Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2006 de 11 de Abril de 2006

Encabezamiento

RECURSO Nº:334/2006

N.I.G. 00.01.4-06/000162

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS INFORMATICOS Y CONSULTING S.A. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria, de fecha veinticinco de octubre de dos mil cinco , dictada en proceso por Despido (DSP), entablado por Celestina contra la ahora recurrente.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Dª Celestina , con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa SErvicios Informáticos y Consulting SA, con domilio en la calle Castillo de Quejana 9, departamento 12, VitorIa, Álava desde el 12, Vitoria, Alava, desde el 12 de mayo de 1999 con contrato indefinido en la categoría profesIonal de auxiliar administrativo, con puesto de trabajo de ayudante de cabina, con una remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 1.289,89 euros.

2).- El 30 de mayo de 2005 a la trabajadora le fue concedida una excedencia voluntaria por cuidado de hijos hasta el 9 de enero de 2006. El 1 de agosto de 2005 la trabajadora recibió carta de despido, fechada el 15 de julio de 2005, dónde se señala: "por la presente le comunicamos la decisión de la empresa de extinguir de forma definitiva el contrato laboral que le unía con la misma. La razon de dicha extinción y en consecuencia la extinción del derecho al retorno una vez finalizada la excedencia solicitada por Vd para el cuidado de su hijo menor, se debe a que Ud se encuentra trabajando para otra empresa por cuenta ajena durante dicho periodo de excedencia, lo que supone un quebrantamiento de la buena fe contractual, que de conformidad con el artículo 54ET , supondría el despido disciplinario de estar en activo y la extinción definitiva de las relaciones laborales al encontrarse en excedencia para cuidado de hijo menor".

La fecha de baja en el régimen de la seguridad social se produce el 3 de julio de 2005.

3).- La trabajadora el 4 de julio de 2005 y hasta el 15 de julio comenzó un trabajo como interina para una sustitución para el ente Osakidetza. El horario de trabajo de ese nuevo empleo es de 8 a 13.00 horas y de 15.00 a 17.00 horas, mientras que su anterior horario era de 9.30 a 14.00 horas y de 16.30 a 19.30 horas de lunes a viernes trabajando tres sábados al año. En el mes de julio el marido de la trabajadora, padre de los hijos, se encontraba en periodo vacacional. Su hijo menor acude a una guardería con horario de 8.45 a 12.00, y los otros tres de 8.30 a 1.20 horas y de 14.25 a 17.10 horas, teniendo en cuenta que cogen el autobús cada vez y tarda media hora. Durante el mes de julio estos últimos asistían a colonias del colegio con un horario de 9.30 horas a 13.00 horas.

4).- La trabajadora es representante de los trabajadores, ostentando el cargo de delegada de personal. Para su despido no se ha tramitado expediente alguno.

5).- Intentado al acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Estimar Parcialmente la demanda presentada pr Dª Celestina frente a la empresa Servicios Informaticos y Consulting SA Maina Zarana SL, declarando improcedente el despido efectuado el 3 de julio de 2005, durante la situación de excedencia por cuidado de hijo. La trabajadora, como delegada sindical, tendrá derecho a optar entre la readmisión o la indemnización de 9.996,64 euros, sin abono de salarios de tramitación al estar suspendido el contrato de trabajo. Si no optase por ninguna se entiende admitida la readmisión que será obligatoria para la empresa".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la pretensión subsidiaria deducida por la actora en su demanda, declaró la improcedencia del despido de que fue objeto mientras se encontraba en excedencia voluntaria por cuidado de hijos, por entender que la extinción de la relación no se produjo en virtud de la comunicación escrita fechada el 15 de julio de 2005, en la que se le imputaba haber prestado servicios para otra empresa durante la citada situación, sino el día 3 del mismo mes, con su baja en el Régimen General de la Seguridad Social, así como que al proceder posteriormente al despido expreso, la sociedad demandada incurrió en un doble incumplimiento formal: de un lado, de la obligación establecida en el artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que para la imposición de sanciones por falta muy grave a los representantes legales de los trabajadores resulta preceptiva la instrucción de expediente contradictorio; de otro, del requisito formal establecido en el artículo 55.1 de la misma norma, al no especificar la fecha de efectos del despido en la comunicación de cese.

SEGUNDO.- La empresa demandada formula recurso de suplicación contra dicha sentencia que desarrolla en tres motivos. En el primero, por la vía del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la modificación del hecho probado cuarto del relato fáctico expresivo de que "la trabajadora es representante de los trabajadores, ostentando el cargo de delegada de personal. Para su despido no se ha tramitado expediente alguno", por otro, en el que se consigne que "la trabajadora fue representante de los trabajadores hasta el día 30 de mayo de 2005, fecha en que le fue concedida una excedencia voluntaria por cuidado de hijos hasta el día 9 de enero de 2006".

El motivo debe rechazarse puesto que, como exige el propio precepto adjetivo en que se ampara, la versión judicial de los hechos de la sentencia de instancia sólo puede ser impugnada en suplicación a través de documentos o pericias obrantes en autos, y la recurrente no sólo no cita ningún medio de prueba en apoyo de su pretensión revisoria, sino que remite a la argumentación desarrollada en el motivo dedicado al examen del derecho, en el que expone la tesis de la inexigibilidad del expediente previo; alegato que resulta inadmisible por este cauce al pretender prejuzgar en el apartado histórico lo que es tema de valoración jurídica: la determinación de si la actora continuó o no gozando de una de las ventajas de su cargo tras pasar a la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos, lo que sólo puede hacerse partiendo de los hechos que se declaran probados - su condición de delegado de personal y el disfrute de la excedencia al tiempo del despido -, y aplicando a éstos la normativa legal.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, dedicado a la censura jurídica de la sentencia, con invocación del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y se estructura en tres apartados dedicados a combatir la existencia de un despido tácito, la insuficiencia de la carta de despido y la necesidad de expediente disciplinario.

La primera cuestión que plantea la empresa recurrente merece una respuesta favorable al no poderse compartir la valoración de la sentencia recurrida en el sentido de que la baja de la trabajadora en la Seguridad Social constituye un despido tácito. Las razones que así lo determinan son las que se exponen seguidamente. En primer lugar, es de advertir que el inicio de la excedencia voluntaria por cuidado de hijos justifica la baja en la Seguridad Social por dicha causa, lo que da lugar al alta automática en un código de la cuenta de cotización convencional de la Seguridad Social. La parte recurrente niega haber dado de baja a la actora en el mencionado código con efectos de 3 de julio de 2005 y, para acreditarlo, solicita la incorporación en el trámite del recurso de suplicación de un certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social, el cual no aparece unido al escrito de formalización del recurso y resulta en todo caso intrascendente para su decisión, puesto que la mera baja en dicha cuenta no permite entender que la relación laboral se extinguiese en aquella fecha. Y ello, porque ni tal acto es lo suficientemente concluyente para poder ser valorado como un despido tácito, en los términos que define esta figura la sentencia de 16 de noviembre de 1998 (RJ 9747 ), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, máxime cuando la relación laboral se encontraba en suspenso, ni tal conclusión resulta avalada por los actos posteriores de la empresa, la cual, en fecha 1 de agosto de 2005, procedió a despedir a la actora mediante carta fechada el 15 de julio, lo que confirma que la relación laboral siguió vigente hasta dicha fecha.

CUARTO.- También tiene razón la recurrente en lo que se refiere al contenido de la comunicación de despido. Sobre esta cuestión, es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida por la sentencia de 30 de septiembre de 1987 (RJ 6436 ), que el requisito exigido por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no se puede interpretar con un criterio formalista, sino atendiendo a su espíritu y finalidad, que no son otros que los de que el trabajador despedido pueda tener un conocimiento inequívoco de la fecha a partir del cual empieza a contar el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción. Con arreglo a esta doctrina, es la falta de la fecha de efectos del despido la determinante de la improcedencia y no la ausencia de la expresión formal de la misma si ésta es perfectamente determinable. Así sucede en el presente caso, en que la carta de despido, pese a no incluir la mención formal del día en que había de producir efectos, está redactada en términos claramente expresivos de la voluntad empresarial de que el despido surtiese efectos desde el mismo momento de su notificación. La mencionada omisión no produjo por tanto indefensión alguna a la trabajadora, que no manifestó duda alguna al respecto en la demanda que dio inicio al proceso, e implica que la citada exigencia formal haya de entenderse cumplida.

QUINTO.- El tercer tema que plantea el recurso concierne al expediente contradictorio. La empresa recurrente sostiene que tal formalidad no resulta exigible en cuanto que el disfrute de la excedencia voluntaria por cuidado de hijo determina la supensión del contrato y de las funciones representativas.

Tal argumentación resulta rechazable. La garantía formal que establece el artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores en favor de los representantes legales de los trabajadores opera respecto a quienes, como la hoy recurrida, ostentan realmente tal condición al tiempo de la imposición de la sanción por falta grave o muy grave, y se mantiene en el año siguiente a la expiración del mandato, salvo en los supuestos de revocación o dimisión, sin que pueda admitirse, como sostiene la recurrente invocando una sentencia dictada en un supuesto que no guarda ninguna relación con el enjuiciado, que no resulte aplicable en el primer año de la excedencia especial regulada en el artículo 46.3 del citado Estatuto en razón de una supuesta suspensión de las funciones representativas de la demandante, que no consta que se haya producido y que, en cualquier caso, no le privaría del mencionado privilegio. Así resulta de una triple consideración.

En primer lugar, se ha de advertir, como reconoce la propia parte recurrente y proclaman las sentencias de 14 de noviembre de 2002, (RJ 3042/03) y 15 de diciembre de 2003 (RJ 1971/04), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que los efectos jurídico-laborales de esta situación contractual se equiparan prácticamente a los de la suspensión del contrato, incidiendo básicamente en las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, pero sin conllevar la pérdida de la condición representativa. El representante unitario, mientras está disfrutando el primer año de excedencia por cuidado de hijos, conserva su cargo y se halla protegido frente al despido por parte de la empresa mediante las garantías mencionadas en los apartados a), b) y c) del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores , que están vinculadas al mandato representativo. Así pues, al concurrir en la actora el carácter de delegado de personal en el momento de la decisión extintiva, la empresa debió haber procedido a la apertura de expediente disciplinario antes de proceder a su despido, por lo que la inobservancia de esta formalidad determina la improcedencia del despido de conformidad con lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

En segundo término, no hay base para sostener que el pase a la excedencia voluntaria por cuidado de hijos lleve aparejada necesariamente la suspensión temporal del desempeño de la función representativa, desde el momento en que, como asume la sentencia de 13 de octubre de 2004 (AS 2948), del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Sevilla el trabajador puede compatibilizar la atención de sus hijos con el desarrollo de dicha actividad. Las disposiciones legales sobre el régimen jurídico de los representantes de los trabajadores que se contienen, fundamentalmente, en el artículo 67 del Estatuto de los Trabajadores , no conducen a conclusión contraria, al no establecer que esa situación sea causa de revocación, dimisión, extinción o suspensión del mandato. Cuestión distinta es que el trabajador pueda estar imposibilitado transitoriamente para realizar todas o alguna de sus funciones representativas, al igual que sucede en algunas causas suspensión del contrato, como la incapacidad temporal, y que, en su caso, pueda ser sustituido de forma temporal por el siguiente de la lista a fin de evitar vacíos de representación o problemas de funcionamiento del órgano unitario, posibilidad a la que se refiere la sentencia de 29 de septiembre de 2004 (AS 999/05), del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha . Relevo que no se produjo en el supuesto de autos, en el que tampoco existe constancia de que, vigente la excedencia, la actora no realizase labores propias de su condición de representante de los trabajadores.

Finalmente, la solución postulada por la parte recurrente se enfrenta a un serio obstáculo desde el punto de vista de la finalidad perseguida con la excedencia voluntaria por cuidado de hijo y de los derechos fundamentales de la demandante: la privación a los representantes legales de los trabajadores de las garantías frente al despido durante el primer año de la indicada excedencia desincentivaría el ejercicio del derecho concedido por el legislador para hacer efectivo el mandato del artículo 39.1 de la Constitución y pugna con las exigencias que el artículo 14 de esa misma norma despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este apartado del motivo.

SEXTO.- El rechazo del anterior submotivo ha de llevar consigo, sin necesidad de mayores razonamientos, la del motivo tercero, que, al amparo del ordinal c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , acusa la vulneración del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores con el argumento de que la hoy recurrida carece de la titularidad del derecho de opción entre la readmisión y la extinción indemnizada del contrato que le reconoce la sentencia de instancia por no tener la condición de representante de los trabajadores.

SEPTIMO.- Los razonamientos expuestos conducen a la estimación parcial del recurso de suplicación formulado por la empresa demandada, en el sentido de declarar la improcedencia del despido efectuado mediante carta de 15 de julio de 2005, notificada el siguiente 1 de agosto, y no la del realizado el 3 de julio del mismo año, al que refiere el fallo de instancia, que no se produjo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Estimación parcial que conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito que la demandada se vio obligada a efectuar, y la aplicación al cumplimiento de la sentencia de la cantidad de condena consignada, así como que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad todo ello con lo dispuesto en los artículos 201 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS INFORMATICOS Y CONSULTING S.A., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria, de fecha 25 de octubre de 2005, dictada en los autos núm. 544/05 seguidos a instancias de Celestina contra la ahora recurrentey con revocación parcial de su fallo se declara la improcedencia del despido producido mediante carta fechada el 15 de julio de 2005, notificada el 1 de agosto del mismo año, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la empresa demandada el depósito de 150,25 euros constituido para recurrir. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-334/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-334/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.