Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 291/2007 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 291/2007

N.I.G. 48.04.4-06/002277

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del PaÍs Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Claudia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao, de fecha veintisiete de junio de dos mil seis, dictada en los autos núm. 223/06, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, e HISPANICA DE CALDERERIA S.A.L., sobre Base reguladora de la pensión de viudedad (AEL).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Daniel , con número de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM000 , falleció como consecuencia de accidente de trabajo el 12/01/06, mientras prestaba sus servicios para Hispánica de Calderería, S.A.L., que tenía cubiertas las contingencias profesionales con Asepeyo, siendo su viuda, Dª Claudia .

2).- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27/01/06, se reconoció a la viuda pensión de viudedad sobre una base reguladora de 2.162,65 Euros, porcentaje del 52% y fecha de efectos 13/01/06.

3).- D. Daniel , comenzó a prestar sus servicios para Hispánica de Calderería, S.A.L, el 24/10/05 con categoría de oficial 1ª y salario mensual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 1.365,19 Euros. Las nóminas percibidas se tienen aquí por reproducidas por obrar en autos.

4).- Desde el 09/12/04 y hasta el 30/09/05 D. Daniel prestó sus servicios para Montajes las 2 L, S.L., con salario mensual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 2.403,86 Euros. Las nóminas percibidas se tienen aquí por reproducidas por obrar en autos.

5).- Con fecha de 20/04/06, Asepeyo, reconoce a la actora pensión de viudedad en porcentaje de 52% sobre la base reguladora de 16.225,48 Euros anuales, reconociendo la contingencia de accidente de trabajo y una indemnización a tanto alzado de 8.112,74 Euros equivalente a seis mensualidades, así como un auxilio de defunción por importe de 30,05 Euros.

6).- La actora interpone reclamación previa frente a la resolución de 27/01/06, siendo desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 03/03/06.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Claudia frente a Hispánica de Calderería, S.AL., Asepeyo Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de prestación de viudedad, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las reclamaciones frente a ellas formuladas.

TERCERO.- Frente a la indicada resolución judicial la actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión fundamental que se debate en el presente recurso consiste en determinar la base reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia originadas por accidente laboral cuando en el año inmediatamente anterior al hecho causante se han prestado servicios sucesivos para diferentes empresas. En concreto, se trata de dilucidar si para obtener el indicado parámetro se han de promediar las bases de cotización de los 365 días anteriores al hecho causante, como mantiene la recurrente, o ha de tomarse en consideración el salario percibido en la empresa en la que después de dos meses y medio de prestación de servicios se produjo el siniestro, como declaró la Mutua de Accidentes de Trabajo responsable del pago de las prestaciones. El órgano de instancia ha optado por la segunda opción en base a lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto de 22 de junio de 1956. Y , en el primer y único motivo de suplicación articulado por la actora frente a dicha sentencia, denuncia la infracción de la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero , por estimar que el período computable en orden a la fijación de la base reguladora es, en todo caso, el año natural inmediatamente anterior al hecho causante.

SEGUNDO.- Ha planteado la Mutua demandada en el escrito de impugnación del recurso, como cuestión previa, que la cuantía de la base reguladora postulada en el recurso es superior a la fijada en el acto del juicio, coincidiendo con la que se había solicitado en el escrito de ampliación de la demanda, lo que en su opinión no resulta procesalmente admisible; objeción que ha de ser estimada, pues la naturaleza casacional de la suplicación no permite que la pretensión deducida en la instancia pueda ser objeto de modificación al alza por vía de recurso, máxime si no se alega ninguna razón que pueda justificar su excepcional admisión, ni se explican los motivos por los que se vuelve a la petición inicial.

TERCERO.- Sentado lo anterior, este Tribunal no asume la tesis de la parte recurrente. Como enseña la sentencia de 1 de febrero de 2000 (RJ 1069), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la protección de los accidentes de trabajo se establece con una técnica próxima al aseguramiento, de manera que lo que es objeto de seguro es el riesgo de que se actualice una contingencia determinante, siendo la entidad con la que está vigente la cobertura en el momento del evento la que responde de todas las consecuencias dañosas que de él puedan derivar; y no, por tanto, las distintas entidades que hayan podido asegurar ese riesgo cuando el trabajador ha prestado servicios sucesivos para diferentes empresas en el año inmediatamente anterior a su actualización, debiendo aceptarse las consecuencias, beneficiosas o perjudiciales, que este sistema pueda acarrear a los trabajadores y a sus causahabientes, cuyo signo dependerá de que el salario percibido en la última empresa sea superior o inferior al cobrado en las precedentes.

El diseño legal tiene reflejo reglamentario, en el extremo controvertido, en la regla 2ª del artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de Trabajo invocado por la recurrente, al que remiten los artículo 9.1.d) y 29.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 . A su tenor, cuando el causante percibiese sus retribuciones por unidad de tiempo, la base reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia se ha de fijar en función de las retribuciones efectivamente percibidas al tiempo del accidente, calculadas con los criterios que establece, que no remiten sin más a los salarios devengados en el último año trabajado, con abstracción de cualquier circunstancia, sino que, más allá de supuestos de pluriempleo ajenos al supuesto enjuiciado, están referidos a las retribuciones cobradas en la empresa para la que se trabajaba en el momento del siniestro, por las que se ha cotizado a la entidad que responde del pago de las correspondientes prestaciones. Así se desprende inequívocamente de los ordinales a) y f) de aquella norma, con arreglo a los cuales, la cuantía computable como salario base es el resultado de multiplicar por 365 días el percibido en la fecha del accidente y el contabilizable por los pluses y retribuciones complementarias el resultado de dividir la suma total percibida en el período inmediatamente anterior al siniestro por "el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó", y multiplicarlos por 273, sin que tal período pueda exceder en ningún caso de un año, admitiendo así un período inferior.

La interpretación contraria supondría condenar a la Mutua recurrida a pagar una prestación por un importe superior al que correspondería en razón de las cotizaciones efectivamente percibidas, sin causa justa para ello.

La conclusión obtenida está en línea de la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Aragón y de Extremadura en sentencias de 28 de junio de 1995 (AS 2582) y 6 de noviembre de 2001 (AS 4553 ), y no resulta desvirtuada por la reforma introducida por la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/1998 , a virtud de la cual la suma de los pluses y retribuciones complementarias percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante debe dividirse por el número de días trabajados, multiplicando el resultado por 273 días, o por el número de número de días laborables efectivos en la actividad de que se trate de no llegar a dicha cifra. Esto es así, porque como se explicita en el Preámbulo de la norma reglamentaria, su finalidad es la de clarificar "las reglas de cálculo de determinadas retribuciones no periódicas, a efectos de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales, adaptando las reglas existentes, que datan de hace más de cuarenta años, a la regulación actual sobre jornada de trabajo", suprimiendo el módulo fijo de 290 días laborables establecido en el artículo 60.2ª, f) del Reglamento de Accidentes de Trabajo , - cuya aplicación, a falta de modificación expresa, había sido afirmada por la jurisprudencia pese a corresponder al número de días laborables en el año en que se publicó -, y no la de fijar un período fijo de un año para su cálculo, independientemente del tiempo trabajado en la última empresa, obligando a computar los complementos percibidos de todas aquellas en las que prestó servicios en ese lapso temporal.

CUARTO.- Reconocido el ajuste a derecho de la forma de obtención de la base reguladora seguida por la Mutua demandada, procede desestimar el recurso interpuesto por la beneficiaria, sin que la Sala esté facultada para verificar de oficio la corrección de los cálculos realizados por la entidad colaboradora conforme al citado sistema, puesto que los mismos no han sido cuestionados por el demandante en el proceso de instancia, ni tampoco en esta fase, y la resolución recurrida tampoco se ha pronunciado sobre ellos, por lo que si procediésemos a su análisis nos apartaríamos de los términos en que aparece configurado el debate en suplicación, con infracción del principio de contradicción y generando indefensión a las partes.

QUINTO.- La demandante goza del beneficio de justicia gratuita que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , al litigar en su condición de beneficiaria del régimen público de Seguridad Social, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir el supuesto previsto al efecto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y no apreciarse temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Claudia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao de fecha 27 de junio de 2006 , dictada en el proceso seguido, sobre la cuantía de la pensión de viudedad, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA en la Sentencia dictada por ésta Sala en el Recurso 291/06 en uso de las facultades que establece la legislación vigente (Art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al Art. 205 de la Ley de Enjuiciammietno Civil y corcondantes) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente voto particular pretende ser concurrente y concordante con lo decidido por la mayoría, pero a la vez explícativo y ampliatorio de temáticas de importancia que se cree debieran ser abordadas.

SEGUNDO La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de la beneficiaria que solicita diferencias de prestación en atención a la base reguladora anualizada en el ámbito de las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de la contingencia profesional de accidente de trabajo (pensión de viudedad e idemnización especial), cuando solicitando en la demanda una base reguladora de 28.698,13 euros en el acto de juicio, y tal cual refleja el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, se peticiona 27.015 ,83 euros, para ahora también en el recurso de suplicaciòn volver a la pretensión inicial recogida en la demanda de base reguladora de 28.698,13 euros. Y es que la entidad colaboradora que responde de tal contingencia profesional ha venido a reconocer una base anual de 16.225,48 euros que atiende al certificado empresarial de salarios que recoge la última empresa en la que prestó servicios el fallecido mientras trabajaba el 12 de enero de 2006 que a su vez tenía contrato de trabajo en esta última empresarial desde el 24 de octubre de 2005. Bien es cierto que el trabajador fallecido en el último año también ha trabajado en otra empresarial que no se encuentra codemandada y de la que al margen de las cotizaciones y nóminas no se encuentra otra relación respecto de su empresarial y en su caso entidad colaboradora. El caso es que la beneficiaria pretende incluir en el cálculo de la base reguladora de cara a las prestaciones de muerte y supervivencia las cotizaciones (aunque lo confunde con los salarios reales) de todo el año natural anterior aunque hubiese varias empresariales y para ello realiza un cálculo elevado al año.

Por ello disconforme con tal resolución de instancia plantea recurso de suplicación la beneficiaria invocando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artº 191 de la LPL que pasamos a analizar.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la recurrente beneficiaria denuncia inicialmente la infracción de la Disposición Adicional 11 del Real Decreto 4/98 en relación al artº 174 de la LGSS y el artº 30 de la Orden de 13 de febrero de 1967 y aunque aparentemente olvida el artículo de especifica aplicación, cual es el artº 60.2f) del Decreto 22 de junio de 1956 según la redacción dada por el Decreto 1646/72 , y que en la temática y cuestionamiento de cálculo de base reguladora y prestación es de suma importancia, la cuestión jurídica a dilucidar no será otra sino comprobar si el cálculo realizado por la entidad colaboradora que utiliza el certificado salarial de la última empresarial anualizándolo, está bien realizado, o por contra debemos atender a lo que la beneficiaria dice sobre las cotizaciones del último año (querrá decir salarios reales) habido con independencia de la última empresarial y atendiendo al cúmulo, en este caso, de dos empresariales en las que ha prestado servicios el fallecido.

Y es aquí donde el criterio de la Sala, coincidente y analizado por este Voto Particular pasa por la interpretación literal que refleja el artº 60.2f) del Reglamento de Accidentes de Trabajo citados según la redacción dada en 1972 , dónde efectivamente se atiende única y exclusivamente a los salarios reales habidos en la última empresarial en la que se accidenta, en este caso fallece, el causante. Por ello el término último año y el cálculo en función de los salarios reales (que no cotizaciones de accidente de trabajo) no permite una opción de posible calculo en función de todo el año anterior, con independencia de las empresariales y con el simple hecho de aportar las nóminas, máxime, como ocurre en el caso de autos, cuando desconocemos ésa otra empresarial, su entidad colaboradora, y el resto de responsabilidades en materia de seguridad social (problema litis-consorcial de indisoluble solución en este momento procesal).

Piénsese que no estamos ante una temática, bien distinta, que conduciría a cuestionamiento diferente, respecto de posibles sucesiones o subrogaciones empresariales (artº 44 del ET ) dónde excepcionalmente al haber un cambio de titularidad y una sucesión empresarial en el último año aún, al ser distinta la empresarial y en su caso la entidad colaboradora, estaríamos ante un mismo grupo o titular empresarial que podría conllevar que, aún habiendo desempeño en distintas empresariales, prima el carácter único de ésta (sentencia del TSJ de Madrid de 27 de septiembre de 2055, Recurso 2117/05 y en despidos sentencia del TSJ de Madrid de 26 de febrero de 2002, Recurso 2636/01 ).

Por ello el criterio de la Sala concurrente con el Voto Particular atiende al cómputo de los salarios reales que se recibían en la empresarial en la que se presta servicios el día del accidente de trabajo, donde normalmente la discusión se presenta respecto de los complementos salariales habidos en la última anualidad en tal empresa en la que se accidentó (veáse la recientísima sentencia de 13 de marzo de 2007 Recurso 2789/06 de esta Sala, asi como la de 17 de febrero de 2004, Recurso 2953/03 y la sentencia del T. Supremo de 17 de mayo de 2005, Recurso 1408/04 entre otras muchas), pero que en todo caso y momento no debe dejar duda alguna de que atiende a esos salarios reales que se perciben en la empresarial en la que se tiene el accidente, y no en las previas, aún cuando debamos elevar el cómputo anualizandolo por mor de la exigencia de los preceptos que divulgan el cálculo de la base reguladora ya precitados: disposición Adicional 11, Real Decreto 4/98 en relación al artº 174 de la LGSS y otros (art. 60.2 D. 1956 ).

CUARTA.- Las anteriores argumentaciones judiciales permiten mantener la postura de cálculo realizada por la entidad colaboradora con la única problemática añadida de la cuantificación habida respecto de las horas extraordinarias que quiere matizar este Voto Particular. Piénsese que estamos ante una prestación de servicios que quiere matizar este Voto Particular tiene lugar desde el 24 de octubre de 2005 hasta el 12 de enero de 2006 y en el que la certificación salarial de esta última empresarial contiene un cómputo de horas extraordinarias que en tal periodo no desborda el limite de las 80 anuales, pero que si lo analizamos o lo elevamos al integro del año pudiera superar ése tope legal.

Y es aquí donde se presenta la duda de si el máximo de las 80 horas extraordinarias que se pueden realizar en una anualidad (artº 35.2 del ET y salvo las excepciones que refleja el párrafo 3º ), y que no son el caso, permiten en el devengo de la cotización y posterior prestación (artº 109.2g ) y 3) de la LGSS y artº 23.2g), 3) del Real Decreto 2064/95 artº 100 de la Ley 2/04 ) especificar que tales horas extraordinarias que no se computan en la base de cotización, salvo para el supuesto de la cotización de accidente de trabajo y enfermedad profesional, y sin perjuicio de la cotización adicional prevista anualmente, advertir un devengo por encima de ese límite legal, que como ya hemos dicho en otras ocasiones, en su momento, una vez de realizada esa jornada en demasía deberá ser abonada efectivamente por el empresario, sin perjuicio de su irregularidad por superación del limite máximo (sentencia del TSJ del Pais Vasco 1 de abril de 1996, Aranzadi 1451 ) pues dicha superación del límite legal debe de estar al margen de su exigibilidad económica como responsabilidad empresarial.

Sin embargo las dudas acerca de si ése cómputo en demasía del destope de las horas extraordinarias debe o no integrar la base reguladora por atender a los salarios reales anualizados, a criterio del firmante del Voto Particular, y en el supuesto concreto en el que nos encontramos, como quiera el caso que el trabajador fallecido en el periodo de prestación de servicios inferior al año en la última empresarial no refleja una prestación de servicios que supere dicho tope de jornada y horario, malamente se puede aceptar que en la elevación al integro anual las prestaciones del fallecido arremetan en irregularidad y se calculen respecto de una regla de tres, en la ficción legal de la anualidad a que elevamos la prestación de servicios inferior al año, y mantenga un cómputo contra legem, que en realidad no se ha prestado ni se ha cotizado, para finalmente advertir un destope que en responsabilidad empresarial pudiera conllevar un incremento en la base reguladora anualizada (que aún y todo no está siendo peticionada por la recurrente pero que de oficio nos podemos cuestionar al objeto de comprobar si debe confirmarse la resolución de instancia o en su caso revocarse parcialmente, temática esta en que no coincidimos mayoritarios y minoritario (Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia mayoritaria).

Con todo, deviene evidente que los argumentos de la recurrente no pasan por los dictados aquí contenidos, que en su caso inadmitimos, y que el cálculo realizado por la entidad colaboradora respecto de esta base reguladora de muerte y supervivencia por accidente de trabajo deviene en criterio acertado, que en el supuesto concreto debe confirmarse a criterio de este Voto Particular, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.- Como quiera que la beneficiaria recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artº 233.1 de la Ley de procedimiento Laboral no cabe condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMO el recurso de suplicación interpuesto por D. Claudia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de BILBAO-BIZKAIA el 27 de junio de 2006 , en autos nº 223/06, seguidos a instancia de la recurrente frente a HISPANICA DE CALDERERIA SAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO MATEP DE LA SEGURIDAD SOCIAL 151, por lo que confirmamos la misma. Sin costas.

Así por este mi Voto Particular lo pronuncio y firmo.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-291/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-291/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.