Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 373/2006 de 21 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RECURSO Nº: 373/06

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 DE MARZO DE 2006.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Lázaro contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 1 (Bilbao) de fecha veintiséis de Octubre de dos mil cinco , dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Lázaro frente a HAMARBAT S.L. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- D. Lázaro , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 18.11.2003, con la categoría profesional de oficial de primera y una retribución mensual, incluída la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.967,94 euros.

Segundo.- El demandante ha sido despedido por supuesto despido disciplinario con efectos de 21.07.2005 mediante carta fechada el 19.07.2005, del siguiente tenor literal:

Ha venido en conocimiento de esta empresa que en fecha 18 de Julio de 2005, la comisión por Ud. de una conducta, que más abajo se describirá detalladamente, que le obliga a tomar una medida disciplinaria.

Esta empresa ha tenido conocimiento que el día 18 de Julio se le presentó por parte de su superior el Sr. Íñigo , un esquema de trabajo el cual se negó Ud. a realizar discutiendo con su superior, amenazándole verbalmente y posteriormente montándose en un vehículo de la empresa llamado "EMPUJADOR" y tratándole de atropellar diciéndole que le iba a matar y enterrarle en la escombrera y que de no mediar un compañero de trabajo ( Cosme ), para tratar de calmarle podría haber ocurrido cualquier desgracia irreparable.

Que en fecha 16 de Marzo de 2005, se le amonestó por escrito de su conducta de desobediencia continua a las órdenes de sus superiores (se adjunta carta).

La indicada conducta es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable por su parte de las obligaciones que, presididas siempre por la buena fe, tiene para con esta empresa, de acuerdo con lo que prevé el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores de 24 de Marzo de 1954 y establece el artículo 54.2 b) 2 c) y el artículo 85 apartado 8 y 12 del Convenio Colectivo para el Sector Construcción de Vizcaya, suscrito el 9 de Julio de 2003 y publicado en el BOB de 9 de Septiembre de 2003 .

Vistos, por tanto, la indicada conducta acreditada, sus fechas de conocimiento por esta empresa y de mocisión y los preceptos mencionados, esta empresa ha tomado la decisión de sancionarle a Ud. con el DESPIDO DISCIPLINARIO que tendrá efectos a partir del día 21 de Julio de 2005, fecha a partir de la cual deberá Ud. abstenerse en lo sucesivo de venir a esta empresa para prestar sus servicios laborales, al quedar desde la misma extinguido el contrato de trabajo que le unía a Ud. a esta empresa.

Tercero.- Con anterioridad, mediante carta genérica para todos los trabajadores, la empresarial, el 16.03.2005, hizo una especie de preaviso (sin sanción) sobre supuestas desobediencias en la que en concreto al trabajador demandante se le advertía de una desobediencia habida el 15 de Marzo, también frente a su su superior, el Sr. Íñigo , con manifestaciones expresas de obediencia de órdenes dadas por socios de la empresa pero ajenos a la administración y gerencia, que eran personas no autorizadas, habiéndose advertido con anterioridad.

Cuarto.- El trabajador demandante ha negado la supuesta desobediencia, así como las amenazas y hechos narrados en la carta de despido, que sólo han sido confirmados por el testigo Sr. Íñigo , implicado en el supuesto suceso, donde respecto de la posible mediación de otro compañero de trabajo, el Sr. Cosme , éste en testifical ha negado tal aserto desconociendo por completo lo ocurrido.

Quinto.- El Sr. Íñigo resulta ser el responsable técnico de la explotación en la que presta servicios el trabajador demandante, como se reconoce no sólo por la empresa sino a nivel público mediante resolución del 26.11.2003, del Gobierno Vasco.

Sexto.- El trabajador demandante ha hecho alusión a circunstancias varias de afectación a derechos fundamentales, mencionando el ámbito discriminatorio, el de integridad física-psíquica con supuesto acoso laboral, que no han quedado probado de ninguna forma. De hecho el trabajador sólo con posterioridad al despido ha presentado denuncia ante la Inspección (29.07.2005) y ha estado en situación de IT (informe de 1.08.2005) o tratamiento médico, sin que consten más circunstancias.

Séptimo.- El Sr. Íñigo no ha realizado acciones propias de denuncia, diligencias penales u otras. Y a pesar de vertir manifestaciones sobre supuesto conocimiento de la Ertzaintza, a modo y manera de atestado respecto de lo allí ocurrido, no queda constancia documental en autos de las mismas.

Octavo.- Otro testigo, extrabajador de la empresarial, presenta al Sr. Íñigo como una persona autoritaria y que menosprecia a los trabajadores.

Noveno.- El capital social de la empresarial se encuentra repartido entre varios ámbitos familiares y de ahí surgen algunas disputas no corroboradas ni esclarecidas.

Décimo.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación o sindical alguno.

Décimoprimero.- El 30.08.2005 fue celebrado el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Lázaro frente a HAMARBAT S.L., debo declar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el trabajador demandante, con efectos desde el 21.07.2005, condenando a la empresa demandada a que readmita en el puesto de trabajo al demandante, salvo que dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación de esta resolución presente en este juzgado su opción a favor de abonar una indemnización de 4933,33 euros, a cuyo pago le condeno si así lo elige y en cualquiera de ambos supuestos a satisfacerle los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido, 21.07.2005, hasta la notificación de esta sentencia, sin perjuicio de las situaciones de incompatibilidad en supuestos de incapacidad temporal u otros".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 10 de febrero de 2006 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 14 de marzo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Lázaro recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Bilbao, de 26 de octubre de 2005 , que ha declarado improcedente el despido disciplinario de que fue objeto el 21 de julio de ese año por su empresario, la sociedad demandada, a la que condenó a indemnizarle con 4933,33 euros (dada la opción elegida por ésta) y a pagarle los salarios dejados de percibir desde esa fecha hasta la de notificación de dicha resolución. Pronunciamiento con el que estimaba la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta el 30 de agosto de 2005, desestimando la principal (declaración de nulidad del despido, con condena a su readmisión y pago de salarios de tramitación).

El recurso del demandante trata de cambiar esa decisión del litigio por otra que acoja su petición principal, a cuyo fin aduce que su desestimación no se ajusta a derecho, vulnerando lo dispuesto en el art. 55-5 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), ya que su despido ha sido arbitrario, sin causa que lo justifique, y, por tanto, realizado en fraude de ley, que aboca a esa calificación.

La demandada se ha opuesto al mismo.

SEGUNDO.- El art. 55-5 ET establece los supuestos en que un despido disciplinario se califica como nulo, abarcando los siguientes casos: 1) cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; 2) el de los trabajadores que, no siendo procedente, ocurra durante el período en que su contrato de trabajo esté suspendido por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento; 3) el de las trabajadoras embarazadas que, no siendo procedente, suceda desde el inicio de su embarazo y hasta que su contrato de trabajo quede en suspenso por riesgo durante el mismo; 4) el de los trabajadores que, no siendo procedente, tenga lugar mientras disfrutan de un permiso de reducción de jornada por lactancia, hospitalización del hijo postparto o cuidado de hijo menor de seis años o persona minusválida; 5) el de los trabajadores que, no siendo procedente, ocurra durante la situación de excedencia concedida para el cuidado de hijo nacido, adoptado o acogido, así como de determinados familiares incapacitados para valerse por sí mismos; 6) el de las trabajadoras que, no siendo procedente, suceda por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral derivados de ser víctimas de violencia de género.

Relación de supuestos que no incluye el caso del despido disciplinario realizado sin causa que lo justifique, cuya adecuada calificación es la de improcedente, conforme a lo dispuesto en el segundo inciso del art. 55-4 ET , lo que constituye razón suficiente para desestimar el recurso que analizamos, al estar fundado en una equivocada comprensión del modo en que nuestro ordenamiento jurídico califica los despidos disciplinarios realizados por un empresario cuando no se acredita que se realizara el incumplimiento contractual imputado en la carta de despido ¿que es, cabalmente, lo sucedido en el caso de autos, al no haberse convencido el Juzgado de que el demandante llevara a cabo la conducta de desobediencia, amenazas e intento de atropello del responsable técnico de la explotación señalada en la carta, ante las contradictorias declaraciones de los testigos- o no se estimase suficiente para justificarlos.

TERCERO.- A) Subyace en la postura del demandante que estamos ante un despido realizado en fraude de ley y que, por tanto, ha de calificarse como nulo.

Sin embargo, ni se está ante un despido en fraude de ley ni, de serlo, llevaría aparejada esa calificación.

B) En efecto, el fraude de ley consiste en realizar una conducta amparada en una norma que la da una aparente cobertura legal, aunque realizada con la finalidad de evitar una prohibición dispuesta en otra, según describe el art. 6-4 del Código Civil (CC ), que este mismo precepto sanciona de una forma sumamente eficaz: ordenando que se aplique la norma intentada eludir.

Nuestro ordenamiento califica como despido improcedente aquél en el que el empresario imputa al trabajador un incumplimiento contractual cuando éste no se da o no tiene suficiente entidad para justificarlo, sancionándolo con unos determinados efectos. Cuando se realiza un despido con esas características se está ante un acto realizado en contra de la ley pero no en fraude de ley, ya que no hay un intento de eludir una prohibición dispuesta en otra norma. Claro es que por efecto de lo dispuesto para el despido improcedente, el contrato de trabajo se extingue si finalmente no se opta por la readmisión sino por la indemnización, pero así lo ha querido nuestro legislador: soportar esas consecuencias es el efecto propio dispuesto por nuestro ordenamiento para dicha situación y, por tanto, no hay en ello intento alguno de eludir una prohibición legal; de ahí que cuando un empresario despide disciplinariamente imputando un incumplimiento contractual al trabajador, aunque sea consciente de que no es procedente, no por ello actúa en fraude de ley.

Se da éste, en esos despidos disciplinarios, sólo cuando resulte que se encubre bajo el disfraz de un incumplimiento contractual una causa real distinta, propia de un despido sujeto a un régimen jurídico distinto al del despido disciplinario y que se ha realizado con la finalidad de eludirlo, como sucede, por ejemplo, cuando siendo la verdadera razón del mismo la decisión de amortizar un puesto de trabajo y a fin de sortear la exigencia de tener que poner a disposición del trabajador la indemnización propia de ese tipo de despidos, que constituye requisito generalmente imprescindible para su validez ( art. 53-4 ET ), se formaliza la decisión extintiva como un despido disciplinario.

Fraude de ley inexistente en el caso de autos, ya que no hay el más mínimo indicio de que el despido de D. Lázaro responda a una causa falsa y, además, propia de un tipo de despido sujeto a un régimen jurídico distinto, que se haya realizado con la finalidad de eludir algún extremo del mismo. Causa no acreditada no es igual que causa falsa ni ésta equivale siempre a causa en fraude de ley. Lo que los hechos probados revelan ponen de manifiesto que estamos bien lejos de un despido efectuado en fraude de ley.

C) En todo caso, nuestra jurisprudencia ha sancionado que nuestro actual ordenamiento jurídico, desde la vigencia del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por R. Decreto legislativo 52/1990, de 27 de abril , no admite la calificación de nulidad de los despidos realizados en fraude de ley, con fundamento en que dicha norma, al ampliar los supuestos de nulidad del despido contemplados en el anterior texto refundido de dicha Ley, no lo incluyó como uno de aquéllos que abocaban a esa calificación, pese a que la jurisprudencia anterior sí lo hacía (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1986 , Ar. 2513) y a diferencia de lo ocurrido con los despidos discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales, en expresiva muestra de una voluntad legislativa excluyente en tal sentido. La doctrina del Tribunal Supremo se anuncia ya en su sentencia de 30 de noviembre de 1991 (Ar. 8425), proclamándose por vez primera en su resolución de 2 de noviembre de 1993 (Ar. 8346), a la que pronto siguieron otras en la misma línea ( sentencias de 19 de enero y 15 de diciembre de 1994, Ar. 352 y 10.707, 28 de febrero de 1995, Ar. 1263, 23 de mayo y 10 de julio de 1996, Ar. 4612 y 6102, y 30 de diciembre de 1997 , Ar. 447/98).

Claro es que esa doctrina anterior del Tribunal Supremo venía sentada, generalmente, en casos que no eran, técnicamente, despidos en fraude de ley, sino únicamente despidos dotados de una singular arbitrariedad, por lo que cabe sopesar si, en realidad, la no incorporación del despido en fraude de ley a la lista de supuestos de despido nulo abarca únicamente los casos de despidos arbitrarios, dejando margen para que puedan calificarse como nulos, al amparo del art. 6-4 CC (que no del art. 55-5 ET ), aquéllos que, en realidad, sí son auténticos despidos en fraude de ley. Merece la pena destacar que en ninguno de esos siete pronunciamientos del Tribunal Supremo se enjuiciaban situaciones propias de un verdadero despido en fraude de ley, ya que: a) en la primera de ellas se trataba de un trabajador cesado a la finalización del término pactado en contrato de lanzamiento de nueva actividad concertado en fraude de ley, al habérsele empleado en otros menesteres; b) el de 19 de enero de 2004, de singular relevancia por su similitud con el caso de autos, viene referido a un supuesto de despido de un trabajador por negarse a cumplir órdenes de trabajo, sin que se hubiera acreditado en el litigio que realizara esa conducta; c) los dos siguientes se refieren a despidos disciplinarios por incumplimientos prescritos; d) el de 23 de mayo de 1996 afecta a un trabajador de Renfe no recolocado tras incapacidad total, en contra de lo obligado por convenio; e) en el siguiente se enjuicia un vencimiento de un contrato en prácticas concertado en fraude de ley; y f) en el último se trata de un trabajador despedido por no haber cumplido las expectativas de rendimiento depositadas por la empresa, que ésta reconoce en conciliación como improcedente y en juicio no se prueba merma alguna de rendimiento. No es preciso que resolvamos ahora esa disyuntiva, ya que el despido de autos no responde al patrón propio del despido en fraude de ley, tal y como anteriormente razonamos.

En definitiva, el recurso del demandante no tiene amparo jurídico.

CUARTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita ya que litiga contra su empresario ejercitando pretensión derivada del contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233-1 LPL y no resultar temeraria su interposición.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Lázaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Bilbao, de 26 de octubre de 2005, dictada en sus autos num. 608/05 , seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Hamarbat SL, sobre despido disciplinario, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66- 0373/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66- 0373/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.