Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 587/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº: 587/12

N.I.G. 48.04.4-11/007290

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Andrea , D. Fidel y Dª Berta , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Bilbao, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil once , dictada en los autos núm. 723/11, seguidos a su instancia, frente OSATEK S.A., UTE TELEVIDA GSR, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Los demandantes venían prestando servicios para la empresa Osatek con las siguientes circunstancias profesionales:

- Andrea : antigüedad del 17-12-2010, con la categoría de Teleoperadora y salario de 858,09 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras.

- Fidel : antigüedad de 01-08-2010 categoría de Teleoperador y salario de 1.459,93 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras.

- Berta : antigüedad desde 01-08-2010, categoría de Teleoperador y salario de 1.107,08 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras.

2).- Las partes se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo estatal de Call-Center.

3).- Los demandantes realizaban sus funciones en el ámbito del proyecto Osatek se han realizando labores de teleoperadores con contrato por obra o servicio determinado, donde constaba claramente el objeto del mismo: 'puesta en marcha del nuevo proyecto de servicios sanitarios multicanal', teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la empresa.

La empresa Osatek había accedido a este proyecto del Gobierno Vasco mediante licitación pública, que se dio por finalizada con Osatek con fecha 17-07-2011.

Osatek es una empresa pública cuyo objeto social constituye la realización de RM de Osakidetza.

Negociando con los trabajadores para establecer un nuevo convenio colectivo, pero no se consigue llegar a un acuerdo por lo que en el año 2009 se cambia el objeto social a servicio de apoyo al servicio sanitario vasco y nuevamente se incluyen servicios sociales.

En la actualidad, -cambiando nuevamente el objeto social- se dedican a dispositivos para personas dependientes, para usar desde su propio domicilio.

4).- La empresa ha notificado a los actores la finalización del contrato con fecha de efectos al 15-07-2011, a Andrea con fecha 17-07-2011 en los siguientes términos: 'ponemos en su conocimiento que de acuerdo con el contrato de trabajo de duración determinada-obra celebrado con ud. con fecha 1 de agosto de 2010, esta empresa ha decidido dar por terminado el mismo, al concluir la obra o servicio determinado por lo que quedará resuelta la relación laboral con efectos al día 15 de julio de 2011'.

5).- Con fecha de orden del Director Gerente de Osatek de fecha 30-06-2011 se adjudica de forma excepcional y directa para el servicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitaria para dependientes para la comunidad autónoma de Euskadi a la empresa UTE Telebida-GSR que posteriormente se prorroga por orden de fecha 25-08-2011.

Esta ultima empresa para desarrollar su función compra a diversos proveedores los elementos patrimoniales necesarios para la actividad de teleasistencia que le fue adjudicada y procedió a subrogar a los trabajadores en número de 82 de la mercantil Igon CEE S.L. informándoles de la subrogación ya que dicha empresa venía desarrollando tales servicios a dependientes.

Las funciones de la UTE son pues los de servicios permanentes a personas dependientes mediante dispositivos, que les permiten contactar con la teleasistencia, y dicho servicio se encuentra centralizado en el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales y no en el de Sanidad.

Esta empresa no ha utilizado ningún medio perteneciente a Osatek, de carácter material, sino que se han comprado todos nuevos y subrogan a todo el personal de la empresa Igon CEE que realizaban este servicio en Bizkaia y aplican el convenio colectivo -a todos sus trabajadores- Estatal de atención a personas dependientes.

La sede donde desarrollan sus funciones se encuentra en María Díaz de Haro en otra planta que donde las desarrollaba Osatek y por tanto con sus propios medios. Dichas instalaciones no pertenecen a ninguna de las dos empresas demandadas sino que son propiedad del Gobierno Vasco.

De los trabajadores de Osatek han contratado a 5, con una nueva contratación esto es ex novo pero no para funciones de teleasistencia sino de realización de encuestas.

6).- El objeto social que tenía Osatek esto es teleasistencia (puesta en marcha) no está adjudicado a ninguna empresa ya que ahora lo realiza Osakidetza.

7).- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior al cese la condición de delegados de personal o miembros del comité de empresa.

8).- Con fecha 29-08-2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la mercantil UTE Telebida GRS en la demanda interpuesta por Andrea , Fidel e Berta frente a Osatek, S.A. en materia de Despido debo declarar y declaro que no se ha dado tal figura sino la válida extinción de la relación contractual entre las partes por lo que debo absolver como absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por los demandantes, recurso de suplicación, al que se han opuesto las mercantiles demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia que desestima la demanda interpuesta por tres trabajadores de Osatek, S.A., en disconformidad con la decisión adoptada por su empleador de extinguir sus contratos de duración determinada por finalización del servicio que constituía su objeto.

La acción se dirige, también, contra la UTE Telelevida GSR, sobre la base de que dicha empresa se hizo cargo de la prestación del mencionado servicio, sin solución de continuidad, en régimen de subcontratación.

Los reproches que el Letrado recurrente formula a la resolución judicial de instancia afectan a cinco cuestiones. En primer lugar, a la norma convencional aplicable a la relación de trabajo que unió a sus representados con Osatek, S.A. En segundo término, a la existencia de causa en los contratos de duración determinada suscritos por sus patrocinados con la citada sociedad pública, adscrita al Servicio Vasco de Salud. En tercer lugar, a la finalización del servicio que constituía su objeto. En cuarto lugar, a la concurrencia de los requisitos exigidos para declarar la sucesión de empresa. Y, por último, a la obligación de la mercantil codemandada de incorporar a los actores en cumplimiento de la cláusula de subrogación que contiene el convenio colectivo sectorial que invoca.

SEGUNDO.- Alrededor del primer punto litigioso gira la petición de modificación del apartado histórico de la sentencia de instancia que se efectúa en los dos motivos que encabezan el recurso, así como la censura jurídica que se plantea en el quinto.

La finalidad del motivo inicial consiste en dejar constancia en el ordinal primero de la sentencia de dos circunstancias que se consideran de interés, a saber:

De un lado, que desde el 1 de febrero de 2011, el Sr. Fidel ocupaba el puesto de coordinador de teleoperadores, por cuyo desempeño percibía un complemento de puesto de trabajo, conforme a lo previsto en el artículo 8 del convenio colectivo de Osatek S.A.

No hay inconveniente en introducir ese dato, pues su certeza se desprende inequívocamente del documento obrante al folio 26, y la parte recurrente le otorga relevancia para acreditar el error jurídico cometido por el órgano de instancia al determinar la norma reguladora aplicable. Aduce al efecto que carece de sentido que Osatek S.A. retribuyese al citado trabajador de acuerdo al convenio colectivo estatal de Call Center y, a la vez, le otorgase un complemento retributivo pactado en el convenio colectivo de empresa. Alegación que, sin perjuicio de la valoración que merezca ese extremo, obliga a incorporarlo a la premisa histórica de la sentencia y a tenerlo en cuenta en la decisión de la problemática suscitada, pero sin suprimir de la versión judicial el salario que venía percibiendo el susodicho empleado.

El segundo extremo cuya inserción se postula es el relativo a que la retribución más baja que se contempla en el Convenio Colectivo de Osatek S.A., es la fijada para las categorías profesionales de Secretario/a y Asistente, y a que los salarios que deberían haber percibido los actores, de estar sometidos al referido convenio, son los consignados en el escrito de demanda.

Para rechazar esta solicitud basta con señalar que el convenio colectivo en que se basa no constituye un elemento de prueba del que puedan extraerse circunstancias fácticas, sino una norma jurídica que ha de servir para el enjuiciamiento de los hechos declarados probados, cuyo contenido no debe figurar en el apartado histórico de la sentencia, y cuya invocación se ha de realizar por el cauce de la revisión del derecho aplicado.

En todo caso, interesa resaltar que la representación legal de Osatek S.A., para el supuesto de que se acogiese la tesis que defienden los recurrentes, se muestra conforme con los salarios mensuales consignados en la demanda en lo que respecta a los Sres. Fidel y Berta , pero no así en lo que concierne a la Sra. Andrea , al estimar que el salario que debería haber percibido en ese caso ascendería a 1.183,83 euros mensuales, en lugar de a 1.570,46 euros, como se indica en el escrito rector del proceso, alegato que merece favorable acogida pues el salario postulado por la parte recurrida se corresponde con la jornada efectivamente realizada por la citada trabajadora (45,17 % de la ordinaria).

Igual suerte desestimatoria, y por la misma razón, debe correr el motivo segundo, mediante el que se pretende sustituir la redacción del homónimo hecho probado que anexando un juicio de valor predeterminante del fallo - que como tal ha de tenerse por no puesto-, afirma que las partes se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Call Center, por la transcripción de los artículos 1 y 2 de los Convenios Colectivos de Osatek S.A. y Contact Center.

Otra petición revisoría que presenta cierta conexión con la problemática que nos ocupa y a la que, por ello, procede dar respuesta en este momento, es la que se articula en el tercer motivo del recurso con la finalidad de que al hecho probado del mismo número se le adicionen tres nuevos párrafos del siguiente tenor literal:

'En sesión del Consejo de Gobierno (Vasco) celebrada el día 20 de Octubre de 2009, se llegó al acuerdo de autorizar el proyecto de centro de contactos y servicios de salud multicanal, con una financiación por un importe (máximo) de 3 millones de euros, con cargo a las partidas presupuestarias del departamento de Sanidad, siendo que la gestión del proyecto se realizará por el Departamento de Sanidad y Consumo a través de la Viceconsejería que determine el mismo y en coordinación con el ente público Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

El Consejo de Administración de Osatek SA (en sesión celebrada el 21 de diciembre de 2010) aprobó un cambio de objeto social al objeto de dar cabida a la extensión de Osarean al ámbito social en un nuevo acuerdo que en brece plazo firmarán las Consejerías de Empleo y Asuntos Sociales y Sanidad y Consumo.

Así el mismo pasó de ser: la gestión, administración y explotación de servicios de diagnostico y tratamiento sanitario que conlleven la aplicación de alta tecnología' (así como la docencia e investigación en el régimen y condiciones que se determinen el marco de la política sanitaria del País Vasco' ( objeto inicial) a la prestación y provisión de servicios de apoyo al Sistema Sanitario Vasco, especialmente aquellos que tengan un carácter corporativo o cuya aplicación conlleve procedimientos de alta tecnología, así como la docencia e investigación en el régimen y condiciones que se determinen el marco de la política sanitaria del País Vasco' ( objeto modificado el 6-10-09), al siguiente: 'la prestación y provisión de servicios de apoyo al sistema sanitario y social vasco, especialmente aquellos que tengan un carácter corporativo o cuya aplicación conlleve procedimientos de alta tecnología, así como la docencia e investigación en el régimen y condiciones que se determinen el marco de la política sanitaria del País Vasco' ( objeto modificado el 21-12-10)' .

Tal demanda merece favorable acogida, con las matizaciones que se efectúan, pues así se deduce de los documentos unidos a los folios 584, 636 y 641. Además, el texto cuya incorporación se interesa contribuye a aclarar la base fáctica del proceso al poner de manifiesto que el día 6 de octubre de 2009 Osatek SA, cuya única actividad hasta esa fecha consistía el diagnóstico por imagen de los usuarios del Servicio Vasco de Salud, cambió su objeto social ante la encomienda, por el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, de la puesta en marcha del proyecto de centro de contactos y servicios de salud multicanal, consistente en actividades de tele-asistencia sanitaria, fijando un nuevo objeto social, posteriormente ampliado para acomodarse al encargo que le iba a realizar el Departamento de Asuntos Sociales del Gobierno Vasco relativo al control de dispositivos de aviso domiciliario utilizados por personas dependientes.

No obstante, los datos apuntados por los recurrentes deben completarse con la indicación de que el servicio para la puesta en marcha del 'Proyecto de centro de contactos y servicios de salud multicanal (CCSM)', le fue adjudicado a la sociedad pública Osatek, S.A., lo que significa, tal y como se indica en el escrito de recurso, que la juzgadora incurre el error al afirmar en el hecho probado tercero que Osatek S.A. se hizo cargo del susodicho Proyecto por licitación pública, pues lo asumió por adjudicación directa, mediante encomienda de gestión. Así se desprende de certificado emitido por el Director de Asistencia Sanitaria de Osakidetza unido al folio 579, que también pone de manifiesto, que tal y como se recoge en el referido ordinal, tal encomienda finalizó el día 17 de julio de 2011, lo que le fue debidamente notificado a Osatek S.A.

TERCERO.- Pasando ya al estudio y análisis del motivo de crítica jurídica esgrimido por la representación letrada de los actores en relación con el primer problema sometido a la consideración de la Sala, lo que en él se denuncia es la contravención por la sentencia de instancia del artículo 1 del Convenio Colectivo de Osatek , S.A. y la aplicación indebida del Convenio Colectivo estatal de Contact Center, en relación con los artículos 4.2.f ) y 29 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo que se sostiene, en síntesis, en su desarrollo, es que dado que el ámbito personal del convenio colectivo de la empresa Osatek S.A. para los años 2007 a 2009, incluía l a todos los trabajadores a su servicio, el contenido de dicha norma resulta asimismo aplicable a los trabajadores contratados en el año 2010 - en el que el convenio se mantenía vigente en régimen de prórroga de efectos -, para atender la nueva actividad.

Añaden los recurrentes que dado que en el susodicho convenio no se contemplan la categoría profesional de teleoperador, el salario que les correspondía percibir durante el tiempo en que se prolongó su prestación de servicios es el más bajo de los fijados en la referida disposición convencional, que es el previsto para la categoría de secretario o asistente.

Por otra parte, los actores subrayan que la actividad principal de la empresa Osatek S.A., no es la prestación de servicios de Contac Center a terceros, sino la realización de resonancias magnéticas, con lo que parecen apuntar al principio de unidad de empresa.

Este motivo debe ser desestimado por varias razones. En primer lugar, porque el artículo 1 del Convenio Colectivo de Osatek , S.A. para los años 2007 a 2009, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad del País Vasco de 12 de agosto de 2008, tiene un significado distinto del que le atribuye la parte recurrente, pues lo que en él se dice es que su ámbito de aplicación se extiende a los centros de trabajo existentes en las tres provincias vascas; centros en los que, en la fecha de su firma, se desarrollaba la única actividad que llevaba a cabo la empresa en ese momento, esto es, la realización de resonancias magnéticas a pacientes del Servicio Vasco de Salud, y respecto de los cuales se establecía que el convenio afectaba a todos los trabajadores que prestasen servicios en ellos, tanto fijos como eventuales.

Tampoco puede ser interpretado el citado precepto en el sentido de que la voluntad de los sujetos firmantes del convenio fue la de incluir dentro de su ámbito a todos los trabajadores que pudiesen contratarse en el futuro para la realización de otro tipo de actividades ajenas a la mencionada, cualesquiera que fueran. La parte recurrente olvida que: 1º) el convenio colectivo es fruto de un acuerdo de voluntades entre los interlocutores sociales; 2º) que no se ha alegado ni acreditado que el órgano unitario que rubricó el convenio colectivo de empresa representase a los trabajadores que prestaban servicios de teleasistencia; y, 3º) que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1283 del Código Civil , cualquiera que sean la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidas en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar.

Además, no existe ningún dato revelador de que los sujetos legitimados para negociar el convenio colectivo de empresa tuviesen la intención de extender su contenido a los trabajadores contratados en el año 2010 para la prestación del servicio de teleasistencia, o de incluirles en el ámbito de negociación del convenio que debía sustituir al concertado para los años 2007 a 2009.

De otro lado, no hay base legal ni razón alguna para aplicar un convenio colectivo de empresa, en el que se regulan las condiciones laborales de los trabajadores dedicados a una determinada actividad - la realización de resonancias magnéticas en ambulatorios u hospitales -, que era la única que realizaba Osatek S.A. en el momento en que se firmó y publicó, a los trabajadores contratados en una fecha en que el convenio se encontraba en fase de ultraactividad, para atender, de manera específica, una actividad de muy distinta naturaleza, - la teleasistencia- que se desarrolló en otro centro de trabajo, con plena autonomía, y para desempeñar funciones totalmente diferentes de las que efectúan los restantes trabajadores.

No concurre, por tanto, ningún elemento de homogeneidad, ningún sustrato natural de unión, más allá de la pertenencia a la misma empresa, que obligase a Osatek S.A. a asegurar la uniformidad en la regulación de las condiciones de todos los trabajadores a su servicio.

En efecto, no es posible mantener que si un mismo empresario es titular de varios centros de trabajo con actividades diversas y totalmente desvinculadas entre, sí no pueda aplicar en cada uno la normativa convencional correspondiente. Es más, la propia finalidad de la negociación colectiva de regular las condiciones de empleo y trabajo en un ámbito determinado en función de las concretas circunstancias concurrentes en el mismo, se opone a que las condiciones pactadas en un convenio colectivo de empresa para una concreta actividad se extiendan, en defecto de acuerdo en contrario, a otro centro de trabajo de posterior apertura en el que se desarrolla una actividad de servicios completamente diferente y desligada de la inicial, no secundaria, coadyuvante, complementaria o conexa, que se organiza de forma separada e independiente, y está sometida a un convenio colectivo de ámbito estatal, cuyo contenido se adapta a las características del trabajo desarrollado en ese centro por encargo de un tercero.

Debe, pues, jugar el principio de especificidad, en razón tanto de la actividad desarrollada por la empresa Osatek S.A. en el centro de trabajo donde prestaban servicios los aquí recurrentes, como de las funciones desempeñadas por los mismos, que es el criterio que ofrece mayores dosis de objetividad, y que deriva de lo dispuesto en el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores , frente al principio de unidad de empresa invocado, implícitamente, por los trabajadores, que pretenden beneficiarse de las condiciones retributivas establecidas en un convenio colectivo completamente alejado de su auténtica situación laboral.

No es óbice a lo expuesto que Osatek S.A. no actué en el mercado como una empresa dedicada a la asistencia telefónica, pues lo decisivo es que la actividad que realizaba en el centro de trabajo de la calle María Díaz de Haro de Bilbao, y en la que estaban ocupados los actores, era la prestación de servicios de teleasistencia a un tercero, actividad que encuentra encaje en el artículo 2 del convenio colectivo estatal del sector de Contac Center para los años 2007 a 2009, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de febrero de 2008.

A mayor abundamiento, resulta caprichosa e infundada y, por tanto, no atendible, la pretensión de los actores de percibir el salario establecido en el convenio colectivo de empresa para los trabajadores que ostentan unas categorías profesionales distintas a la suya y realizan unas tareas muy diferentes a las que ellos efectuaron y en condiciones absolutamente dispares.

Resta señalar que el simple hecho de que mediante escrito de 28 de enero del 2011, Osatek S.A. reconociese al Sr. Fidel el complemento de puesto de trabajo previsto en el artículo 8 del convenio colectivo de empresa, por la realización de tareas de coordinación, en la cuantía prevista en dicha norma, no creó una situación jurídica concluyente e indubitada en torno a la aplicación del referido convenio, ni fue susceptible de producir en dicho trabajador (y menos aún en los otros dos demandantes) una confianza en que su empleador le aplicaría, en su integridad, el régimen salarial establecido en el convenio colectivo de empresa, si se tiene en cuenta que no obstante ese concreto acto, la demandada continuó abonándole los restantes conceptos retributivos con arreglo a lo estipulado en el convenio colectivo de Call Center, y aplicándole las demás condiciones de trabajo pactadas en el mismo, lo que impide atribuir a esa actuación el significado y el alcance que le atribuye la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia, al considerar que el salario que debía tenerse en cuenta para establecer las consecuencias derivadas de la eventual estimación de la demanda de despido, era el efectivamente percibido por los actores en la fecha de su cese, y no el contemplado para otra actividad y otras categorías profesionales en el convenio colectivo de Osatek S.A., no infringió los preceptos alegados por la parte recurrente, por lo que procede su confirmación en este punto.

CUARTO.-El segundo tema de debate se concreta en determinar si los contratos para obra o servicio determinado concertados por los actores con Osatek S.A. cumplían el requisito causal exigido para su validez.

Cuestión a la que el órgano de instancia ha dado una respuesta positiva por entender, con apoyo en la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de utilizar esa modalidad contractual cuando el empresario realiza una contrata, que la actividad objeto de los contratos, consistente en la 'puesta en marcha del nuevo proyecto de servicios sanitarios multicanal', presentaba autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal y permanente de la empresa Osatek S.A.

En relación a esta problemática gira una de las cuatro revisiones fácticas que se proponen en el tercer motivo de recurso y la censura jurídica que se formula en el sexto.

La modificación fáctica consiste en introducir un nuevo párrafo en el hecho probado tercero de la sentencia del siguiente tenor literal:

'La sociedad pública Osatek SA., ha sido elegida por el Departamento de Sanidad para la implantación en Euskadi de un Centro de servicios de salud multicanal,' definiéndose tal centro de servicios de salud multicanal (CSSM) como un centro de contacto, atención y asesoramiento que utiliza todos aquellos medios tecnológicos a su alcance para acercar al domicilio del ciudadano una atención sanitaria de calidad. Autorizándose el 23.12.2009 la modificación del presupuesto para el año 2009 de la Sociedad Pública Osatek SA en 3 millones de euros al objeto de incrementar la dotación para inversiones en inmovilizado material destinado a la adquisición del equipamiento necesario para la implantación y puesta en marcha de un Centro de Servicios de Salud Multicanal'. Quedando ampliada la cartera de servicios con las incorporaciones de los servicios de O-sarean que se relacionan; entre ellos el servicios de call center. Incorporándose dos líneas de financiación; siendo una de ellas Servicio de Call center: incorpora en el mismo tanto teleoperadores básicos como teleoperadores sanitarios'.

Procede acceder a esta petición, pues las circunstancias cuya inclusión se propugnan quedan acreditadas por los documentos obrantes a los folios 582, 583, 221 y 222, y no resultan manifiestamente irrelevantes para la decisión de la cuestión a examen.

Desde la vertiente jurídica, en el desarrollo del sexto motivo de impugnación, se aduce que la obra o servicio objeto de los contratos concertados por las partes no está dotada de autonomía y sustantividad dentro de la actividad de Osatek, S.A., como se asevera en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, prejuzgando el signo del fallo (afirmación que, como propone la parte recurrente, debe tenerse por no puesta en ese apartado de la sentencia al no constituir una circunstancia de hecho, sino una conclusión jurídica que prejuzga el fallo), habida cuenta que desde que esa empresa fue elegida para desarrollar el proyecto de servicios sanitarios multicanal y amplió su cartera de servicios, los mismos pasaron a formar parte de su propia actividad. A ello se une que el objeto fijado en los contratos no se vincula a ningún contrato concertado con otro Organismo, y, finalmente, que los contratos carecen de un objeto cierto.

Las razones por las que la parte recurrente discrepa de la decisión judicial de instancia, sin citar tan siquiera los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2.1 del Real Decreto 2720/1998 como vulnerados, no pueden ser compartidas por la Sala por diversas razones.

En primer lugar, y como recuerda la sentencia de 6 de marzo de 2009 (Rec. 1221/08), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la autonomía y sustantividad propias de la obra o servicio, no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa. Ello supone que puede existir una contratación por obra o servicio determinado para la actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato permitan su individualización dentro de la actividad ordinaria y sean limitadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Por consiguiente, esa modalidad contractual puede ser utilizada aunque se trate de la actividad habitual de la empresa, cuando en ésta se individualiza una necesidad temporal de mano de obra no creada arbitrariamente por el empresario, sino derivada de circunstancias reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables.

A la luz de la doctrina expuesta, el hecho de que Osatek, S.A., una vez tuvo conocimiento de que el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco le iba a adjudicar la puesta en marcha del proyecto CSSM, modificase su objeto social, no significa que no pudiese recurrir a la contratación de duración determinada para prestar servicios de teleasistencia con una duración incierta y limitada en el tiempo, claramente diferenciados de otros posibles servicios de esa misma naturaleza.

Características que concurren en la actividad consistente en la puesta en marcha del Proyecto de centro de contactos y servicios de salud multicanal, que le fue adjudicada por el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, que era una labor acotada en el tiempo en razón de su propia configuración (lo que se encomendó a Osatek, S.A. no fue la prestación del servicio 'sine die', o durante un plazo determinado, sino la puesta en marcha del mismo con la correspondiente dotación presupuestaria, y con vocación de temporalidad, hasta que culminase la implantación del servicio), y perfectamente individualizable en relación con lo que constituye la actividad permanente y habitual de Osatek S.A.

En segundo lugar, el objeto de la contratación aparecía delimitado en los contratos suscritos por los actores con la precisión y claridad exigibles, por referencia a la 'puesta en marcha del nuevo proyecto de servicios sanitarios multicanal'.

No empece a lo expuesto el hecho de que en los contratos de trabajo no figurase una mención expresa a que tal puesta en marcha la realizaba Osatek S.A. en virtud de la adjudicación realizada por el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco.

En todo caso, y aunque así no se entendiese, la vinculación de la contratación de los actores a tal adjudicación ha quedado acreditada, de manera nítida e indubitada, en el proceso, lo que impediría, en todo caso, declarar la indefinición de los contratos de trabajo de los demandantes en base a la insuficiente identificación de su objeto.

En tercer lugar, en el presente caso se aprecia la existencia de un servicio determinado, entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, mereciendo tal consideración la puesta en marcha de un determinado proyecto por cuenta de un tercero.

Esta última circunstancia permite descartar, además, la idea apuntada por la parte recurrente de que se trate de los extintos contratos de lanzamiento de nueva actividad, erradicados del sistema de contratación temporal, pues su objeto no era la atención de un nuevo servicio prestado por Osatek S.A., sino la puesta en marcha de un servicio adjudicado a dicha empresa por el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco.

Ciertamente, los contratos de los actores no estaban sujetos a la duración temporal de una contrata, pero sí a la puesta en marcha de un determinado proyecto por cuenta de un tercero.

Por último, la alegación que realiza la recurrente en sentido de que la prestación de teleasistencia en el sector social forma parte de la propia actividad de Osatek S.A. es del todo inconsistente, pues los actores no fueron contratados para esa actividad ni prestaron servicios en la misma, sino en la teleasistencia sanitaria.

QUINTO.-La tercera cuestión a resolver tiene que ver con la finalización del servicio que constituye el objeto de los contratos de trabajo cuya extinción se impugna.

A juicio de los recurrentes, no ha quedado acreditado, en modo alguno, su conclusión, lo que, en su opinión, no se deduce del hecho de que Osatek, S.A. acordase sacarlo a concurso, ampliando su cobertura a toda la Comunidad del País Vasco, y decidiese adjudicárselo a la empresa codemandada, lo que no justifica la extinción anticipada de sus contratos, que no estaban vinculados a una contrata. Por ello, en el séptimo motivo de impugnación que articulan, señalan como transgredido el artículo 49.1, letras c ) y k), del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 56.1 del mismo Cuerpo legal y con los artículos 2.2.b ) y 8.1.a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre y la jurisprudencia que citan.

En íntima conexión con el anterior motivo, e invocando los mismos preceptos como vulnerados, se aduce en el numerado como octavo que en el caso de que se estime por esta Sala que la empresa adjudicataria del servicio no estaba obligada a subrogarse en sus contratos de trabajo, su rescisión por parte de Osatek S.A., pese a no haber acreditado la finalización del servicio, constituiría un despido. Se arguye al efecto que aunque se admitiera por este Tribunal que la adjudicación del servicio a Osatek SA finalizó el 17 de julio de 2011, la extinción de sus contratos por la terminación del encargo, tendría que haberse encauzado por la vía del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , toda vez que su contratación no estaba ligada a ninguna contrato.

Centrándonos en el tema concreto que es objeto de los motivos que ahora se analizan, referido a la finalización del servicio para el que fueron contratados los actores y a la vía utilizada por la empresa para su cese, y dejando para más adelante el relativo a la pretendida sucesión en la prestación del servicio, que trataremos con detenimiento en el siguiente fundamento, nos encontramos con que lo que se afirma en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada es que la entidad comitente dio por finalizado el servicio de puesta en marcha del nuevo proyecto de servicios multicanal el día 17 de julio de 2011. Terminación que no se produjo a iniciativa de Osatek SA, sino del Servicio Vasco de Salud, que una vez concluido el período de puesta en marcha del servicio de teleasistencia sanitaria (en la comarca de Bilbao), decidió extenderlo a toda la Comunidad Autónoma, y prestarlo directamente, con sus propios medios y personal, como se indica en el hecho probado sexto de la sentencia.

Por consiguiente, acabado el servicio, al que a través de la encomienda efectuada, quedaban vinculados los contratos de trabajo de los demandantes, por haberse cumplido el proyecto del que se había responsabilizado Osatek S.A., ésta empresa estaba facultada para acordar la rescisión de los contratos al amparo de los dispuesto en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al jugar lícitamente el término como causa de extinción de los mismos, sin tener que seguir el cauce del artículo 52 c) de esa norma, al que debería haber acudido si el servicio contratado no hubiera terminado, o lo hubiese hecho por una causa imputable a su esfera de decisión, lo que no ha ocurrido.

Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación de los motivos que se examinan.

QUINTO.- El cuarto problema que se suscita en el presente recurso versa sobre la existencia o no de una sucesión de empresa, a efectos de lo dispuesto en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , cuya infracción se denuncia en el noveno motivo de recurso bajo el argumento de que la UTE codemandada sigue prestando el servicio que realizaba Osatek, S.A. en las mismas instalaciones y con una parte sustancial de los medios materiales que utilizaba.

Antes de entrar en la resolución del tema enunciado, debemos analizar las peticiones de ampliación del hecho probado tercero que en relación a esta cuestión se proponen en el correlativo motivo del recurso.

La primera consiste en añadir el siguiente texto:

'En Acta del Consejo de Administración de la Sociedad pública Osatek SA celebrado el 21 de Marzo de 2011 en su punto 8 sobre Proyectos de Teleasistencia: A) Aprobación del Convenio entre Osatek y la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales. B)Autorización del gasto y convocatoria del concurso del Proyecto se explicó el objeto del servicio a contratar, siendo el mismo la Contratación del Servicio de teleasistencia y Call center Sociosanitario para la CA del País Vasco, con el fin de conseguir la cooperación de los servicios de teleasistencia entre el sector social (hasta ahora gestionado por las Tres Diputaciones y el Ayuntamiento de Vitoria Gasteiz) y el sanitario que desbloquee en una integración de los mismos, señalándose que el call center dará servicio en todo el territorio de la Comunidad Autónoma antes de noviembre de 2011, y se prestará en las instalaciones de O-sarean y con su tecnología'.

Efectivamente, con fecha 23 de Mayo de 2011 y por la Directora de Servicios y Régimen Jurídico del Departamento de Empleo y Asuntos sociales y con respecto al servicio de teleasistencia (de servicios sociales) y dado que 'la cooperación entre el Departamento de Sanidad y Consumo y el Departamento de empleo y asuntos sociales se articula en torno a una plataforma multicanal que permite la prestación de un amplio conjunto de servicios sanitarios y sociales de forma no presencial y que 'esto se articula a través de un proyecto denominado Osarean que cuenta con un centro de servicio multicanal 'encomienda a Osatek la realización, por si misma o por terceros, de la prestación del servicio de teleasistencia y la realización de proyectos de innovación sociosanitaria de atención en el domicilio. La vigencia de la encomienda lo es desde la firma de la misma hasta el 31.12.2011.

Esta petición no puede merecer favorable acogida por su irrelevancia para la resolución el litigio, pues lo decisivo a tal fin no son los planes y proyectos de futuro que no se llegaron a materializar en los términos que habían sido concebidos, sino la realidad de lo sucedido. Y lo que a tal efecto declara probado la sentencia de instancia es que pese a las previsiones iniciales, Osakidetza se hizo cargo del servicio de teleasistencia sanitaria a partir del 17 de julio de 2011 . Por su parte, la encomienda realizada a Osatek SA por el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se limitó a la prestación del servicio de teleasistencia en el ámbito de los servicios sociales, en el que no habían desarrollado su actividad los demandantes.

La segunda adición que se interesa tiene el siguiente redactado:

Por OSATEK como adjudicataria se sacó a concurso-publicado el 6.4.2011 en el BOPV el 'sercicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitario para la comunidad de euskadi', siendo el objeto del contrato 'contratación del servicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitario para la comunidad Autónoma de Euskadi'.

Siendo el objeto de contrato la contratación del servicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitario para dar servicio a los usuarios autorizados por el Departamento de Empleo y Asuntos sociales del Gobierno Vasco y a los del Departamento de Sanidad y Consumo.

En el punto 1,3 del Pliego de bases técnicas se señala: El Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco, a través de Osakidetza y de la sociedad pública Osatek, está trabajando en la puesta en marcha de un centro de Servicios Sanitarios Multicanal (en adelante CSSM) que abrirá nuevas vías de comunicación entre los ciudadanos y el sistema sanitario y con esta nueva incorporación, también el social.

Este proyecto denominado O-saren, 'Osakidetza en red', pone a disposición de los ciudadanos/as, y desde su propio domicilio, numerosos servicios que hasta ahora la obligaban a desplazarse. El proyecto permite resolver con comodidad, por teléfono o a través de Internet, diversas gestiones relacionadas con el sistema sanitario'.

Dentro del pliego de bases técnicas, se señala -punto 3.4-se define al Centro de Atención Sociosanitario, en adelante CASS, al lugar donde se efectúa la recepción de las alertas, así como la gestión de incidencias y exploración de la atención sociosanitaria de teleasistencia.

Este centro estará integrado para toda la Comunidad Autónoma de Euskadi en el Centro de Servicios Sanitarios Multicanal de Osarean, actualmente ubicado en la ciudad de Bilbao, calle María Díaz de Haro.

El local para la ubicación del CASS corre a cuenta de Osatek, debiendo el adjudicatario instalar el mobiliario. El equipo receptor de alertas, el material de uso ordinario de oficina y protocolización, así como el equipo informático necesario al objeto de la prestación de este servicio.

Respecto al equipo tecnológico-central de asistencia se señala que 'los/las operadores/as, son las personas encargadas de recibir en primera instancia las alarmas y llamadas, interviniendo según instrucciones impartidas y protocolos establecidos por la Consejería de empleo y asuntos sociales.

Señalándose que La entidad adjudicataria deberá disponer de un equipamiento tecnológico capaz de ser conectado con el sistema actual disponible de Osatek (CRM de Siebel) para la integración de los datos de los usuarios y de la actividad.

El software del equipo tecnológico será proporcionado por la entidad adjudicataria y deberá ser compatible con los productos de teleasistencia de las empresas actualmente instalados, siempre que exista una especificación de integración de los mismos.'

Quedando excluidos del contrato- los recurso tecnológicos que se utilicen de la infraestructura tecnológica de osakidetza y de Osatek. Recibiendo el adjudicatario en el momento de su incorporación al servicio un lote de 2.000 equipos sin instalar.

Tampoco procede acoger esta adición, por las mismas razones que llevaron al rechazo de la anterior, y tampoco la petición de que se suprima la afirmación que figura en el ordinal sexto. Tal y como se desprende del documento unido al folio 457, y sin perjuicio de lo previsto en el anuncio de licitación del concurso y en el pliego de condiciones particulares, la adjudicación realizada el 8 de junio de 2011 por Osatek SA a favor de la UTE Televida-GSR lo fue exclusivamente para la prestación del servicio de teleasistencia a personas en situación de dependencia y discapacitados, como se declara en el hecho probado quinto de la sentencia, sin afectar, por tanto, a la teleasistencia telefónica para Osakidetza, de la que, desde el 17 de julio de 2011, se ocupa el propio Organismo.

La desestimación de las revisiones fácticas propuestas por los actores arrastra al fracaso la denuncia que, con apoyo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , formulan en el noveno motivo del recurso, por infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los demás preceptos que se citan, dado que la UTE Televida-GSR no se hizo cargo del servicio de teleasistencia sanitaria para el que habían sido contratados y en el que habían prestado servicios, sino otro completamente diferente- el servicio de teleasistencia a dependientes y discapacitados- que en el territorio de Bizkaia venía siendo atendido por la empresa Igon CEE, S.L., en otras instalaciones.

A mayor abundamiento, la UTE desarrolla su actividad en unas dependencias del Gobierno Vasco distintas de las ocupadas en su momento por Osatek SA, y ha adquirido el material que utiliza, no empleando ningún medio perteneciente a Osatek.

Finalmente, y aun cuando la UTE ha contratado ex novo a cinco trabajadores de Osatek, las funciones que realizan no son las de teleasistencia, sino la realización de encuestas.

Lo expuesto impide apreciar la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad.

SEXTO.- La quinta y última cuestión se suscita únicamente en el supuesto de que la Sala considere, como ha sucedido, que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Call Center, es la relativa a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del mismo, y para rechazarla basta con señalar que el primero de dichos preceptos contempla un supuesto que no guarda ninguna relación con el enjuiciado, consistente en la disminución del volumen del servicio contratado, siendo así que en este caso no se ha producido tal reducción, sino la finalización total del servicio objeto de los contratos de trabajo, mientras que el segundo hace referencia a la obligación de subrogación cuando se produce la asunción de un servicio de características similares o semejantes al finalizado, lo que aquí no sucede, pues el servicio para el que fueron contratados los demandantes ha sido absorbido por la comitente y prestado por la UTE es diferente al que llevaba a cabo Osatek.

Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación del décimo y último motivo y del recurso.

SEPTIMO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , no procede imponer a los demandantes las costas causadas en este trámite al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Andrea y dos trabajadores más, frente a la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao en proceso sobre Despido, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-587-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-587-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.