Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2825/2005 de 21 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2825/05

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 DE MARZO DE 2006.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha treinta de Junio de dos mil cinco , dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Carlos Miguel frente a TGSS y INSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero .- El actor D. Carlos Miguel , con D.N.I. NUM000 , figura afiliado a la S.S. con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual de Jefe de Fabricación y ascendiendo la base reguladora mensual a efectos de la prestación solicitada a 456,31 e, fecha de efectos de 6 de julio de 2004.

Segundo .- Con fecha 18 de junio de 2004, se presenta solicitud de declaración de incapacidad permanente ante el INSS que se resuelve el 19 de agosto de 2004 declarando que las lesiones que presenta son consideradas como de incapacidad permanente absoluta, si bien no le corresponde percibir prestación alguna por no reunir el requisito de tener cotizados 3 años dentro del periodo de diez años inmediatamente anteriores al hecho causante de la incapacidad.

Tercero .- Con fecha 7-10-04 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 19-10-04.

Cuarto .- El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

* Antecedentes - afectación actual:

-Varón de 49 años.

-AT en el 92, con atrapamiento de la mano derecha.

-Enfermedad de Cronh diagnosticada en el 93.

-IQ en H. Galdakao el 30-06-96 en la que se le practicó resección intestinal de intestino delgado y hemicolectomía izda. ampliada a sigmoides, por enfermedad inflamatoria.

-No seguimiento ni tratamiento hasta que ingresa el 02-03-03 por presentar ausencia de emisión de heces de varios días de evolución por estenosis anal incompleta, con proctitis cicatricial, practicándose colonoscopia, franqueando dicha estenosis.

-Refiere deposiciones frecuentes, 5 ó 6 deposiciones, siendo incontinente, refiere no poder retener, sobre todo si realiza algún esfuerzo.

* Exploración por aparatos:

-Pruebas complementarias:

-Colonoscopia 02-03-03:

-Ano totalmente desestructurado con ulceraciones grandes y pseudopólipos de aspecto tumoral, desde el ano hasta prácticamente 25-30 cm., procediéndose a la toma de biopsias.

-Analítica: discreta anemia. Resto de batería hepática, analítica y marcadores tumorales, sin alteraciones.

* Juicio, diagnostico y valoración:

-Enfermedad de Cronh diagnosticada en el 93: resección intestinal de intestino delgado y hemicolectomia izda. ampliada a sigmoides en el 96. En el 2003 estenosis anal incompleta con proctitis cicatricial.

* Limitaciones orgánicas y funcionales:

-Ano totalmente desestructurado con ulceraciones grandes y pseudopólipos de aspecto tumoral, desde el ano hasta prácticamente 25-30 cm. Discreta anemia. Resto de batería hepática, analítica y marcadores tumorales, sin alteraciones, 5 ó 6 deposiciones diarias con incontinencia".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel contra INSS y TGSS, sobre Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 22 de noviembre de 2005 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 14 de marzo de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Miguel recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de Bilbao, de 30 de junio de 2005 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 2 de diciembre de 2004 impugnando la resolución del INSS, de 19 de agosto de 2004, que le denegó prestaciones de invalidez permanente, tras haberse calificado su estado como constitutivo de incapacidad permanente absoluta en la propuesta emitida por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 6 de julio de ese año, por no reunir 3 años de cotizaciones en los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante de la incapacidad, exigible por su condición de trabajador en situación de no alta ni asimilada. Demanda por la que pretendía que se reconociese su derecho a la correspondiente pensión, al estimar que sí cumplía con el referido requisito, para lo que argumentaba que los diez años habían de retrotraerse a los inmediatamente anteriores al momento en que causó baja en el trabajo y cesó la obligación de cotizar, en febrero de 1995, al agotar la situación de incapacidad temporal por la enfermedad de Crohn que ya entonces tenía diagnosticada, motivó una posterior intervención quirúrgica en septiembre de 1996 y se ha reagudizado en febrero de 2003.

La sentencia dictada por el Juzgado funda su decisión en que no ha habido continuidad en la necesidad de tratamiento de su enfermedad entre 1996 y 2003, por lo que el período de diez años ha de remontarse a los anteriores a febrero de 2003, tal y como lo había estimado el INSS.

Son datos relevantes que la sentencia declara probados que el demandante ejercía habitualmente la profesión de jefe de fabricación, que la base reguladora de la prestación litigiosa asciende a 456,31 euros/mes, que la enfermedad de Crohn le fue diagnosticada en 1993, habiendo sido intervenido en junio de 1996 de una resección del intestino delgado y hemicolectomía izquierda, ampliada a sigmoides, sin posterior tratamiento hasta su ingreso hospitalario, el 2 de marzo de 2003, por ausencia de emisión de heces de varios días debida a estenosis anal incompleta, con proctitis cicatricial, que exigió una colonoscopia para franquear la estenosis, solicitando el 16 de junio de 2004 prestaciones de invalidez permanente, aquejando a la fecha de emitir su propuesta el EVI, el 6 de julio de ese año, limitaciones consistentes en un ano totalmente desestructurado con ulceraciones grandes y pseudopólipos de aspecto tumoral desde el ano hasta 25-30 cms., con discreta anemia, efectuando de 5 a 6 deposiciones diarias con incontinencia.

El recurso del demandante trata de cambiar esa decisión del litigio por otra que acoja su demanda, fijando el importe de la pensión en función de una base reguladora de 2176,81 euros, a cuyo fin articula dos motivos, de los que el primero denuncia error al fijar el importe de la base, que estima alcanza la cifra de 2176,81 euros/mes, como a su modo de ver se acredita por el certificado de bases de cotización emitido por su última empresa que obra en el expediente administrativo; denuncia, en el segundo, que se ha infringido el art. 19 de la OM de 15 de abril de 1969 y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de marzo de 2002 (Ar. 3939 ), que toma como fecha relevante la del inicio de la enfermedad, existiendo continuidad entre la enfermedad diagnosticada en 1993 y su actual situación invalidante.

El INSS se ha opuesto al recurso.

Un orden lógico de razonamiento aconseja invertir el orden de respuesta a dichos motivos, examinando primeramente si el demandante cumple el requisito cuestionado para tener derecho a la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, dejando para un segundo lugar la referida a la base reguladora de esa prestación.

SEGUNDO.- Lo primero a señalar, a la hora de dar respuesta a la denuncia formulada en el motivo segundo, es que se invoca como infringido, por falta de aplicación, un precepto que no resulta aplicable al caso por una doble razón: a) no regulaba la situación de acceso a la pensión del trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta que no está en alta o situación asimilada, ya que su protección se inicia muy posteriormente, con la vigencia de la Ley 26/1985, de 31 de julio (art. 2-3 ); b) el contenido del art. 19 de la OM de 15 de abril de 1969 , en cuanto limitado a los trabajadores en alta o situación asimilada, ha quedado tácitamente derogado por el art. 2 de la Ley 26/1985 , que toma como punto de referencia para la retroacción del período decenal el hecho causante de la pensión, en regla que ahora reproduce el párrafo primero del art. 138-2-b) del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), modificando el criterio inicialmente establecido en el art. 137-1 del texto articulado I de la Ley de Bases de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril , luego recogido en el art. 137-1 del texto refundido de dicha Ley, aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , que tomaba como fecha de referencia para el cómputo, hacia atrás, de los diez años, aquélla en que se inicia la baja en el trabajo por la enfermedad o accidente determinante de su invalidez.

En igual forma, se invoca una jurisprudencia que no se ha sentado para la determinación del período mínimo de cotización exigible, sino para un requisito distinto, como es el de alta o situación asimilada, y en la que concurre, además, una continuidad entre el inicio de la incapacidad temporal y la posterior situación de invalidez permanente, que tampoco se da en el caso del hoy recurrente, dados los más de seis años transcurridos entre la intervención quirúrgica de junio de 1996 y el ingreso hospitalario de marzo de 2003.

A mayor abundamiento, refuerza la falta de amparo jurídico de la postura del demandante el exacto alcance de la regla de aplicación al caso, contenida en el párrafo primero del art. 138-2-b) LGSS , ya que tras los dos nuevos párrafos añadidos a ese apartado por el art. 13 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre , con vigencia desde el 1 de enero de 2004 (según su disposición final segunda), no cabe duda alguna de que no es posible retrotraer el período decenal al momento inmediatamente anterior a la fecha en que se cesa en la obligación de cotizar, cuando el causante trata de acceder a la prestación, como es el caso de D. Carlos Miguel , desde fuera del sistema de la seguridad social, al no estar en alta ni en situación asimilada, ya que esa reforma última fijó el momento para la retroacción de los diez años en la fecha de cese en la obligación de cotizar, aunque limitando su alcance a quienes accedan desde una situación de alta o asimilada, en expresa voluntad legislativa de no permitir ese cómputo en el caso de los que se encuentran apartados del sistema, que continúan así rigiéndose por la regla general contenida en el párrafo primero del art. 138-2-b) LGSS , que toma como punto de referencia la fecha del hecho causante de la prestación.

En consecuencia, la desestimación de la demanda no incurrió en la infracción denunciada en el motivo segundo del recurso, lo que determina su fracaso.

TERCERO.- A) Falta de éxito que también acompaña al motivo inicial del recurso y ello con independencia de la nula trascendencia que tendría su acogimiento, a la vista de la desestimación de la demanda.

En efecto, la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de enfermedad común se fija conforme a los criterios generales contenidos en los apartados 1, 2 y 4 del art. 140 LGSS , consistentes en calcularla si, como es el caso, se exigen quince años de cotizaciones para causar derecho a la pensión, por el promedio de las bases de cotización del trabajador en los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquél en que se causa la pensión, computando como tal bases mínimas de cotización en los meses en los que no hubo deber de cotizar (o completando hasta la base mínima mensual si la ausencia de cotización fuera sólo de parte del mes) y revalorizando la de los primeros setenta y dos meses del período conforme a la evolución del índice de precios al consumo hasta el final del período de revalorización ( art. 140-1 y 4 LGSS ).

Reglas que no cabe excepcionar ni reinterpretar en los casos en que media un lapso de tiempo entre el cese en la obligación de cotizar y el momento de causar la pensión, como lo revela que ni tan siquiera se salve en los casos en que el período de carencia específica se fija atendiendo a las cotizaciones existentes en los diez años anteriores a aquél en que cesó la obligación de cotizar, a tenor de lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 138-2-b) LGSS , introducido por la Ley 52/2003 .

B) Criterio legal que revela la falta de fundamento de la pretensión del demandante en lo que atañe a la base reguladora de la pensión litigiosa, al defender que se fije como tal el importe de su base de cotización en el mes de enero de 1995 (que ascendió a un importe equivalente a 2176,81 euros, según revela la certificación invocada en el motivo inicial del recurso), último en el que mantuvo íntegramente el deber de cotizar, ya que no se atiene al que ha de aplicarse en estos casos.

Bien es verdad que, con ello, se produce un enorme desfase entre sus bases últimas de cotización y la base de su pensión, pero ello es fruto singular de que cause ésta tras haber permanecido durante más de nueve años voluntariamente apartado del sistema de seguridad social.

En este extremo, el recurso tampoco puede acogerse.

CUARTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233-1 LPL y no resultar temeraria su interposición.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Carlos Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de Bilbao, de 30 de junio de 2005, dictada en sus autos num. 949/04 , seguidos a instancias del hoy recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de incapacidad permanente absoluta, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2825/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-2825/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.