Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 688/2012 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:688/12

N.I.G. 48.04.4-11/006258

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de Abril de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pedro Miguel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 24 de noviembre de 2011 , dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por el ahora también recurrentefrente a PUNTA BEGOÑA S.A., BAIPROMO S.L., EDIFICADORA LOS CHOPOS S.A., Abelardo y FONDO DE GARANTIA SALARIAL .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º: El demandante venía prestando servicios para la empleadora Edificadora Los Chopos S.A. desde el 25 de mayo de 1998 con la categoría de Aparejador y salario de 4.987,71 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

El actor percibía igualmente cantidades distintas mensuales por concepto de gastos y dietas.

2º: Con fecha 24 demayo del 2011, y fecha de efectos al mismo día recibió carta de despido objetivo por causas económicas ex art 52c) del ET del siguiente tenor literal :

'

D. Pedro Miguel

e.p.m.

Bilbao, 24 de Mayo de 2011

ASUNTO: COMUNICACIÓN DE EXTINCIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS.

Muy Sr. nuestro:

Lamentamos comunicarle que, con fundamento en el artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuo de los Trabajadores, debido a la crítica situación económica y de trabajo que afecta a ambas empresas, nos vemos obligados a tomar la decisión de amortizar su puesto de trabajo, procediendo a su despido por causas objetivas, económicas y productivas.

Se trata de una decisión que jamás hubiéramos deseado tener que adoptar pero las circunstancias adversas que sufren ambas empresas hacen que sea insostenible el mantenimiento de diversos puestos de trabajo, entre ellos el suyo.

Aunque usted figura dado formalmente de alta en Seguridad Social y percibe su retribución de 'EDIFICADORA LOS CHOPOS, S.A.', esta carta la recibe tanto de dicha empresa como de 'PUNTA BEGOÑA, S.A.'. por su razón de haber prestado usted indistintamente los servicios propios de su categoría de Aparejador para ambas, siendo 'EDIFICADORA LOS CHOPOS, S.A.' la constructora habitualmente empleada por 'PUNTA BEGOÑA, S.A.' para llevar a cabo sus promociones y siendo esta socio mayoritario de aquella.

Como Vd. ya conoce por ser de general conocimiento la crisis económica global por la que estamos atravesando ha tenido y está teniendo especial incidencia en nuestro país y, en particular, en el ramo de la construcción que nos es propio.

Esta crisis, cuyos datos globales no indicaremos aquí por ser objeto de cotidiana publicación y comentario en los medios de comunicación, ha dado lugar en ' EDIFICADORA LOS CHOPOS, S.A.' y en 'PUNTA BEGOÑA, S.A.' a las cifras económicas relativas a los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011 (hasta Abril) que se contienen en el folio que se adjunta.

Como se desprende de dicho cuadro 'EDIFICADORA LOS CHOPOS, S.A.' obtuvo en los ejercicios 2009, 2010 y 2011 (hasta Abril) importantes pérdidas, sin diferencias significadas entra las pérdidas de cada ejercicio y las pérdidas de explotación de cada ejercicio.

Respecto a 'PUNTA BEGOÑA, S.A' debemos destacar que las pérdidas de explotación en el ejercicio 2009 ascendiendo al desmesurado importe de 5.889.557,57 euros que originarón pérdidas en el ejercicio de 226.187,46 euros por haberse producido un resultado extraordinario de 5.620.042,87 euros por la venta de participaciones en otras sociedades, resultando de trascendencia a estos efectos el dato del resultado de nuestra actividad habitual que como se ha indicado consistió en la importantísima magnitud antes indicada. En el ejercicio 2010, el resultado consistió en unas pérdidas superiores a un millón setecientos mil euros y hasta Abril del presente año el resultado provisional consiste en un beneficio de 260.372,39 euros ocasionado por la operación no típica de la venta de terreno en cumplimiento de resolución judicial.

La actividad de 'EDIFICADORA LOS CHOPOS, S.A.' en cuanto constructora finalizó en Febrero de 2008 (liquidación obra de Etxebarri II-32 viviendas) sin que con posrterioridad a esa fecha haya ejecutado obra alguna y en cuanto a promotora se limitó en el año 2008 a la venta de un local en Abadiño y desde el año 2009 hasta el presente a la venta de parcelas y trasteros residuales que quedaban en la promoción de Abadiño.

La actividad promotora de 'PUNTA BEGOÑA, S.A) se ha limitado desde el año 2008 hasta el presente a la venta de las 32 viviendas, parcelas y trasteros de la promoción Etxebarri (construcción finalizada en el año 2008) así como a los proyectos, que lamentablemente no podemos calificar en el presente más que como fracasados, del campo del golf en Villasana de Mena y desarrollo urbanístico de las viviendas en el mismo terreno del campo de golf. El proyecto de las 64 viviendas en Retuerto-Barakaldo, sobre el que en el presente sólo existe una opción de compra sobre el terreno para cuya ejecución es preciso contar con financiación bancaria que solo llegará si para Octubre del presente año hemos conseguido reservas de viviendas en cuantía necesaria, constitusye un proyecto de total incertidumbre en cuanto a su efectiva materialización y que, aunque se materializase, no justificaría su permanencia en la empresa.

Concurren para la extinción de su contrato causas económicas por razón de la negativa situación económica de la empresa, con pérdidas en el presente y objetivamente previsibles en el futuro y con disminución persistente en el nivel de ingresos que, de no adoptar medidas como la extinción de su contrato con su consecuencia inmediata de eliminación de un gasto superior a los 74.000 euros al años que supone su salario y su seguridad social, sin duda afectarían a la viabilidad empresarial. Dado que en el presente resulta prácticamente imposible la realización de nuevas construcciones o promociones, nuestra actuación se debe centrar en la reducción de gastos y entre ellos el constituido por su salario y Seguridad Social, medida esta que aunque por si sola no será la que nos saque de la negativa situación en que nos encontramos, si colaborará para ello en forma significada.

Concurren para la extinción de su contrato también causas productivas por la enorme reducción de la demanda en nuestro sector de la construcción y que nos obliga a adecuar nuestra estructura laboral a las nuevas circunstancias amortizando un puesto de trabajo que como el suyo sin clara labor que realizar en la actualidad resulta prescindible y además procedente extinguir.

Aunque por razón de tamaño de las empresas y del contenido de su puesto de trabajo es usted conocedor de la situación de las sociedades, que incluso viene sufriendo últimamente con importantísimas demoras en el cobro de sus salarios, ponemos a su disposición toda la información económica de las socidades.

Por razón de su antigüedad en la empresa (25.05.2001) y su salario mensual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias (4.987,71 euros), en aplicación de lo establecido en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , que fija la indemnización para estos casos en 20 días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con el máximo de 12 mensualidades, le corresponde la inmdemnización de 33.530 euros, que en este acto ponemos a su disposición.

Dadas las circunstancias concurrentes anteriormente enunciadas, entendemos que no resulta oportuno comunicarle la extinción de su contrato de trabajo con el plazo de preaviso de 15 establecido, razón por la que procederemos a abonarle los salarios correspondientes a dicho periodo y la fecha de efectos del despido será la de hoy mismo, días 24 de Mayo de 2011.

Quedamos a su disposición para facilitarle la imformación complementaria o aclaraciones que estime oportunas y aprovechamos la ocasión para agradecerle muy sinceramente los servicios prestados durante su permanencia entre nosotros.

Sirvase acusar recibo de la presente firmando el duplicado que de la misma se adjunta.

Sin otro particular,

Fdo.; Abelardo .'

La mercantil ha abonado la cantidad indemnizatoria de 33.530 euros correspondiente a 20 días de salario por año de servicio, con lo que el actor no se muestra conforme ni por la antigüedad considerada ni por el salario.

3º: La carta de despido es remitida tanto por su empleadora Edificadora Los Chopos S.A. como por Punta Begoña, que conforman un grupo de empresas reconocido por la demandada, con respecto al resto reconocen un grupo mercantil pero no de empresas.

Igualmente la empresa reconoce la antigüedad indicada en el hecho primero.

4º: La mercantil Baipromo presenta sus cuentas de forma independiente al resto.

Tiene su domicilio social en Atxekolandeta nº17D- 4º derecha en Algorta. La fecha de inscripción es del 09-10-1997, con duración indefinida, capital suscrito de 3.010,00 euros sin que consten datos sobre objeto social o número de trabajadores.

Baipromo Constituye una sociedad patrimonial propiedad de Abelardo y presta asesoramiento a Punta Begoña S.A.

El único trabajador en Baipromo ha sido un trabajador llamado Melchor que es contable.

La sociedad Baipromo ha efectuado préstamos al administrador codemandado que éste va devolviendo.

También presenta sus cuentas de forma independiente.

5º: Tanto Edificadora Los Chopos, S.A. como Punta Begoña S.A se dedican a temas de construcción e inmobiliarios, englobadas en una gran crisis del sector.

Edificadora Los Chopos S.A. es la constructora habitualmente empleada por Punta Begoña para llevar a cabo sus promociones y ha sido esta socio mayoritario de aquella.

Edificadora Los Chopos ha sufrido grandes pérdidas desde el año 2009.

Punta Begoña contabiliza pérdidas de explotación en el 2009 de 226.187,46 euros.

En el 2010 las pérdidas superiores a un millón setecientos mil euros y hasta abril del presente año el beneficio solo se cifra en 260.372,39 euros ocasionado por la venta de un terreno en cumplimiento de una resolución judicial.

Edificadora Los Chopos S.A. en cuanto constructora finalizó en febrero del 2008 la liquidación de la obra de Etxebarri II-32 viviendas sin que posteriormente se haya ejecutado ninguna otra obra y posteriormente a ventas de un local o trastero en Abadiño.

En cuanto a Punta Begoña S.A. ha visto fracasar los proyectos que estaban en cartera del Golf en Villasana de Mena y desarrollo de viviendas en ese proyecto e igualmente fracasado el proyecto de viviendas en Retuerto -Barakaldo.

La empresa ha despedido a todos sus técnicos al no tener ya proyectos que desarrollar.

6º: El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

7º: Con fecha 11-07-2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demandainterpuesta por Pedro Miguel frente a PUNTA BEGOÑA S.A., BAIPROMO S.L., Abelardo y EDIFICADORA LOS CHOPOS S.A. en materia de DESPIDO, debo declarar y declaro el Despido Procedente, y en su consecuencia estimo que la Indemnización debe ser de 43.226,82 euros. (La empresa abonará la diferencia con lo abonado por Despido Objetivo).

Bebo absolver a Baipromo, S.L. y a D. Abelardo de la presente demanda.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la Edificadora Los Chopos SA (a partir de ahora Los Chopos), Punta Begoña SA (a partir de ahora Pubesa), Baipromo SL (a partir de ahora Baipromo) y Abelardo .

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Pedro Miguel solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 13 de julio de 2011, que se declarase nulo, o subsidiariamente improcedente, el despido objetivo sufrido con efectos del anterior 24 de mayo; con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 24 de noviembre de ese mismo año y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al reconocerle una cantidad superior en concepto de indemnización. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se relacionan en tal resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como sustento el art. 191.b), de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ); referencia esta que mantendremos para los siguientes motivos y mientras no digamos lo contrario. Otro rasgo común a todos los articulados por el trabajador a estos efectos, es que los califica como hechos nuevos y a añadir a la primitiva declaración de hechos probados.

Efectuadas estas precisiones en el primero de ellos cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 942 a 945, y 8 a 15 de su ramo de prueba, respectivamente nominados y de las presentes actuaciones. El redactado que propone es del siguiente tenor:

'El actor es inicialmente contratado mediante contrato de obra o servicio determinado con fecha 25-5-98, hasta el 24-5-01 fecha en la que es liquidado'.

Tal propuesta debemos aceptarla en cuanto que se basa en documentos idóneos.

TERCERO.-El que es segundo motivo de Suplicación toma como base los documentos incluidos en los folios 244 a 262, 35, 36, 51, 51 (sic), 82, 84, 312 a 354, 122, 135, 138, 140, 357, 146, 157, 364, 180, 168, 371 a 420, 421, 200, 206 y 430; también respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El texto que solicita es el que sigue:

'Desde el inicio de la relación laboral, hasta el año 2012, el salario del actor ha venido experimentando el mismo aumento porcentual que la subida aplicada por el Convenio de la Construcción de Vizcaya'.

Lo primero a destacar es la existencia de un dato que entendemos contradictorio con la explicación por la que intenta justificar el presente añadido. Así, tal incremento solo puede tener como fecha tope el 2010, ya que el propio trabajador reconoce que en el 2011 no se le revisó su retribución; año en el que, asimismo, fue despedido.

En segundo lugar y tras examinar la grabación, comprobamos que es cierto que el Sr. Pedro Miguel desistió en la vista oral sobre cualquier cómputo de las dietas y plus de comidas a efectos de conformar su retribución salarial, tal como ahora indica; por lo cual, sobran las disquisiciones incluidas en la resolución de instancia a tales fines.

Como quiera que los impugnantes no se han opuesto a que efectivamente su salario se revisaba anualmente, en el porcentaje fijado por el Convenio Colectivo y hasta el año 2011, aceptaremos esa propuesta, pero con la precisión inicial. Cuestión distinta y ello será objeto de análisis cuando corresponda, determinar si nos encontramos en presencia de una condición más beneficiosa a respetar también el pasado año, como defiende el actor; o si la empresa está habilitada para proceder a su compensación, como alegan los impugnantes.

CUARTO.-Como tercer motivo de Suplicación pide, por una parte, un nuevo ordinal, como en todos los supuestos; mientras que por otro reivindica la supresión del párrafo cuarto del también hecho probado cuarto, al igual que la segunda frase, del párrafo tercero, del fundamento de derecho cuarto.

Tal adicción la sustenta en los documentos incorporados a los folios 436 a 440, puesto en relación con los incluidos en los folios 3 a 7, 643, 644 y 448; todos de las presentes actuaciones. Su contenido es el que sigue:

'Con fecha 24 de mayo de 2011, PUBESA notifica a su trabajador, D. Melchor carta de despido que se da por reproducida'.

Igualmente aceptamos dicho añadido al sustentarse en documento idóneo.

Respecto a las supresiones pretendidas, también las asumimos con algún matiz, ya que el 'llamado Melchor ', como dice la sentencia de instancia, figura nominalmente adscrito a Pubesa, y no a Baipromo; y ha trabajado para las tres mercantiles codemandadas como reconoce la carta de su despido. Sin embargo, no podemos aceptar que igualmente se suprima 'ni trabajadores de estas han prestado servicios en Baipromo', ya que tal evento no se infiere de los documentos de referencia.

QUINTO.-El cuarto motivo de Suplicación lo sustenta en los documentos incorporados a los folios 637 a 642, de las actuaciones en curso. La redacción que interesa es la siguiente:

'La composición accionarial de las sociedades es la siguiente:

-EDIFICADORA LOS CHOPOS, SA, 99,80% Punta Begoña SA, y 0,20% Pascual , siendo administradores solidarios D. Abelardo y Mataró Barna SA.

-PUNTA BEGOÑA, SA, 53,685 de baipromo (sic), SL, 45,63% Mataró-barna (sic) SA, 0,23% Severiano , 0,23% Juana , y 0,23% Juana . Su órgano de administración es un administrador único, Baipromo.

-BAIPROMO, SL, 99,805 Punta Begoña, SA, y 0,20% Pascual , siendo administrador único D. Abelardo '.

Los documentos referenciados vuelven a ser adecuados para amparar la propuesta que ahora se nos realiza.

SEXTO.-El siguiente motivo de Suplicación lo basa en los documentos incluidos en los folios 899 a 935, de las presentes actuaciones; al igual que en el interrogatorio de la parte. Su propuesta tiene el contenido que sigue:

' Don. Abelardo utiliza las tarjetas VISA de las sociedades de forma indistinta para gastos propios o de la sociedad'.

Esta petición no puede aceptarse al ser la referencia documental indiscriminada, obligando a esta Sala a realizar toda una serie de cálculos, especulaciones y deducciones que no le competen. En ese orden de cosas, el art. 194.3, de la LPL , indica que tales documentos han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados'.

También la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), nos recuerda en la sentencia de 3-9-10, rec. 186/09 , que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'; más concreta aun es la de 22-3-02, rec. 1170/2001, donde resalta que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende'; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

Asimismo, tampoco el interrogatorio del Sr. Abelardo posee efectos revisorios, de acuerdo a la norma procedimental que acabamos de referir.

SÉPTIMO.-El sexto motivo de Suplicación lo ampara en los documentos incorporados a los folios 474, y 936 a 939; de las actuaciones en curso. El texto que solicita es el siguiente:

'El Sr. Abelardo , adeuda a Baipromo, a 31 de diciembre de 2010, la cantidad de 475.819,45 euros, y a 24-5-11, 484.576,07 euros'.

Respecto a lo que alega el trabajador, y aunque realmente es difícil entender lo que dice la resolución de instancia en el último párrafo, de su cuarto fundamento de derecho, parece indicar que el que el Sr. Abelardo reciba dinero en concepto de préstamo y luego pueda devolverlo o no, carece de interés desde la perspectiva de la normativa laboral, al no formar parte Baipromo del grupo de empresas.

Efectuada esta precisión, los asertos que se proponen también se basan en documentos idóneos.

OCTAVO.-A continuación ampara el presente motivo en los documentos incluidos en los folios 828 a 852, de las presentes actuaciones. Sostiene que debe añadirse lo que sigue:

'El Sr. Abelardo cobra una nómina de Punta Begoña, SA por importe de 6257,27 euros incluida la prorrata de pagas en el 2011'.

Igualmente aceptaremos el presente añadido por basarse en documentos adecuados a estos efectos revisorios.

NOVENO.-El último motivo de Suplicación con este sustento procedimental, toma como referencia los documentos incorporados a los folios 864 a 878, y 448, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso; también reseña el interrogatorio del Sr. Abelardo . El redactado propuesto es el siguiente:

'Baipromo gira mensualmente una factura a Punta Begoña de 6.623,45 euros más IVA (en el año 2010) todos los meses, en relación al asesoramiento personal dado por D. Abelardo '.

Una vez más hemos de recordar la falta de consecuencias revisorias del interrogatorio de la parte en un Recurso de esta naturaleza. Enlazando con lo anterior la documental referida lo único que demuestra es que Baipromo gira esa factura a Pubesa y por un pretendido asesoramiento, pero no que sea del Sr. Severiano ; esto último es una mera deducción de parte por lo que solo asumiremos parcialmente su propuesta.

DÉCIMO.-El noveno motivo de Suplicación lo basa en el apartado c), del art. 191 y de la LPL ; referencia procesal que será la misma para los restantes motivos.

Denuncia la infracción por la sentencia objeto de Recurso, de lo dispuesto en los arts. 53 y 56.2, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); puesto en relación con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de la que cita varias sentencias.

Con carácter general destacaremos que cuando se plantea este tipo de debates, la duda suele generarse en torno a si la insuficiencia de la indemnización ofrecida se debe a un error patente e inexcusable de la empresa, con el efecto declarar la improcedencia del despido, o bien si se trata de una discrepancia de matiz jurídico que pueda considerarse como razonable- TS 24-10-06-.

El error excusable no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección' - art. 1266, del Código Civil -. Si así fuera, es palmariamente innecesaria la precisión de la LPL, art. 122.3 , y, sobre todo, está de más toda referencia a su excusabilidad, pues el de error de cuenta ya lo es por su propia naturaleza y por la previsión civil mencionada -TS 11-10-0-. Por tanto, dicho error es el que se produce aún a pesar de haberse empleado la debida diligencia. A la hora de precisar este último concepto, bien puede acudirse a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia' - art. 1903, del Código Civil -; en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica si con el error se incurre en culpa lata. Se trata de un supuesto de justa o injusta lesión de intereses en juego; más que de un problema de formación de la voluntad -TS 11-10-06-.

De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquellos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar -TS 11-10-06-.

En esta misma línea de delimitación negativa, se ha de precisar que concurre la inexcusabilidad, desde el punto de vista de la doctrina laboralista, cuando la divergencia se produce maliciosamente, o pudo haberse evitado con una mayor diligencia -TS 11-10-06-. Es decir quien lo padece ha podido y ha debido desvanecerlo, empleando una diligencia normal -TS 11-10-06-. Con todo, el criterio de la buena fe es el que debe presidir el entendimiento y la aplicación de esta norma - TS 24-10-06-.

Enlazando con lo anterior, hay que tomar en consideración factores varios -TS 11-10-06-. En ese sentido hemos de referirnos a la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; igualmente si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal -TS 26-7-05-.

Sentadas estas bases, estimamos, ya desde ahora, que el supuesto que se trae a colación es un supuesto claro de error inexcusable. Así:

-El contrato inicialmente suscrito por el actor -segundo fundamento de derecho-, lo fue con quien luego siguió siendo su empleadora, cuando menos nominalmente, y sin solución de continuidad. A tal efecto y conforme al informe de vida laboral, causa baja el 24 de mayo de 2001 en la Seguridad Social, para darle de alta al día siguiente. En consecuencia, no existía problema de conocimiento para Los Chopos sobre su devenir contractual.

-Enlazando con lo anterior, existe una consolidada jurisprudencia del TS, y establecida en la sentencia de 8-3-07 , posteriormente seguida por las de 17-12-07 , 18-2-09 , 2-11-09 y 17-3-11 . La primera de ellas indica que: 'en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 ).- Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'.

-Por lo tanto y como indica la sentencia del TS de 15-4-11, rec. 3726/10 , en un supuesto que podemos considerar más complejo, pues se discutía sobre la sucesión empresarial, no: 'puede considerarse que estemos ante una cuestión cuya dificultad interpretativa pueda determinar que estemos ante un error excusable del empresario en el cálculo de la indemnización debida'. Esa misma conclusión se obtuvo por la jurisprudencia, de prescindir del periodo de prestación de servicios con un contrato en prácticas -TS 11-10-06-

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, existen otros datos que determinan idéntica conclusión:

-Ya desde el momento en que se le entrega la carta de despido, el actor mostró su disconformidad con la 'antigüedad' que se había tomado en cuenta para calcular la indemnización -hecho probado segundo-. Sin embargo, la empleadora nada hizo al respecto.

-No obstante lo que acabamos de indicar, el día de la vista oral reconoce como cierta la fecha defendida por el trabajador desde un principio -25 de mayo de 1998-. Uniendo ambas conductas, solo puede predicarse de ellas la carencia de la buena fe exigible.

-La diferencia entre la indemnización debida y la ofertada, según los cálculos incluidos en la resolución de instancia, solo puede calificarse de relevante, 9.696,82 euros. Es decir, equivale a un 28,92%; porcentaje que se comenta por sí solo.

-Aunque sea en un tono menor, añadiremos, que la empresa ha dispuesto de asesoría jurídica cualificada desde un principio. Basta para ello examinar el contenido de la carta en la que se le comunica el despido objetivo.

Todo lo anteriormente expuesto, conlleva la declaración del despido como improcedente, con las consecuencias legales y económicas que desglosaremos en la parte dispositiva de esta resolución.

UNDÉCIMO.-El décimo motivo de Suplicación denuncia la infracción del art. 6, del Código Civil , puesto en relación con el art. 1.2, del ET , y con la jurisprudencia del TS, en relación a la cual menciona varias resoluciones.

El Sr. Abaria señala que a su juicio existe un grupo de empresas que tiene que ser declarado responsable de la deuda y como demuestran sus propios actos, expresión de los cuales es la carta enviada al Sr. Camilo . No obstante y con un giro en su discurrir argumental, alega, acto seguido, que el verdadero empleador es el Sr. Abelardo , de tal manera que habría que levantar el velo societario.

El actor mezcla dos cuestiones jurídico-laborales -grupo de empresas y levantamiento del velo-, siempre en orden a que se declare la responsabilidad solidaria de todos los codemandados. Pues bien, no sin que reconozcamos que en ocasiones son institutos que pueden partir de rasgos comunes, es necesario distinguir entre la que deriva del grupo de empresas propiamente dicho y en este caso afectaría la condena, exclusivamente, a las tres mercantiles referidas; de la que, a su vez, también sería imputable al Sr Abelardo de acordar tal levantamiento.

Empezando por el grupo de empresas, la jurisprudencia del TS viene a distinguir entre su concepto a nivel mercantil-fiscal-civil; del exigible a nivel laboral y que a la postre identifica con el de unidad de empresa -TS 23-1-07-. Diferenciación que estimamos no tiene demasiado clara el recurrente, vistos sus alegatos.

La distinción que acabamos de resaltar es decisiva en el presente litigio. Así, las mercantiles Los Chopos y Pubesa reconocen en la carta de despido que conforman un grupo de estas características a efectos laborales -ordinal segundo del relato fáctico-; no obstante, se oponen a esa misma consideración en relación a Baipromo. Frente a esta tesis el actor alega que esta última y en unión de las dos anteriores, han reconocido esa misma condición en la carta entregada Don. Camilo ; pero las citadas contraponen que dada su condición de economista-contable, el citado desarrolló su actividad para las tres, lo que no acontece con el Sr. Pedro Miguel .

Pues bien, pese a la importancia que el actor concede a esa carta, su existencia es un mero indicio, pero nada más, al no ser el destinatario y carecer de la cualificación profesional Don. Camilo . Por tanto, para que tenga algún valor ha de completarse con otros parámetros y que, adelantamos, no se dan en este caso.

Destacamos a esos fines y partiendo de la definitiva relación de hechos probados, que existe una dirección unitaria directa -Los Chopos y Baipromo- y/o indirectamente -Pubesa-, y que se concreta en la persona de D. Severiano . Sin embargo, no puede afirmarse que exista confusión de patrimonios, ya que carecemos de datos suficientes a esos efectos. Tampoco se demuestra que el Sr. Pedro Miguel haya prestado servicios para Baipromo en algún momento; lo que ratifica la lógica, dada su categoría profesional -aparejador- y puesta en relación con las características societarias de esta última -exclusivamente patrimonial, según el cuarto hecho probado-. Conclusión de lo hasta ahora expuesto es que no se puede hablar de grupo de empresas a efectos laborales.

DUODÉCIMO.-Respecto al posible levantamiento del velo y, en consecuencia, penetrando en la realidad subyacente tras el conglomerado societario ya expuesto en párrafos y/o fundamentos de derecho anteriores, nuestra respuesta en este caso tiene que ser positiva.

Volviendo a resaltar la posición dominante del Sr. Abelardo en esas tres sociedades, desde el punto de vista de su administración, cuando analizamos la documentación invocada por el recurrente y relacionada en nuestro séptimo fundamento de derecho, observábamos que tanto por el montante de la deuda contable con Baipromo, cuantiosa a todas luces, y, sobre todo, por las características de las entradas y salidas de dinero, era inviable distinguir donde empezaba la contabilidad de una mercantil en sentido estricto, de la que pudiera considerarse particular del mencionado y que, en cualquier caso, tenía que ser ajena a esa sociedad. Lo cual es muy significativo a los fines que ahora nos ocupan.

Pero también lo es otro dato incorporado al relato fáctico, y en este caso nos remitiremos a nuestro octavo fundamento de derecho. Así, carece de explicación, salvo desde la perspectiva ahora analizada, que el Sr. Abelardo perciba un 'salario' mensual de Pubesa, incluidas pagas extras, y de un montante significativo; además, que figure afiliado al régimen general de la Seguridad Social. Todo ello como si se tratara de un trabajador por cuenta ajena, cuando evidentemente carece de esa condición.

Finalmente y aunque no ha quedado demostrado todo lo pretendido por el Sr. Pedro Miguel , el noveno fundamento de derecho de nuestra sentencia, también es significativo y aunque sea en un tono menor, de que el verdadero empleador es el citado. En tal sentido, esa facturación no puede haber sido ordenada sino por él y por circunstancias no claramente identificadas, pues como antes indicamos Baipromo solo tiene carácter patrimonial. Por tanto, no se puede sino concluir que el Sr. Abelardo es quien 'hace y deshace' a su antojo, en ese ámbito societario.

DECIMOTERCERO.-El último motivo de Suplicación aprovecha para denunciar por parte de la sentencia de instancia, la infracción del art. 3, del ET . Alega en este sentido que existe una condición más beneficiosa que no ha respetado la empleadora en el 2011, y consistente en que el salario correspondiente a dicho año, se incrementare en el mismo porcentaje que lo había hecho el Convenio Colectivo del sector -4,5%, según indica- y tal como se venía haciendo con anterioridad.

Veníamos observando en anteriores motivos que la cita de las teóricas normas infringidas era defectuosa procesalmente en algunos casos, pero como aquí alcanza su plenitud, nos vemos obligados a recordar que de tener un precepto varios epígrafes, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución -.

Como ya resaltábamos en nuestro tercer fundamento de derecho, no se niega de contrario que las retribuciones se hayan ido revisando en el mismo porcentaje que lo hacía el Convenio Colectivo. Pero ello no es óbice para que en el uso de sus prerrogativas empresariales se procediera a efectuar la oportuna compensación el pasado año; según defienden las impugnantes.

Acierta el actor con que una vez generada una condición más beneficiosa - art. 3.1.c), del ET - y como tal ha de considerarse por su persistencia en el tiempo -TS 4-4-11- y decisión de la empleadora en así reconocérsela, además tácitamente aceptada por el trabajador; no puede alterarse al haberse incorporado al nexo contractual -TS 11-2-10-, si no es por la mutua confluencia de voluntades o por su neutralización conforme a una norma posterior, legal o paccionada, que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado -TS 20-5-02, rec. 6794-, que aquí no se da. Por tanto, instituciones como la compensación que podría aplicarse en situaciones 'ordinarias' y conforme al art. 26.5, del ET , no puede afectar a la retribución del actor y al no encontrarse en dicha posición.

En cualquier caso, no sería válida la denuncia indiferenciada que los impugnantes realizan, pues vistos lo diversos componentes del salario reflejado en el Convenio, al igual que su cuantía, habría que ir delimitando y calculando partida por partida esta posibilidad.

Pues bien, establecido un incremento del 4,5%, en el punto segundo, de los acuerdos del sector de la Construcción, para la provincia de Bizkaia e incorporados al BOB de 10 de marzo de 2011, resulta que el salario a percibir durante el 2011, ascendería a 5.212,16 euros mensuales, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

DECIMOCUARTO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamosel Recurso de Suplicación formulado por D. Pedro Miguel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 24 de noviembre de 2011 , dictada en el procedimiento 624/11; por lo cual, revocamos también la misma y declaramos la improcedencia del despido sufrido por el actor el 24 de mayo de 2011; y, en consecuencia, condenamos solidariamente Abelardo , Edificadora Los Chopos SA, Punta Begoña SA y BaipromoSL, a que a su opción y en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opción que habrá de efectuarse ante esta Sala, le readmitan en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o que le abonen una indemnización que asciende a 100.244,82 euros; extendiéndose dicha condena y, en cualquier caso, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 171,36 euros diarios; en cuanto a la indemnización previamente recibida por el despido objetivo, podrá descontarse de tales importes. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0688-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0688-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.