Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 69/2012 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:69/12

N.I.G. 20.05.4-11/001972

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de Enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por MONDRAGON ASSEMBLY S.COOP y Alexander contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de Donostia de fecha veintisiete de Julio de dos mil once , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Alexander frente a MONDRAGON ASSEMBLY S.COOP.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor, D. Alexander , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para Mondragón Assembly, S. Coop. desde el 1/04/1987, con la categoría profesional de ingeniero industrial, y percibiendo un salario bruto mensual de 6127,16 euros (204,23 euros diarios).

El actor se dio de alta en el RETA como socio trabajador de FAGOR ARRASATE S. COOP. en fecha 6/4/1987 -fecha de presentación ante el INEM de 1/4/1987-, suscribiendo asimismo el contrato de sociedad en fecha 6/4/1987 con dicha entidad. En fecha 11/3/2002 el actor pasó a ocupar un puesto de trabajo en FAGOR SISTEMAS S. COOP., solicitando la baja como socio en FAGOR ARRASATE S. COOP. condicionada al alta societaria en FAGOR SISTEMAS S. COOP. En fecha 8/7/2004 FAGOR SISTEMAS S. COOP. pasó a denominarse MONDRAGÓN ASSEMBLY S. COOP.

En la nómina del actor correspondiente al mes de mayo de 2011 se le reconoce el plus de antigüedad (P.P., o Plus de permanencia), equivalente a ocho trienios.

SEGUNDO.- En fecha 9/1/2008 el Consejo rector de la Cooperativa adoptó un acuerdo de sanción al demandante por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art 95 q) del Reglamento Interno Cooperativo , imponiéndole la sanción de descenso de clasificación profesional por un periodo de tres años al puesto de gestor de Equipo SAT, con un índice laboral de 2,6. Dicha sanción fue confirmada por sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 18/11/2008 , desestimatoria del recurso de suplicación por el trabajador contra la dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de San Sebastián en fecha 14/04/2008.

TERCERO.- Con fecha 20/12/2010 le fue promovido al actor un nuevo expediente disciplinario con los siguientes hechos:

El Consejo Rector de la cooperativa adoptó, en su reunión de 9 de enero de 2008, un acuerdo en virtud del cual usted fue sancionado por la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 95 q) del Reglamento Interno Cooperativo . La sanción que le fue impuesta fue concretamente la de descenso de clasificación profesional por un período de tres años al puesto de gestor de Equipo SAT, con un índice laboral de 2,6.

Dicha sanción fue posteriormente confirmada en vía judicial.

Desde que le fue impuesta sanción a usted, de hecho, no ha trabajado ni un solo día en las instalaciones de la cooperativa ubicadas en Aretxabaleta (Gipuzkoa) a las que venía usted acudiendo diariamente a prestar su trabajo.

Como consecuencia del complicado clima y ambiente social y laboral que se ha creado en la cooperativa debido a los hechos por los que le fue impuesta la sanción antes referida, lo cierto es que, actualmente, se considera inviable su presencia prestando su trabajo en las instalaciones de la cooperativa de Aretxabaleta (Gipuzkoa).

Y se considera inviable, el haberse constatado que dicha circunstancia (su vuelta al trabajo en las instalaciones de la cooperativa sitas en Aretxabaleta) es motivo de tensiones, enfrentamientos y otras situaciones no deseadas que es necesario evitar para el mantenimiento de una condiciones de trabajo mínimamente aceptables en la cooperativa.

Dicha constatación ha sido además reforzada como consecuencia de la actitud demostrada por usted ante diferentes personas vinculadas a la cooperativa durante estos últimos meses.

Este expediente disciplinario se inicia en este momento ante la inminente finalización del período en el que usted ha venido prestando su trabajo (en comisión de servicio) en otra cooperativa y al no ser posible recurrir a otro tipo de soluciones alternativas. (Se adjunta como documento número 1).

CUARTO.- En fecha 10/1/2011 el Director General, Sr. Esteban , dirigió comunicación escrita al actor por la que le comunicaba la suspensión transitoria de empleo sin perjuicio de sus derechos económicos, con fecha de efectos desde el 14/01/2011 y hasta la finalización del expediente disciplinario hincado contra él.

QUINTO.- En fecha 28/1/2011 el Presidente del Consejo Rector, Sr. Gerardo , remitió carta al actor comunicándole el acuerdo adoptado en el día de la fecha por el Consejo Rector, consistente en 'la sanción de expulsión de la cooperativa, otorgándole el plazo de 30 días para presentar recurso de conformidad con el artículo 14 Dos de los Estatutos Sociales.

El trabajador presentó dicho recurso en fecha 18 de marzo de 2011 (folio 18), que resultó desestimado por acuerdo de fecha 11/5/2011, con el siguiente contenido:

Estimado Sr. Alexander ,

Mediante la presente y en mi condición de Presidente del Consejo Rector de MONDRAGÓN ASSEMBLY, S.COOP, le comunico que la Asamblea Ordinaria de la Cooperativa celebrada el 6 de Mayo de 2011, en relación al recurso que usted interpuso contra el acuerdo del Consejo Rector de 28 de enero de 2011 en el que se acordaba su expulsión por la comisión de una falta muy grave, ha adoptado el siguiente acuerdo:

'Desestimar el recurso interpuesto por el socio Don Alexander y ratificar el acuerdo adoptado por el Consejo Rector de la Cooperativa en su sesión del 28 de Enero de 2011 en virtud del cual se impone al referido socio la sanción de expulsión por la comisión de una falta muy grave del art. 20 Dos apartado c) de los Estatutos Sociales de la Cooperativa en relación al art. 17. Uno f) de dichos Estatutos Sociales'.

Como podrá usted apreciar, la Asamblea General de MONDRAGÓN ASSEMBLY, S.COOP. ha ratificado el acuerdo del Consejo Rector de la Cooperativa que le imponía la sanción de expulsión por la comisión de una falta muy grave.

De conformidad con el apartado Tres del art. 14 de los Estatutos Sociales de la Cooperativa, el acuerdo de expulsión será ejecutado desde el mismo momento de la recepción de la presente.

Atentamente,

Dicho acuerdo le fue notificado al actor el día 13/5/2011, conforme se desprende del acta notarial de entrega obrante al folio 215.

El actor fue dado de baja en LAGUN ARO y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social como trabajador en la cooperativa, con efectos del 12/5/2011.

SEXTO.- No se ha acreditado la realidad de las conductas imputadas al demandante en el expediente disciplinario, las cuales vienen relacionadas expresamente con los hechos por los que le fue impuesta la sanción en fecha 9/1/2008.

SÉPTIMO.- No se ha presentado papeleta de demanda de conciliación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Alexander contra MONDRAGÓN ASSEMBLY S.COOP. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos de 13/05/2011 condenando a la entidad demandada a que en el plazo de CINCO días opte por la readmisión del actor en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido o por el abono de la suma de 222.111,00 euros en concepto de indemnización, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación, debiendo comunicar al Juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de Instancia ha estimado la demanda del trabajador socio-cooperativista ingeniero industrial, en materia de expulsión-despido por supuestas faltas muy graves que achacan a la mala comunicación, tensión y actitudes negativas tras su esperada vuelta a la actividad condicionada por el expediente disciplinario previo ( Sentencia del TJS del Pais Vasco 18-11-2008 recurso 5820/08 que le sancionó con un descenso de categoria por tres anualidades) cuando consta que el trabajador ni siquiera se ha reincorporado y la Juzgadora de Instancia entiende que no hay actividad probatoria respecto de las imputaciones o incumplimientos. Se ha discutido por las contrapartes los conceptos jurídicos de antigüedad (la demandante y la Sentencia reconocen la de 1-04-1987 cuando la empresarial pide 1-04-2002) y también el salario-anticipo laboral (la demandante y la Juzgadora de Instancia creen que son 6.127,16 euros y la empresarial peticiona 4.484,02) además de haberse alegado la caducidad de la Instancia por ausencia de conciliación previa e incluso habiéndose solicitado por parte del trabajador la nulidad del despido atendiendo al incumplimiento de los requisitos formales de falta de convocatoria y audiencia en el expediente disciplinario.

Disconformes con tal resolución de Instancia plantean recurso de suplicación tanto la empresarial cooperativa como el socio trabajador, articulando la primera tres motivos de revisión fáctica y otros tres jurídicos, siendo que el trabajador tan sólo invoca dos motivos jurídicos, que estudiaremos en atención a los párrafos b ) y c) del art. 191 de la LPL

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 191 b) de la LPL exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurso de la empresarial cooperativa, que es la única que articula la revisión fáctica e induce inicialmente a la modificación del hecho probado primero al objeto de incluir la antigüedad y salario que propone, además del historial de la subrogación y mantenimiento de la antigüedad previa, queriendo excluirse la de otros efectos, a criterio de la Sala no podrá tener éxito sin perjuicio de que vamos a admitir la consideración ambivalente, fáctica e ineludiblemente también jurídica, respecto de la conformación de las distintas peticiones, tanto en referencia a la fecha de antigüedad como a la cuantificación del anticipo laboral-salario, que veremos con posterioridad en las resultancias jurídicas y que, si se quiere, en requerimiento de pautas aritméticas podemos traer a colación al objeto de previsión para futura contradicción que deba unificarse.

En suma, podemos acceder a la modificación fáctica en el único y exclusivo sentido, y por supuesto no atendiendo a testificales o interrogatorios sino la mera documental, de que en los anticipos laborales nóminas o salariales existen cuantificaciones que reflejan unas cuotas de previsión social que resumimos en la nómina del folio 277 de manera gráfica y expuesta al objeto de condicionar la resultancia jurídica de la motivación de derecho que abordaremos en problemática de consideración de la cuantificación bruta o neta que deben formar parte de las percepciones económicas susceptibles de cálculo y cuantificación a los efectos de la extinción-expulsión-despido en este caso discutido.

Del mismo modo tampoco es más esclarecedor recoger las resultancias de las subrogaciones empresariales, siempre y cuando la misma cooperativa reconoce las altas y bajas, las tranferencias de las aportaciones y el reconocimiento del concepto de antigüedad o plus de permanencia, sin perjuicio, de no incluir ni excluir a cualesquiera otros efectos (indemnización por extinción).

Muy al contrario no cabe admitir la segunda revisión fáctica, en este caso referencial del hecho probado quinto, en el que la empresarial quiere hacer resultancia de que el acuerdo de extinción le fue notificado al trabajador el día 12 y no el 13, por cuanto tal circunstancia deviene ahora innecesaria e inexigible.

Finalmente no podemos acceder a la revisión fáctica propuesta por la empresarial para el hecho probado sexto de querer dar por acreditada la realidad de las conductas o incumplimentos, máxime cuando están basadas simplemente en su parecer subjetivo e interesado.

Por todo lo manifestado procederiamos a la estimación parcial de la revisión fáctica en el sentido de aclarar las confrontaciones de exigencias en relación a los anticipos-salarios, fechas de antigüedad y a los meros efectos de resultancias para valorar judicialmente la cuestión de fondo que abordaremos.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como el supuesto de autos tanto la cooperativa como el cooperativista recurren articulando sus motivaciones jurídicas, comenzaremos por el orden de formalización analizando el recurso de la cooperativa.

Y es que en el primer motivo de derecho sigue manteniendo la empresarial una especie de excepción de caducidad argumentada a través de una exigencia o exigibilidad de la conciliación previa, que tan sólo acontece en el parecer subjetivo y erroneo de la recurrente, por cuanto la misma, al mencionar las Sentencias que incluso ha aportado físicamente, concuerda con unos dictados que allí no se contienen, puesto que las Sentencias del Tribunal Supremo de 5-04-2006 y 5-11-2005 claramente vienen a afirmar que no hay posibilidad de suspensión de la caducidad por una conciliación previa que deviene innecesaria, quiere con ello decirse, y así se ha afirmado judicialmente, que efectivamente no hay exigibilidad de la conciliación previa tal y como de manera acertada y ampliamente argumentada ha recogido la Juzgadora de Instancia.

La segunda motivación jurídica invocada por la empresarial recurrente, denunciando la infracción del art. 55.4 del ET , para que se considere procedente el despido, cae por su propio peso al resultar imposible igualmente la revisión fáctica que referencia a las conductas del trabajador como incumplimientos constatados o probados.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 , Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 , Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 , Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 , Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y por todo lo mencionado, creemos que la pauta a mantener por esta Sala es la confirmación del dictado de la Instancia, por cuanto no ya sólo la ausencia de revisión fáctica impide cualquier otra valoración judicial respecto de los comportamientos, sino que además sigue insistiendo la empresarial en la inadecuación de un clima social o respetuosa convivencia, queriendo achacar al trabajador una agresividad u hostilidad o una actitud amenazadora y desafiante que ciertamente no ha podido darse por probada ni acontece por el simple hecho de que el trabajador en ningún momento se ha reincorporado a su actividad laboral.

CUARTO.-Debe abordarse la temática objetiva que invoca la empresarial cooperativa recurrente en su última motivación jurídica denunciando la infracción del articulo 56 ET al objeto de defender que las cuantías denominadas cuotas de previsión social no forman parte del anticipo laboral y son partidas deducibles para hallar los excedentes netos del resto de articulados que también cita. Y como además también menciona nuestra propia doctrina jurisprudencial que se asienta en la temática, abordaremos la materia juridica que viene precedida de la revisión fáctica condicionada en el anterior fundamento de derecho, y que quiere analizar el elemento de cálculo y el concepto propio del anticipo laboral con sus ingredientes jurídicos y sus efectos económicos.

Piénsese que ya desde antiguo (sentencia del T. Supremo de 24 de octubre de 1988 RJ 8143) se viene diciendo que la retribución del socio-trabajador de una cooperativa no tiene el carácter especifico de salario sino que el concepto de anticipo laboral a cuenta de los resultados de explotación conforma el derecho a un percibo periódico en plazo generalmente no superior a un mes que son percepciones a cuenta de esos excedentes de la cooperativa de trabajo asociado que denominamos anticipos societarios, que sin perjuicio de no tener la consideración estricta y juridica de salario son una participación en la actividad cooperativizada que conforman una retribución mensual (generalmente) por la prestación personal del socio-trabajador, con un módulo que viene establecido por un salario medio que se recibe en los supuestos de trabajadores comunes en similar actividad, zona y categoría interprofesional, donde las coincidencias sobre el abono periódico y la finalidad de su existencia en contraprestación a la prestación efectiva de servicios permiten mantener su distinta naturaleza juridica ( sentencia del TSJ de Granada de 24 de junio de 2003 , Aranzadi 2218).

Con todo, y a pesar de su naturaleza juridica diferenciada, los anticipos laborales se encuentran cercanos y asimilados al salario en muchas de las consideraciones judiciales, cuales son las que nos amparan en la competencia del orden jurisdiccional laboral, como bien refleja la sentencia en pleno del TSJ de Cataluña Recurso 7298/01 de 23 de octubre de 2002 . Por ello dicha asimilación se ha valorado en la temática del plazo de prescripción anual ( sentencia del TSJ de Aragón 5 de Abril de 1994 Aranzadi 1637, sentencia TSJ Cataluña 24 de noviembre de 1995 Aranzadi 4482) y se ha afirmado igualmente que la equiparación no es del todo estricta respecto del dies a quo que reclama acción y efecto cuando existe también una baja y reclamación de cantidad ( sentencia del TSJ de Granada de 24 de junio de 2003 Aranzadi 2218).

De ahí que entre las figuras societarias de participación empresarial y fomento del acceso de los trabajadores a la propia de los medios de producción que preconiza nuestra Constitución artº 129.2 , los poderes públicos han venido fomentando el instrumento que explaya la economía social que tanta importancia tiene en el tejido industrial y económico del Pais Vasco, con la configuración de las cooperativas de trabajo asociado, que al margen de la regulación estatal de la Ley 27/99, mantiene un detalle legislativo en el ámbito de nuestra comunidad la actual Ley 4/93 de 24 de junio de Cooperativas de Euskadi desarrollada a su vez por el Decreto 58/05 de 29 de marzo Reglamento de dicha Ley y al margen de las ultimas modificaciones habidas por la Ley 1/2000 de 29 de junio. En dicha previsión normativa especifica autonómica imperante, pero que sigue de forma tajante, como no podía ser de otra manera, los dictados de la normativa estatal vista, la regla de las competencias que predica el artº 149.1.7 de la Constitución y sin perjuicio del artº 10.23 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco trás la competencia refrendada por el T. Constitucional en su sentencia 72/83 fundamento jurídico 3º), la técnica normativa acomodada, pacifica constitucionalmente, engloba sin lugar a dudas los principios y advertencias que vendremos a realizar y de entre los que queremos destacar el acercamiento y quasi equiparación de los derechos de los socios-trabajadores con los trabajadores por cuenta ajena, en lo que se refiere a la protección de los puestos de trabajo y el cumplimiento de las obligaciones laborales para con dichos trabajadores, evitando cualquier tipo de desconsideración jurídica obligacional y más en concreto respecto de las extinciones-expulsión-despido. Por ello se viene aplicando a los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado las normas e incentivos de los trabajadores por cuenta ajena en el ámbito de la consolidación y creación de empleos estables, aspectos de modalidades de contratación y seguridad social, como medidas de fomento de empleo varios, e igualmente las normas de salud laboral y sobre prevención de riesgos laborales tienen en cuenta esas especialidades de la relación societaria autogestionada de los socios-trabajadores y su vinculación a la cooperativa.

Y es que a pesar de que ninguna de las contrapartes ha puesto en duda la competencia de este órgano jurisdiccional social además debe referenciarse que en concreto el artº 104 párrafo 2º) de la Ley Vasca 4/93 delimita a la perfección que la materia tipica de afectación entre la cooperativa de trabajo asociado y sus socios trabajadores, relativa a la percepción de los anticipos laborales o de las prestaciones complementarias o sustitutivas de los mismos en la medida en que sean exigibles, deviene evidente que son cuestiones de materia litigiosa que debe resolver el órgano jurisdiccional del orden social aplicando con carácter preferente la normativa cooperativa (ley, estatutos y acuerdos internos de la cooperativa, además de los principios cooperativos) y sólo en su defecto por analogía las disposiciones de la legislación laboral (veáse párrafo 3º) del artº 104 de la Ley Vasca citada).

Llegados a este punto debe recordarse que en la Ley 4/93 de cooperativas de Euskadi, además de este artº 104 mencionado, se contiene en el artº 99.6 especifica referencia a las cooperativas de trabajo asociado en su objeto y normas generales, con la ideación del concepto jurídico de anticipo laboral, afirmando que los socios trabajadores tienen derecho a percibir periódicamente, en plazo no superior a un mes, anticipos laborales en cuantía no inferior al salario mínimo interprofesional en cómputo anual cuya inclusión y novedad, como nos recuerda la propia exposición de motivos de la citada Ley autonómica, a los fines e innovaciones instaura la participación en los resultados de la cooperativa por los asalaridos e igualmente para los socios que parten de la introducción de un concepto de anticipo laboral mínimo (respecto de garantia especifica y propia de la relación por cuenta ajena). Y sólo cuando la propia ley regula a partir del capitulo VI el régimen económico nos recuerdan además del capital social las aportaciones obligatorias, voluntarias, intereses y otros... Y en el artº 66 la determinación de excedentes netos, con aplicación de normas y criterio de sociedades mercantiles, en las que se consideran partidas deducibles para la determinación de dichos excedentes netos los importes de los anticipos laborales de los socios trabajadores y de trabajo en cuantía global no superior a las retribuciones normales en la zona para el sector de actividad correspondiente ( y también los intereses debidos por las aportaciones al capital social por las participaciones especiales y por las prestaciones y financiaciones no integradas en el capital social). Pero evidentemente esa naturaleza de partida deducible para hallar el excedente neto tan sólo conforma una realidad de diferenciación que distingue al anticipo laboral del retorno cooperativo que como muy vine refleja la sentencia del T. Supremo de 15 de junio de 1992 Recurso 1489/91 son conceptos diferenciados, módulos salariales que otorgan exclusivamente naturaleza salarial al anticipo laboral en la determinación de los efectos derivados en este caso del despido-expulsión del socio trabajador y cooperativista ( y que ya mantuvimos en nuestra sentencia del TSJ del Pais Vasco de 16 de marzo de 1993 Aranzadi 1378 que también cita la que posteriormente analizaremos sentencia de 7 de noviembre de 2006 Recurso 2196/06 ).

Avanzando en estas consideraciones juridico-judiciales esta Sala, con criterio y exposición de mantenerse en su propia doctrina expuesta en nuestra ultima sentencia de

8-05-07 recurso 622/07, pretende explayarse en las argumentaciones que preconizan el criterio judicial que aquí expresamente manifestamos, para recoger la afirmación judicial que se quiere mantener de futuro respecto de la consideración bruta completa y global del anticipo laboral como nómina y percepción, que al margen de su mensualidad pretende equiparar, al igual que se hace en la relación por cuenta ajena y del asalariado genérico, las consideraciones indemnizatorias y de percepciones de salarios de tramitación con la conformación de que la base de cálculo debe serlo el anticipo laboral y no el que reseña el recibo tantas veces analizado del folio 277 de autos y que la recurrente pretende descubrir como anticipo mensual (incluída la prorrata de pagas extraordinarias) que se conformaría del verdadero anticipo laboral menos las cuotas de previsión social aquí denominadas cuotas Lagun-Aro. Y es que para los componentes de esta sección, con el beneplácito y conformidad del resto de la Sala, el anticipo laboral como derecho de percepción periódica a cuenta de los excedentes debe conformar un cálculo bruto del que no detraer el aspecto propio de la seguridad social ni tampoco la fiscalidad del impuesto sobre la renta a modo de retenciones, tal cual se hace para la generalidad en el àmbito laboral y es común pauta en el cálculo del salario ménsual bruto que reflejan las cuantificaciones que corrigen las postuladas en el ámbito de la indemnización y los salarios de tramitación para la calificación de las extinciones contractuales y sus consecuencias económicas.

Nada predeterminan, limitan o excluyen la conformación genérica y amplia de que se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores y de que todas las cargas fiscales y de seguridad social a cargo del trabajador deben ser satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario, tal cual nos recuerda nuestro artº 26 en los párrafos 1) y 4) del Estatuto de los Trabajadores e igualmente se confirma a los efectos de la seguridad social en el artº 105 de la Ley General (con detalle especifico y estudio en las sentencias del T. Constitucional 171/89 y 210/91) o en su caso en el ámbito propio de las retenciones de salarios en el impuesto de la renta de la personas fisicas tal cual recogen las últimas normativas tanto estatales como autonómicas y ciertamente cambiantes. Por ello, si la liquidación y pago del salario, que se hace puntual y documentalmente, también por las cooperativas de trabajo asociado, siguiendo una documentación de recibo individual y justificativo que se ajusta a un modelo genérico ( artº 29 del Estatuto de los Trabajadores y Orden Ministerial de 27 de diciembre de 1994), sin perjuicio de modificaciones puramente formales que incluyen elementos adicionales de información al trabajador que pueden preverse tanto por convenio colectivo como por acuerdo, que permiten la claridad y separación de los diferentes conceptos retributivos, las deducciones que se corresponden, sin alterar las denominaciones y la naturaleza jurídica de las habidas, la conclusión no podrá se otra sino que el recibo de la percepción económica refleja de manera evidente la consideración de lo que debemos entender por anticipo laboral diferenciado del anticipo mensual y al que unir el total de las cuotas denominadas de provisión social o cuotas Lagun-Aro, pues al igual que ni siquiera en la postulación del recurrente se pretende la disminución diferenciación o resta del porcentaje propio de retención a cuenta del IRPF, del mismo modo y manera deviene inexigible para el cálculo indemnizatorio y de salarios de tramitación que busquemos un neto que detraiga las aportaciones propias de seguridad social, que no dejan de ser sino percepciones económicas que realiza la empresarial como contraprestación de la prestación de servicios en el régimen cooperativista por la consideración jurídica de socio-trabajador asociado.

QUINTO.-Finalmente debemos abordar el cuestionamiento respecto de las obligaciones de subrogación cuya fuente pueden ser no sólo las contrataciones que han regido en su asunción por las contrapartes, sino también, en su caso, los Convenios Colectivos y sin olvidar el mecanismo de sucesión legal que conforma la normativa común ( art. 44 ET y Directivas al caso) o en supuestos las normativas especiales (regulación de cooperativas de trabajo asociado). Es por ello que a criterio de la Sala la asunción contractual expresa y la consideración tácita de la subrogaciónes de las cooperativas y el trabajador hacen pacífico que la normativa legal general, y también la específica de cooperativas, reseñe con suficiencia la obligación de la subrogación en las obligaciones, descansando en la idea que permite confirmar la opinión de la Instancia. Con todo, vamos a reproducir el análisis genérico del derecho común estatutario al entenderlo de aplicación estricta con la normativa de cooperativas.

Así se puede llegar con la argumentación referida a la sucesión de empresa que reflejan el art. 44 E.T . en relación a la Directiva 77/187 CE al afirmar que las empresas pueden cambiar de titular por transmisión, sucesiones o subrogaciones produciéndose innovaciones contractuales en la persona del empresario que no deben alterar la condiciones de los contratos de trabajo, donde las consecuencias de todos esos traspasos son la trasferencia de derechos y obligaciones siempre que se observen los requisitos constitutivos de esa sucesión empresarial, pues como refleja la STS de unificación de doctrina de 23/9/97 y las STJCE en los asuntos 342/86, 29/91 y 392/92, la necesidad de la acreditación de la transmisión de elementos, antiguos materiales y las meras sucesiones en las prestaciones de actividades, se deben deducir de esos cambios de titularidad de las empresas con elementos significativos de sus activos donde los elementos cedidos o transmitidos constituyen unidades de producción susceptibles de explotación o de gestión separada que constituyen soportes económicos bastantes para mantener en vida las actividades empresariales iniciadas.

Y es que la sucesión empresarial exige, no solamente el mantenimiento de la autonomía funcional ( STS 23/02/94 Aranzadi 12-27) que se contextualiza como idoneidad del conjunto de los elementos patrimoniales pertenecientes al empresario para ser susceptibles de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes y ervicios al mercado ( STS 27/10/94 ) e igualmente, el requisito de la continuidad en la actividad y en la prestación de servicios, puesto que no basta que se transmita con carácter general la actividad o los contratos, sino que muchas veces la realidad de la sucesión empresarial se observa cuando coinciden los máximos cargos de gestión de representación, se continúa en la actividad empresarial y se realizan actividades más o menos coincidentes.

Incluso se va más allá y la jurisprudencia ha apreciado que existen transmisiones de empresa y, por lo tanto, sucesión a pesar de la aparente discontinuidad de las explotaciones o no las ubicaciones, al existir indicios suficientes para apreciar, por parentesco de titulares, transmisión de elementos patrimoniales, trasvases de personal ( STS 16/01/90 Aranzadi 129) que existe esa subrogación evidente.

Sin embargo el criterio de esta Sala no pasa por aplicar el mecanismo de sucesión legal propio del ET sino que entiende que la exigencia de la subrogación empresarial que conforma la cuestión jurídica de fondo debe contenerse a la aplicación estricta de la normativa autonómica que contiene el art. 99.9 de la Ley 4/1993 de 24 de Junio de Cooperativas de Euskadi que guarda completa consonancia con el art. 86.2 de la Ley 27/1999 de 16 de Julio de Cooperativas de carácter estatal, todo ello tras la modificación habida en la Ley 1/2000 de 29 de Junio y en el ámbito del País Vasco que remoza la Ley 4/93 en varios de sus postulados resaltando, en el que aquí nos interesa, que la previsión normativa específica permite dicha dicha subrogación para con la nueva empresarial en la prestación de servicios estipulando el mantenimiento de derechos y deberes que les hubieses correspondido antes y despues de esa subrogación.

Pues con tal normativa autonómica imperante, que sigue de forma tajante como no podía ser de otra manera los dictados en la normativa estatal vista la regla de las competencias que predica el art. 149.1.7º de la Constitución y sin perjuicio del art. 10.23 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma del País Vasco tras la competencia refrendada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 72/83 (FJ3), la técnica normativa acomodada y pacífica, constitucionalmente hablando, engloba sin lugar a dudas el principio esencial aquí discutido: equiparación de los derechos de los socios trabajadores con los trabajadores por cuenta ajena en los supuestos de subrogaciones, protegiendo los puestos de trabajo de estos socios trabajadores afectados por cualquier tipo de movimiento en la concesión de contratas, sucesión, subrogación o sustitución en el ámbito cooperativo o de cualquier otra empresarial que asumiendo la nueva prestación de servicios mediante la subrogación debe impedir defraudar el mantenimiento en las obligaciones laborales para con los trabajadores evitando cualquier tipo de desconsideración jurídica obligacional que podría suponer el no reconocimiento de la subrogación en el devenir de las formas de sucesión en la prestación de servicios. Entendiendo que estamos ante la imposibilidad de no asumir los derechos de los trabajadores que pasen automáticamente a la nueva empresarial.

Es por ello que ninguna discusión jurídico judicial puede alcanzar la premisa falsa de la inexigibilidad del mantenimiento de los derechos máxime cuando en el supuesto de autos la subrogación o sucesión entre las empresas cooperativas lo han sido reconociendo expresamente la antigüedad del trabajador sin excluir cualesquiera otros efectos como pueden ser los indemnizatorios y su cálculo para con la extinción contractual o expulsión aqui calificada. No hay obstáculo legal ni judicial para aplicar un principio de conservación y estabilidad evitando cualquier tipo de fraccionamiento interpretativo e interesado, que asumiendo continuar la prestación de servicios en una figura de relación jurídica evidente, quiera excluir aspectos específicos con finalidades o conformaciones no expresas que irian en contra del principio esencial de equiparación de derechos y mantenimiento de los mismos. De ahí que entendamos que el trabajador cooperativista mantenía sus condiciones a todos los efectos.

Todo lo manifestado provoca que debamos confirmar la Sentencia de Instancia y desestimar el recurso de suplicación de la empresarial cooperativa en su integridad.

SEXTO.- Para analizar el recurso de suplicación del trabajador cooperativista debe recordarse que sus dos únicos motivos jurídicos albergan una denuncia de infracción de los artículos 28 y 29.3 de la Ley de Cooperativas Vasca en relación a los artículos 14 y 22 de los Estatutos Sociales de la Cooperativa y en relación al art. 24 de la CE , con una subsidiariedad posterior que reproduce nuevamente los artículos de los Estatutos y novedosamente plantea una especie de prescripción y sobreseimiento no argumentado. Y es que nuevamente reproduce el trabajador recurrente su interpretación subjetiva respecto de la exigibilidad de la calificación del despido como nulo por haberse incumplido los requisitos del procedimiento sancionador al no haberle dado audiencia en el expediente, el cual cree que conforma el procedimiento y exigencia de la normativa general y especial. Sin embargo, tal cual relata la Instancia y debe reproducir esta Sala, la calificación del despido nulo en la actualidad queda relegado unica y exclusivamente a los incumplimientos por vulneraciones de derechos fundamentales y no a los incumplimientos meramente formales que pudieran provocarse en los despidos subjetivos disciplinarios que son de aplicación analógica al aqui analizado (al margen de la evolución de los despidos objetivos).

En suma, al margen de la duda suscitada sobre la comunicación, convocatoria y conocimiento del expediente sancionador y disciplinario, al no haberse invocado la vulneración de cualesquiera derechos fundamentales (discriminación, desigualdad u otros), la previsión de la nulidad del despido, que conllevaría irremisiblemente a la readmisión no tiene cabida desde los años 90 para las posibles irregularidades de requisitos procedimentales, cuales son los que se denuncian por el trabajador cooperativista.

A parte tampoco la petición subsidiaria tiene abrigo en la consideración que postula, no ya sólo por tratarse de un cuestionamiento novedoso, no traido en la demanda ni en la consideración de la Instancia, sino porque además en modo alguna la prescripción de ciertas conductas podría llevar al sobreseimiento más allá de la calificación del despido improcedente, que ha realizado la Instancia y confirmado esta Sala.

Por lo mencionado también cabe desestimar integramente el recurso de suplicación del trabajador cooperativista.

SEPTIMO.#-Como quiera que ambos recurrentes ven desestimados sus recursos de suplicación y tan sólo la empresarial no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al articulo 233.1 de la LPL será esta condenada en costas, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por MONDRAGON ASSEMBLY S.COOP y Alexander contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de Donostia de fecha veintisiete de Julio de dos mil once , dictada en autos 386/11, y entablado por Alexander frente a MONDRAGON ASSEMBLY S.COOP, confirmando la resolución de Instancia.

Se condena en costas a la empresarial cooperativa Mondragon Assembly a hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantia de 400 euros con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0069-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0069-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.