Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2984/2005 de 04 de Abril de 2006

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2.984/2.005

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4 de abril de 2.006.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS , Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI Y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por MANUEL ECHAIDE S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 (Donostia) de fecha veintidós de Febrero de dos mil cinco , dictada en proceso sobre AEL , y entablado por MANUEL ECHAIDE S.L. frente a INSS-TGSS, Frida , Blanca y URNIETA LANTZEN S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- D. Rodrigo y Dª. Frida contrajeron matrimonio el 13 de agosto de 1.976, habiendo nacida una hija de ese matrimonio, Dª. Blanca el 22 de septiembre de 1.980.

SEGUNDO.- D. Rodrigo venía prestando sus servicios para la empresa "Manuel Etxaide, S.L." desde el 9 de diciembre de 1.993, con la categoría profesional de Jefe de equipo, y con un salario mensual de 232.500.- ptas. incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

TERCERO.- La empresa "Urnieta Lantzen, S.A." se había adjudicado la obra de construcción de un pabellón industrial en la parcela H-3, del sector industrial 18, denominado "Galardi", del polígono industrial Eratzu, de la localidad de Urnieta, y subcontrato parte de esta obra con la empresa "Manuel Etxaide, S.L.", la cual designó un equipo de hombres para realizar los trabajos que había contratado con la empresa "Urnieta Lantzen, S.A.", siendo una de las personas que formaba parte de este equipo D. Rodrigo .

CUARTO.- Para realizar parte de las tareas que tenía contratadas la empresa "Manuel Etxaide, S.L.", D. Rodrigo construyó un andamio de tres cuerpos de altura, que llevaba en el último de estos cuerpos de altura una plataforma de trabajo formada por seis tablones de madera a una altura aproximada del suelo de 4,50 metros, careciendo este andamio de arriostramiento frontal, así como de medidas dirigidas a evitar las caídas.

La empresa "Manuel Etxaide, S.L." proporcionaba a sus trabajadores equipos de protección individual, consistentes en cascos, ropa de seguridad y chalecos o arneses de sujección a elementos fijos.

QUINTO.- El 10 de noviembre de 1.999 D. Rodrigo estuvo realizando varios trabajos subido al andamio que él mismo había construido, y al terminar su jornada de trabajo D. Rodrigo inició el descenso del andamio, sin que en el momento de iniciar ese descenso tuviera puesto y anclado a un elemento fijo el arnés de seguridad que le proporcionaba la emrpesa "Manuel Etxaide, S.L.", y al descender del andamio sufrió una caída por causas desconocidas, a resultas de la cual se golpeó en el cráneo y falleció poco después.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo de Gipuzkoa giró visita a las instalaciones de la parcela H-3, del sector industrial 18, denominado "Galardi", del polígono industrial Erratzu, de la localidad de Urnieta, el 11 de noviembre de 1.999, y tras efectuar las averiguaciones correspondientes procedió a levantar acta de infracción en materia de seguridad y salud laboral el 30 de noviembre de 1.999, proponiendo la imposición de forma solidaria a las empreas "Urnieta Lantzen, S.A." y "Manuel Etxaide, S.L." de una sanción de 3.500.000.- ptas.

SEPTIMO.- La empresa "Manuel Etxaide, S.L." recurrió la propuesta de sanción que realizó la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, recurso que resolvió la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco mediante de resolución de 22 de mayo de 2.000, que confirmo en todos sus extremos la propuesta de sanción impugnada.

La empresa "Manuel Etxaide, S.L." recurrió en alzada la anterior resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco, recurso que resolvió la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco mediante resolución de 19 de abril de 2.004, la cual desestimo el recurso interpuesto y confirmó la resolución impugnada.

OCTAVO.- El 2 de diciembre de 1.999, la Inspección de Trabajo de Gipuzcoa inició un expediente administrativo para determinar si en el accidente de trabajo que sufrió D. Rodrigo el 10 de noviembre de 1.999 había concurrido o no una falta de medidas de seguridad, expediente que quedó en suspenso mientras se resolvían los diversos recursos que la empresa "Manuel Etxaide, S.L." había interpuesto contra el acta de infracción con propuesta de sanción que había levantado la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, y que tras resolverse aquellos fue reactivado, recayendo resolución en el mismo el 4 de junio de 2.004, por la que se declaró la concurrencia de una falta de medidas de seguridad en el accidente que el 10 de noviembre de 1.999 costó la vida a D. Rodrigo , e impuso a las empresas "Urnieta Lantzan, S.A." y "Manuel Etxaide, S.L." de forma solidaria un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente.

NOVENO.- Como consecuencia del accidente de trabajo que costo la vida a D. Rodrigo , se ha reconocido a su viuda Dª. Frida el derecho a percibir una pensión de viudedad del 45% de la base reguladora de 233.618 ptas., con efectos desde el 11 de noviembre de 1.999, y a su hija Dª. Blanca una pensión de Orfandad del 20% de la misma base reguladora, e igualmente con efectos económicos desde el 11 de noviembre de 1.999.

DECIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido desestimada la misma mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de agosto de 2.004".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimo parcialmente la demanda, revoco parcialmente la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de junio de 2.004, por la que se le impuso solidariamente a las empresas "Urnieta Lantzen, S.A." y" Manuel Etxaide, S.L." un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que el 10 de noviembre de 1.999, costo la vida a D. Rodrigo , y manteniendo el recargo de estas prestaciones rebajo su cuantía al 30%; condeno a las empresas "Urnieta Lantzan, S.A." y Manuel Etxaide, S.L." a abonar solidiariamente dicho recargo en cuantía de un 30%, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesoreria General de la Seguridad Social, a Dª. Frida y a Dª. Blanca , de los pedimentos de la demanda".

Con Fecha 15 de marzo de 2.005, se dicta auto de aclaración cuya parte dispositiva dice así:

"SSª ante mí la Secretaria DIJO: que recitificó el fallo de la sentencia de 22 de febrero de 2.005 , el cual debe quedar redactado en los siguientes términos: Que estimo parcilmente la demanda, revoco parcialmente la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de junio de 2.004, por la que se le impuso a las empresas "Urnieta Lantzen, S.A." y "Manuel Etxaide, S.L." un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que el 10 de noviembre de 1.999 costó la vida a D. Rodrigo , y manteniendo el recargo de estas prestaciones rebajo su cuantía al 30%, debiendo las partes pasar por esta declaración, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesoreria General de la Seguridad Social, a la empresa, a Dª. Frida y a Dª. Blanca , de los pedimentos de la demanda".

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado por laparte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda en la que la empresa Manuel Echaide S.L. impugna la resolución del INSS de fecha 4.6.2004 por la que se le imponía el recargo por falta de medidas de seguridad del 40% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Rodrigo el 10.11.1999, de forma que reduce el recargo al 30%, por la representación letrada de la empresa demandante se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado y a obtener se le exima del abono del recargo alguno.

SEGUNDO.- El recurso se compone de dos motivos que, con amparo en el art. 191 c) de la LPL , denuncian, respectivamente, la vulneración del art. 123 de la LGSS y la de los arts. 40 CE y 4.2.d) y 19.1 del ET . Los examinaremos conjuntamente dada su interrelación.

A) Considera la recurrente que la experiencia y conocimientos del trabajador accidentado determinaron que adaptara el andamio en que debía trabajar a las circunstancias que se presentaban, sustituyendo algunas medidas de seguridad (la barandilla y el arriostramiento frontal no podían ser colocados, sin que los durmientes fueran necesarios) por otras, de forma que se mantuviera en todo caso la firmeza y la seguridad del andamio. Dice que no hay nada que objetar al montaje que se hizo del andamio y que las únicas medidas de seguridad que tal vez hubieran podido evitar el accidente eran las medidas de protección individuales, medidas que, junto con la formación, fueron facilitadas por la empresa, lo que determina que la caída del trabajador, dada su experiencia, sólo pudo ser debida a una actuación negligente por exceso de confianza, faltando el nexo causal necesario. También añade que el deber genérico de vigilancia por el empresario no es continuo o absoluto y debe ser graduado de acuerdo a las circunstancias ordinarias y normales de trabajo, disponiendo en este caso el trabajador de los medios, formación y experiencia necesarias para la labor que tenía encomendada.

B) El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio , cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto. La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores desde diferentes perspectivas el Capitulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (antes lo hacía el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971), ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985 , en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho ... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7.º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario ... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Titulo I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley .

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15); a la evaluación de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores por el empresario, tanto inicial (atendiendo a la naturaleza de la actividad, al elegirse los equipos de trabajo y sustancias a utilizar, el acondicionamiento de los lugares de trabajo, etc.) como cuando cambien las condiciones de trabajo, con controles periódicos y obligación de modificación de las actividades de prevención cuando se aprecie su inadecuación (art. 16); a la adopción por el empresario de las medidas necesarias para que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse, garantizando que la utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización y que los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello, proporcionándoles los equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velando por su uso efectivo cuando sean necesarios (art. 17); a la adopción por el empresario de las medidas adecuadas para que los trabajadores estén informados en relación a los riesgos genéricos y específicos existentes, a las medidas y actividades de protección y prevención aplicables, y a las que deben de adoptarse en situaciones de emergencia, facilitando la consulta y participación de aquéllos (art. 18); y a la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, que debe garantizarse a los trabajadores tanto al momento de su contratación como con posterioridad si se produjeran cambios (art. 19).

A lo anterior hemos de añadir que la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia puede tener incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado ¿ SSTS 20-febrero-1992 (RJ 1992 723) y 7 diciembre 1987 (RJ 1987 9282 )¿ acudir a la llamada «compensación de culpas», con razonable reducción ¿en caso extremos, anulación¿ del importe indemnizatorio e incluso ¿en casos extremos de negligencia del accidentado¿ su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial ¿bajo el principio de la equidad: STS 21 marzo 2000 (RJ 2000 2023 )¿ ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado ( SSTS 18 diciembre 1997 [RJ 1997 9105], 11 julio 1997 [RJ 1997] y 30 junio 1997 [RJ 1997 5409 ]), a la previsibilidad del riesgo de daño ( STS 31 julio 1997 [RJ 1997 5529 ]), a la observancia de las instrucciones recibidas ( SSTS 12 julio 1999 [RJ 1999 4772], 31 diciembre 1997 [RJ 1997 9413] y 10 julio 1993 [RJ 1993 6005 ]), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima ( SSTS 20 octubre 1988 [RJ 1988 7594] y 28 octubre 1985 [RJ 1985 5086 ]) y la conexión de las funciones propias del trabajador y de los cometidos realizados al acaecer el accidente ( SSTS 1 febrero 1999 [RJ 1999 745] y 29 septiembre 1989 [RJ 1989 6388 ]).

C) Fijado lo anterior, en lo concerniente a la responsabilidad asociada al recargo discutido, que va unida a la necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el siniestro determinante del resultado lesivo para el trabajador, existe abundante doctrina que formula las siguientes precisiones generales: 1.¿ El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (RCL 1994 1825 ), que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad ( TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91 [AS 1991 6039]; Madrid: 4-1-91 [AS 1991 688]; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; Comunidad Valenciana: 28-11-91, 4-3-92 [AS 1992 1337 ], etc.). 2.¿ Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo ( Tribunal Supremo: 11-7-97 [RJ 1997 6258], 2-10-00 [RJ 2000 9673 ]), aunque no sea una propia sanción ( Tribunal Supremo: 20-3-85 [RJ 1985 1356]; Comunidad Valenciana: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96 [AS 1996 1606 ], etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.¿ Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse ( TCT: 16-6-88; Comunidad Valenciana: 13-6-95 [AS 1995 2564 ] etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias ( Tribunal Supremo: 28-9-99 [RJ 1999 7308], 28-6-02 [RJ 2002 9079 ], etc.). 4.¿ La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica. Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una «infracción trascendente» ( Tribunal Supremo, por ejemplo, 21-2-02 [RJ 2002 4539 ]). 5.¿ La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo ( Tribunal Supremo: 20-3-85; Comunidad Valenciana: 5-5-92, 12-7-94 [AS 1994 3233 ], etc.). 6.¿ Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito ( TSJ Madrid: 4-1-91, Sevilla: 9-10-91 , etc.). 7.¿ El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, Tribunal Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 (RJ 2001 2521) y 9-10-01 (RJ 2001 9595 ): «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción». La esencial regla de independencia y compatibilidad «ex» art. 123.3 LGSS , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( Ley 31/1995 [RCL 1995 3053 ]), cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma Ley.¿b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.¿c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social ( TS.: 2-10-00, 9-10-01 ). Es evidente que el supuesto regulado en este art. 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las sentencias del Tribunal Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01 . Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas ( TS.:2-10-00 , etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42, 3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma Ley, y que califica de administrativas, «con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Es nítido que el recargo queda fuera de esta Ley y de sus normas y se fijará «de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...», que evidentemente es otra.

D) Pasando al presente supuesto, nos encontramos con que: a) D. Rodrigo , que prestaba servicios para la empresa Manuel Echaide S.L. desde el 9.12.1993 (empresa subcontratada por Urnieta Lantzen S.A. para la ejecución de parte de la obra de construcción de un pabellón industrial que se había adjudicado), ostentando la categoría profesional de Jefe de Equipo construyó un andamio de tres cuerpos de altura con una plataforma de trabajo formada por seis tablones de madera a una altura aproximada de 4,50 metros, careciendo de arriostramiento frontal, durmientes y de medidas dirigidas a evitar las caídas; b) La empresa Manuel Echaide S.L. proporcionó a sus trabajadores equipos de protección individual (cascos, ropa de seguridad y chaleco o arnés de sujeción a elementos fijos); c) El 10.11.99, después haber estado trabajando subido en el andamio, al terminar su jornada e iniciar el descenso, sin que tuviera puesto y anclado a un elemento fijo el arnés de seguridad que le había proporcionado la empresa, sufrió una caída por causas desconocidas, lo que motivó que se golpeara en el cráneo y falleciera poco después; d) Levantada acta de infracción con imposición solidaria a las empresas de sanción administrativa, por parte del INSS se impuso a las mismas un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente; y e) El Juzgado, en la sentencia que ahora se recurre, reduce el recargo al 30%, razonando que, como el Sr. Rodrigo no era el máximo responsable de la obra, sus superiores y los responsables de la contrata principal debieron de haberse asegurado que observara todas las medidas de seguridad, incluido que el andamio que construyó observara todas las medidas de seguridad que evitaran el riesgo de caídas, existiendo por parte de aquéllos una culpa "in vigilando", si bien, estima se produce una concurrencia de culpas que determina la reducción del recargo, dada la experiencia del accidentado y su categoría profesional, que le convertía en conocedor de los riesgos de entrañaba el trabajo en alturas, así como también de las medidas de protección que debía de observar para evitar el riesgo de caídas, teniendo a su disposición las medios de protección individual facilitados por la empresa.

Es fundamental, a la hora de depurar responsabilidades, partir de dos extremos que han resultado acreditados: el primero, que a pesar de que el andamio carecía de medidas tendentes a la evitación de caídas (arriostramiento frontal, barandillas, durmientes), no se prueba que el accidente se produjera por haberse omitido alguna de esas medidas, sino que, bajando al trabajador del andamio después de finalizada su jornada, sufre la caída por causas desconocidas; el segundo, que la empresa ya le había facilitado al trabajador medidas de protección individual, siendo él conocedor de la necesidad de su uso para evitar el riesgo de caídas, a pesar de lo cual no hizo uso de los mismos cuando inició el descenso del andamio.

Partiendo de las anteriores premisas, si bien la omisión de aquéllas medidas pueden ser objeto de las sanciones administrativas correspondientes, falta el nexo de causalidad necesario entre dicho incumplimiento empresarial y el accidente laboral que hubiera justificado la imposición del recargo, quedando por el contrario probado que se hubiera podido evitar el accidente si el trabajador hubiera hecho uso de las medidas de protección individual facilitadas por la empresa. Así las cosas, no puede ampararse la imposición del recargo en el hecho de que sus superiores no hubieran vigilado que el Sr. Rodrigo hacía uso de las medidas de protección individual, puesto que, como ya hemos señalado más arriba, el nivel de vigilancia que se impone a los empleadores ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial. Otra cosa es que hubiera quedado demostrado, aunque sea de forma indiciaria, que las medidas omitidas hubieran contribuido a la fatal caída sufrida por el trabajador, por ejemplo, porque ello hubiera determinado deficiencias en la plataforma de trabajo, porque el andamio hubiera quedado móvil e inestable, etc., pero no ha sido así, desconociéndose qué es lo provocó la caída cuando descendía del andamio. En consecuencia, sin que el presente supuesto sea equiparable al examinado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16.1.2006 (RCUD nº 3970/2004 ), previa estimación del recurso interpuesto, debemos revocar la sentencia de instancia y acoger la pretensión de la empresa demandante, sin que sea de aplicación recargo alguno.

TERCERO.- Estimado el recurso de suplicación interpuesto por quien, no gozando del beneficio de justicia gratuita, se ha visto obligado a constituir el depósito necesario para recurrir, sin pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), procede la devolución del depósito una vez firme la sentencia ( art.201-1 LPL ).

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Manuel Echaide S.L. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 22 de febrero de 2005 en los autos nº 673/04 sobre impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad, seguidos a instancia de la hoy recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Frida , Dª Blanca y Urnieta Lantzen S.A., revocamos la sentencia recurrida y acogemos la pretensión de la empresa demandante, sin que sea de aplicación recargo alguno.

Sin pronunciamiento alguno en materia de costas, procédase a la devolución a la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2984/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-2984/2.005 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.