la baja por enfermedad común (y no por accidente de trabajo); 3) en todo caso, tanto la versión del Juzgado como la propuesta son irrelevantes para dirimir el posible derecho del demandante al plus litigioso (como luego veremos en detalle).

C) Suscita, en segundo lugar, la eliminación del segundo párrafo del ordinal quinto y, en su lugar, que conste que la empresa debía realizar evaluación específica, usar extractores de polvo y dotar de mascarillas adecuadas, lo que no ha realizado. Invoca dos manuales de formación para prevención de riesgos laborales en la demandada y resumen de evaluación de riesgos en el puesto de operario de pieza prefabricada, aportados por la demandada en su ramo de prueba.

La Sala tampoco lo admite, dado que incorpora conclusiones jurídicas y, en lo estrictamente fáctico, la prueba en que se apoya no muestra que la empresa careciera de evaluación específica, no usara extractores de polvo ni dotada de mascarillas adecuadas.

D) En relación al hecho probado sexto, se propone su sustitución por un relato expresivo de que la empresa no ha puesto en marcha la actividad preventiva planificada, no ha realizado medición en condiciones y no está homologado el aparato para la captación de polvo en el molino óxido bórico (sic), lo que funda en que no se ha acreditado su realización.

La Sala no lo admite, dado que en realidad no sostiene versión distinta a la del Juzgado (que únicamente señala las fechas en que, según el estudio, se tenían que adoptar determinadas medidas preventivas.

E) En cuanto al hecho séptimo, se propugna que se suprima la mención al carácter convenido de la modificación de la estructura salarial, ya que no obra en autos prueba del mismo.

La Sala no lo admite, dado que el Juzgado ha obtenido su convicción al respecto, según explica en el primer fundamento de derecho de su resolución, en el interrogatorio del demandante, la testifical practicada a su instancia y el documento num. 17 aportado por la demandada, resultando irrelevante que este último no muestre ese concreto extremo. A mayor abundamiento, resulta irrelevante para el resultado del pleito que la modificación de la estructura salarial se haya realizado en forma unilateral por la empresa o fruto de un acuerdo con los trabajadores afectados, pues ello no incide en el devengo del plus litigioso ni añade ningún factor relevante en orden a estimar que el importe que se le venía pagando por tal concepto hasta su excedencia voluntaria lo siga recibiendo, en el período litigioso, englobado en otros conceptos retributivos..

F) Plantea, en el quinto apartado, un nuevo hecho probado, expresivo de que ha contraído silicosis por los productos que manipula en la empresa, como a su juicio lo acreditan los documentos que aportaba con su recurso.

La Sala no lo admite, dado que hemos denegado la admisión de esa prueba, al venir referida a unos hechos que son irrelevantes para determinar si en el período del 1 de julio de 2004 al 30 de junio de 2005 las condiciones de trabajo en que el demandante prestaba sus servicios eran o no propias de la que el art. 9 del convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de Bizkaia describe como generadora de derecho al plus por trabajo tóxico, penoso o peligroso.

G) La penúltima revisión consiste en la ampliación de un nuevo hecho, expresivo de que su trabajo supone sobreesfuerzo, riesgo de caídas y de atrapamiento, existiendo en la empresa un ambiente de polvo, sin extractores adecuados, estando los trabajadores expuestos a sustancias tóxicas y peligrosas, como a su entender resulta del manual de formación con el resumen de evaluación de riesgos del puesto de operario de revestimiento, que aportó en el juicio.

La Sala tampoco lo admite, debiendo advertir, en primer lugar, que supone, en realidad, una revisión de lo que ya consta en el ordinal quinto de los hechos probados, sin que el documento que ahora se invoca revele que se trata de la evaluación del concreto puesto que ocupa el demandante.

H) Plantea, por último, una nueva adición, en el sentido de que se recoja que las sustancias de silicio, cromo, etc. que se utilizan en la empresa se consideran tóxicas por el Ministerio de Trabajo, lo que ampara en el prólogo del R. decreto 363/1995, de 10 de marzo, en su redacción dada por OM de 5 de octubre de 2000 .

Fácil es comprender su falta de éxito, si tenemos en cuenta que se trata del prólogo de una norma que en ningún momento se refiere a las concretas condiciones de la empresa demandada.

TERCERO.- A) Como ya dijimos en ocasión anterior (sentencia de 12 de noviembre de 2002, rec. 2092/02, citada en la sentencia recurrida), el derecho al cobro del complemento salarial por penosidad, peligrosidad o toxicidad, en nuestro país y referido al período al que el hoy recurrente contrae su reclamación, no está previsto con carácter general para cuantos trabajadores presten sus servicios en condiciones laborales de especial penosidad, peligrosidad o toxicidad. Bien al contrario, la obligación que los empresarios puedan tener, a este respecto, queda circunscrita a los casos en que se haya establecido por convenio colectivo o por pacto (individual o colectivo) y, por supuesto, en los términos y sujeto a las condiciones estipuladas a tal efecto; de no existir uno u otro, sólo la tendrán si fuese fruto de una costumbre existente en su ámbito local y profesional de trabajo. Debe tenerse claro, por tanto, que a nuestro ordenamiento jurídico no le repugna que trabajadores sujetos a condiciones laborales extraordinariamente gravosas, desde esa perspectiva, no tengan derecho a percibir ese tipo de complemento salarial, si es que no está previsto su devengo en el convenio colectivo por el que se rigen ni lo han estipulado con su empresario o se ha establecido a su favor en algún otro pacto, sea fruto de una costumbre local y profesional, o aún previsto su devengo, no se dan las circunstancias fijadas para ello en el convenio, pacto o costumbre que lo establece. Así resulta de lo dispuesto en el art. 3-1 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

B) Los litigantes rigen su relación laboral, en el período objeto de reclamación, por el convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de Bizkaia con vigencia inicial 2001/2003, que dedica su art. 9 a regular el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad.

Su apartado 5, puesto en relación con el 1, se encarga de vincular este derecho al hecho de que se esté afectado por situaciones excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas mientras se trabaja, fijando su importe por día u hora de trabajo efectivo, si bien variando su importe en función de que concurran unda, dos o las tres circunstancias antedichas. En sus tres primeros apartados anteriores regula el modo de proceder para su constatación, mientras que en el cuarto contempla el caso de que la empresa estime que han desaparecido las circunstancias que anteriormente habían permitido comprobar su existencia. Supuesto, este último, en el que contempla que la empresa comunicará la nueva situación a los trabajadores o a sus representantes y si no se lograra acuerdo entre las partes interesadas sobre la desaparición de las citadas situaciones, las diferencias se dirimirán sometiéndose empresa y trabajadores a los procedimientos de resolución de conflictos del PRECO.

Conviene resaltar, en lo que ahora interesa, que el derecho al plus no se vincula al hecho de trabajar en condiciones de toxicidad, penosidad o peligrosidad, sino que requiere que lo sean en grado extremo, como lo pone de manifiesto el concreto término de la norma que hemos subrayado.

C) En el caso de autos, el demandante venía percibiendo el plus de tóxico con anterioridad al 1 de enero de 2002, en que pasó a situación de excedencia voluntaria, reincorporándose al trabajo el 12 de febrero de 2004. En abril de 2002, la empresa procedió a modificar la estructura salarial en la misma, suprimiendo el plus de tóxicos, al estimar que no concurrían ya las circunstancias generadoras de derecho al mismo, si bien mantuvo el importe salarial total de los afectados, repartiendo el importe de los complementos suprimidos en otras partidas salariales. Cambio que se produjo con acuerdo con los afectados, aunque cierto es que no con el demandante, dada la situación de excedencia en que se encontraba. Por tanto, desde su vuelta al trabajo no percibe ya el plus de toxicidad.

Los intentos del demandante por estimar que tiene derecho a percibirlo fracasan, dado que para ello tenía que haber acreditado que la situación en que ha desarrollado su trabajo, entre el 1 de julio de 2004 y el 30 de junio de 2005, estaba sujeta a condiciones excepcionalmente tóxicas, penosas o peligrosas, lo que no consta, sin que al efecto baste con el hecho de que ocupe puesto de pieza prefabricada y revestimiento, en el que existe riesgo de exposición a agentes químicos peligrosos, debido al trabajo con los mismos en procesos generadores de polvo, existiendo sistemas de extracción de polvo y estando dotado de mascarilla de protección respiratoria, ya que no consta que los niveles de exposición a dichos agentes superen los permitidos, como acertadamente lo razona el Juzgado en su muy fundada sentencia, debiendo resaltar que no basta con la mera exposición a riesgo tóxico para que concurra la situación generadora de derecho al plus. Conclusión que no cabe alterar por el hecho de que anteriormente lo percibía, pues la sólida base que sienta ese hecho para así deducirlo, queda totalmente contrarrestada cuando se advierte que el plus en cuestión ya no se percibe en la empresa por ninguno de los trabajadores que lo cobraban, al haberse acogido la empresa a la posibilidad prevista al efecto en el propio convenio, existiendo acuerdo con los afectados, lo que parece asentar la idea de que, como la empresa manifestaba, ya no subsisten las condiciones que inicialmente dieron lugar a su devengo.

No es la única razón para la confirmación del pronunciamiento recaído, pues también se llega al mismo por un segundo argumento, como es el hecho de que el demandante, en realidad, viene cobrando el importe del plus, en tanto que no ha dejado de percibir el que recibía antes de iniciar la excedencia, habiéndolo consolidado, si bien que no aparece ya reflejado en su nómina como tal, al haberse repartido entre otras partidas salariales, al igual que los otros complementos retributivos eliminados por la reestructuración de la misma. Merece la pena destacar, a este respecto, que el importe consolidado era superior al importe del plus, según convenio, para el caso de que concurrieran las tres circunstancias generadoras del mismo, lo cual permitiría estimarlo satisfecho íntegramente por esa singular vía de imputación de pagos, que es la compensación salarial.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, no puede acogerse.

CUARTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario ejercitando pretensión derivada del contrato de trabajo (art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233-1 LPL y no resultar temeraria su interposición.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Lorenzo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de Bilbao, de 31 de marzo de 2006 , dictada en sus autos num. 599/05, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Ingeniería y Servicios Técnicos SA y el Fondo de Garantía salarial, sobre plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2786/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2786/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.