Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3076/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RECURSO Nº: 3.076/07

N.I.G. 48.04.4-07/005385

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de Febrero de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JAIME SEGALES FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por CANAL EUSKADI S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Vizcaya, de fecha veintisiete de Septiembre de dos mil siete (autos nº 535/07), dictada en proceso sobre -Despido- (DSP), y entablado por Carlos Francisco frente al recurrente.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º.-) El actor D. Carlos Francisco , con D.N.I. Nº NUM000 , inició relación laboral en virtud de contrato de trabajo el 14 de Mayo de 2.004 de duración determinada a tiempo completo "por circunstancias de la producción" para "atender las exigencias circunstanciaels del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Trabajos Técnicos.

Posteriormente se suscribe el 14 de Noviembre de 2.004 contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo "por obra o servicio determinado" para la "realización de la obra o servicio Programación Otoño-Invierno, teniendo dicha obra autonomia y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.".

2º.-) El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada con categoría de Técnico Audio-Video percibiendo un salario de 1.718,55 euros brutos con inclusión de pagas extras.

3º.-) En fecha 23 de Junio de 2.006 la empresa comunica por escrito que la relación laboral quedará rescindida a todos los efectos desde el 30 de Junio de 2.006 causando baja definitiva por Finalización de la temporada de Emisión.

La empresa en la Conciliación judicial celebrada el día 19 de Septiembre de 2.006, fecha prevista para la vista oral de juicio, optó por la readmisión del trabajador, la cual se hizo efectiva el viernes 22 de Septiembre.

4º.-) El demandante solicitó, en fecha 29 de Septiembre, excedencia para cuidado de hijos con efectos desde el 2 de Octubre, excedencia que viene renovando por periodos de 3 mese hasta la actualidad.

5º.-) Coincidiendo con su excedencia en Canal Euskadi, S.L. tuvo una oferta de empleo en Irusoin, S.A. como Técnico de Audio y con horario de mañana.

Su mujer Dª Rita desarrolla su jornada laboral con categoría de dependienta en Red Marina Pais Vasco, S.L. con horario de 17 horas a 21 horas de lunes a viernes y sábados de 10 horas a 14 horas.

6º.-) Con fecha 18 de Junio de 2.007 le fué remitida al actor la siguiente comunicación de la empresa:

" Muy Sr. Mio.:

Por medio de la presente le notifico que la Dirección de la empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos a la fecha de la recepción de la presente comunicación en virtud de los hechos que a continuación se relacionan:

1) Desde el día 2 de Octubre Ud. se encuentra disfrutando de una excedencia para el cuidado de sus hijos menores, excedencia que ha renovado, trimestralmente y de forma ininterrumpida hasta la actualidad.

2) Durante el periodo de excedencia meritado Vd. se encuentra prestando servicios en otra empresa, que además es competencia directa nuestra. La sociedad se denomina Irusoin y se dedica a la producción audiovisual (programas de televisión etc....)

Los anteriores hechos son constitutivos de una gravísima deslealtad, trasgresión de la buena fe contractual y competencia desleal. Ud. ha conseguido una excedencia con un régimen muy específico, en atención a la finalidad que la misma persigue, para desarrollar una actividad laboral idéntica la que desarrollaba en la empresa, siendo dicho comportamiento desleal y contrario a la buena fe, obteniendo un lucro con tan injusta conducta.

Atentamente.".

7º.-) Canal Euskadi, S.L. tiene por objeto la producción y distribución de contenidos Audio-visuales.

Irusoin, S.A. tiene por objeto el desarrollo de todas aquellas actividades relacionadas con el cine, el video, la televisión y la radio, y en general con todos aquellos medios que actualmente o en el futuro tengan por objeto la reproducción y doblaje de imágenes y sonido cualquiera que sea la finalidad de las mismas, la producción, compra, venta, importación, exportación y comercialización en general de toda clase de aparatos, accesorios, complementos o bienes que con aquellas actividades se relacionen.

8º.-) El demandante no ostenta cargo sindical o de representación de los trabajadores.

9º.-) Con fecha 11 de Julio de 2.007 se celebró el preceptivo acto de conciliación, que concluyó "sin avenencia"."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Se estima la demanda de D. Carlos Francisco contra CANAL EUSKADI, S.L., declarando el despido nulo y condenando a la demandada a la inmediata readmisión del trabajdor demandante."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido enjuiciado al rechazar la idea de que constituyera una transgresión de la buena fe contractual el hecho de que el trabajador solicitara y obtuviera la excedencia para el cuidado de un hijo menor, y a continuación comenzara a trabajar para otra empresa. La tesis de la sentencia de instancia se basó en el argumento de que con la conducta reseñada el trabajador no incurrió en competencia desleal.

La sentencia recurrida no calificó correctamente los hechos. No fue una posible competencia desleal lo que merece ser acomodado en el concepto de transgresión grave y culpable de la buena fe contractual que, conforme al art. 54.2-d del Estatuto de los Trabajadores , constituye causa legítima de despido disciplinario. Lo que merece ser calificado como tal es el empleo totalmente desviado que el trabajador hizo de su derecho a la excedencia para el cuidado de hijo. En lugar de usar la excedencia para su fin, aprovechó para comenzar a trabajar a tiempo parcial en otra empresa que, además, era competencia de la ahora demandada. Si lo que pretendía el trabajador era trabajar para otra empresa que le ofrecía un horario adecuado para coordinarse con su esposa en el cuidado del hijo menor, debió pedir la modificación del horario ó la reducción de la jornada para el cuidado del hijo, ó la excedencia voluntaria en último caso. Nada de eso hizo. Optó por el mecanismo que le era más beneficioso: conservación del puesto; cómputo de la antigüedad; asistencia a cursos de formación; calificación de nulidad del posible despido; y demás ventajas derivadas del art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores . Y además optó por esta clase de excedencia sin previo aviso a la empresa y sin pausa alguna empezó a trabajar para la otra empresa, lo que evidencia que su conducta respondía a una estrategia premeditada. Es decir, se acogió a un régimen ventajoso de excedencia a sabiendas de que, en lugar de dedicarla a su fin legal que era el cuidado del hijo menor, la iba a emplear en ponerse a trabajar para otra empresa y, además, de la competencia. Todo ello no merece sino la calificación de procedencia del despido.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por CANAL EUSKADI S.L. frente a la sentencia de 27 de Septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por Carlos Francisco contra el recurrente, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la resolución impugnada, desestimando la demanda originadora de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

VOTO PARTICULAR que emite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JAIME SEGALES FIDALGO en la sentencia dictada por esta Sala en el recurso nº 3.076/07 en uso de las facultades que establece la legislación vigente (art. 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas.

Con el mayor respeto a la decisión mayoritaria, presento mi disconformidad con el fallo de la sentencia que, según el que considero mejor criterio, debió confirmar la dictada en la instancia. En efecto, el impugnado pronunciamiento del Juzgado nº 6 había calificado como nulo el despido de que fuera objeto el actor en el momento de disfrutar su excedencia por cuidado de hijos, y ello en aplicación el art. 55.5 a) ET .

Según el relato de hechos, así como otros elementos de valor fáctico incorporados a la fundamentación jurídica y sobre los que no existe la más mínima disputa, el trabajador habría aprovechado su excedencia por cuidado de hijos (art. 46.3 ET ) para emplearse al servicio de otra empresa de objeto similar al de la demandada. Añadamos también un detalle de indiscutible relevancia, como es el que las condiciones que rigen la prestación de servicios en la segunda empresa resultaban sensiblemente diferentes a las que tenían lugar en la de origen. Así, mientras que en la empresa demandada el trabajador debía desarrollar una jornada partida, en la segunda sólo prestaba servicios en horario de mañana.

La demandada despidió invocando como primer motivo el que el trabajador se incorporara a la plantilla de una empresa cuyo objeto y actividad resultaba concurrente, comportamiento que calificó como desleal. El segundo de los motivos resultaba más sencillo que el anterior, limitándose a denunciar que el actor se habría servido de su excedencia por cuidado de hijos para trabajar en otra empresa. Descartada la discusión en torno al primero, al no probarse ni en la instancia ni en este grado un comportamiento desleal -sin que baste a estos efectos la mera concurrencia o prestación para empresa concurrente-, el litigio se ha limitado a enjuiciar el segundo de los argumentos extintivos incorporados a la carta de despido. Y a este particular, la posición mayoritaria se muestra de acuerdo con la decisión adoptada por la empresa y ha resuelto declarar procedente el despido, abonándose a la doctrina sostenida por la STSJ Cantabria de 12 de julio (Rec. 580/2006); ésta, a su vez, es contestada por la STSJ Catalunya de 22 de marzo de 2007 (Rec. 8852/2006), cuya orientación considero más correcta al par que respetuosa con los derechos y bienes constitucionales implicados en el caso.

He de comenzar mi exposición desde terreno firme, para progresivamente avanzar en la sucesión de argumentos disidentes. Resulta indiscutible la directa relación entre la excedencia para cuidado de hijos y el derecho a conciliar la vida laboral y familiar, como también el que su ejercicio por parte de los hombres asegura una efectiva igualdad de oportunidades, al propender a una progresiva disociación de la condición femenina y la atención de la familia. Considero que esta circunstancia, claramente orientada desde el respeto a la igualdad así como por el promocional encargo que imputa la CE a los poderes públicos (9.2 CE), debió haber condicionado el enjuiciamiento del caso. Así, el F.J. 4º de la STC 203/2000 recuerda: "Los órganos judiciales no pueden, por tanto, ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 C.E ., si la diferencia de trato en relación con el disfrute del derecho a la excedencia por cuidado de hijos tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes, y sobre todo, a la transcendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como señalamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril, F.J. 5 , la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990, de 4 de mayo, F.J. 2, 126/1994, de 25 de abril, F.J. 5 ) y, desde esa perspectiva, debe recordarse que los principios rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido (STC 19/1982, de 5 de mayo, F.J. 6 ), sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 C.E . De ese modo, una decisión que desconoce la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad acentúa la falta de justificación y razonabilidad de la resolución impugnada, como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de 25 de abril ."

Entiendo asimismo, en contra del parecer mayoritario, que el trabajador, una vez adopta la decisión de compartir con su pareja - y en igualdad de condiciones- la atención de las necesidades propias del recién nacido, puede elegir entre tres vías distintas. La primera pasa por solicitar una reducción de jornada (con la consiguiente minoración de sus emolumentos); la segunda se concreta en una excedencia para cuidado de hijos sin posibilidad de prestar servicios en otra empresa, y la tercera, que únicamente defendería este Magistrado, consistiría en simultanear la excedencia por cuidado de hijo con un trabajo compatible con las obligaciones parentales.

Precisamente, en el caso de autos se ha demostrado que la nueva ocupación garantiza al actor un mejor escenario conciliatorio que el concebible en la empresa demandada. Esto es, no cabe sino concluir en que ese nuevo horario matutino propicia una mejor articulación entre el tiempo de trabajo y el dedicado a la atención familiar, a la vez que evita el sacrificio retributivo que impone la reducción de jornada. Por el contrario, un rechazo de la anterior posibilidad imputa en exclusiva a la reducción de jornada todas las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral, sin reparar en que esa alternativa no está al alcance de todas las familias, debido al sacrificio salarial que comporta. Este inconveniente acaba obligando a sus miembros a conservar las inercias contra las que se ha conjurado la norma, cuando ésta se encuentra claramente alineada en el empeño por evitar el alejamiento de las mujeres del empleo una vez éstas han decidido asumir la maternidad; aspecto sobre el que reparaba la STC 240/1999 en su F.J. 5º : "Ciertamente, en el ámbito laboral la denegación de esta posibilidad supone un obstáculo muy importante a la permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo. Ello es así, no porque la legislación vigente conceda esta posibilidad sólo a los varones, sino por un dato extraído de la realidad social imperante que sin duda debe tenerse en cuenta al interpretar y aplicar las reglas jurídicas, a saber: que hoy por hoy, son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos y, en consecuencia, al serles denegado, prácticamente sólo las mujeres se ven obligadas a abandonar sus puestos de trabajo y a salir del mercado laboral por este motivo."

Estas consideraciones, entiendo, deberían haber propiciado una resolución confirmatoria, amparando el derecho del actor a servirse de la excedencia por el cuidado de hijos para acceder a un empleo capaz de propiciar una mejor conciliación de su vida laboral y familiar. La vinculación de las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, reconocidas indistintamente a mujeres y hombres, con la finalidad de lograr una asunción equilibrada de las responsabilidades familiares entre mujeres y hombres, es una medida horizontal directamente vinculada con la promoción de la igualdad efectiva y, por lo tanto, con la interdicción de la discriminación laboral de la mujer. Esta relevancia constitucional de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar impone unas exigencias de motivación adicionales a los órganos jurisdiccionales ineludibles, so pena de causar un atentado contra los derechos fundamentales y libertades públicas implicados.

La STC 3/2007, en su F.J. 5º establece "..reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. Como hemos señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 5 , la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (SSTC 82/1990, de 4 de mayo, FJ 2, 126/1994, de 25 de abril, FJ 5 )." La vinculación entre el ejercicio de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar y la no discriminación, según la STC 3/2007, F.J. 2º , "implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad".

Pero es que incluso, dejando al margen los anteriores presupuestos -ineludibles en mi opinión- entiendo que la solución adoptada por mis compañeros carece de fundamento aun desde su propia lógica. Esto es, si el trabajador ha empleado una excedencia por cuidado de hijos (ex art. 46.3 ET ) para prestar servicios en otra empresa, el resultado final sería asimilable al de la excedencia voluntaria común y ordinaria (art. 46.2 ET ), a la que también tiene legítimo derecho, y cuyas cargas para el empleador resultan menos gravosas por comparación con la regulada en el art. 46.3 ET . Por tanto, el empleador podría restablecer el equilibrio contractual otorgando a la excedencia disfrutada por el trabajador el tratamiento que el art. 46 ET asigna a las de carácter voluntario, esto es, sustituyendo el derecho al reingreso del art. 46.3 ET por la preferencia en caso de vacante a que se refiere el art. 46.5 ET , aplicando así el régimen jurídico que el trabajador ha querido evitar, siendo como es ésta la consecuencia que el derecho reserva a los actos fraudulentos (art. 6.4 CC ). En efecto, aun aceptando la inicial premisa de que parten mis compañeros, la decisión de despedir al trabajador se antoja desproporcionada, por disponer el empleador de un mecanismo eficaz para asegurar el reequilibrio dentro del contrato sin merma de ninguno de sus derechos. También por este motivo el despido debió declarase nulo, no siendo admisible la declaración de improcedencia por mor del art. 55.5 a) ET .

Idéntico resultado se produce a mi juicio si lo que se imputa es un abuso de derecho. El artículo 7 del CC excluye el ejercicio antisocial de los derechos subjetivos con amparo en el principio de la buena fe así como en el concepto de abuso de derecho, cuando por tal se entiende aquella conducta aparentemente correcta que sobrepasa manifiestamente lo que un tercero debe soportar.

En el mundo del derecho partimos del apriorismo de que se presume que los derechos se actúan de buena fe y quien ha de probar que esto no es así es quien alega lo contrario. En este caso, se debiera de acreditar por quien lo alega que ese nuevo trabajo perjudica la atención al menor, algo que no ha sucedido en este caso. La norma parte de que todos tenemos el derecho de autorregular la forma en que cumplimos con la obligación de asistir en todos los órdenes a los hijos (39.3 CE) sin que la empresa en la que se ha obtenido la excedencia tenga, en principio, facultad alguna para revisar la forma en que se actúa tal función sin trasgredir la dignidad del trabajador (STC 192/2003 ).

Más claramente, nadie discute el derecho del actor a situarse en la excedencia que venía disfrutando. Ahora bien, el hecho de trabajar para otro durante la misma no supone sic et simpliciter un abuso de los límites que contienen el ejercicio de tal derecho. Fácilmente se alcanza a conjeturar con que cabe la posibilidad de que ese otro trabajo puede permitir, como hemos indicado, una mayor compatibilidad entre los deberes impuestos por la patria potestad y el derecho/deber a trabajar, bien porque garantice un mejor horario para atender directamente al menor, bien porque permita un mejor ajuste con las obligaciones laborales del otro progenitor.

Así, por este mi Voto, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Iltmo. Sr. Magistrado D. JAIME SEGALES FIDALGO , en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-3076/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-3076/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.