Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2007 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 793/07

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 DE JUNIO DE 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 (Eibar) de fecha veintiséis de Enero de dos mil siete, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Cesar frente a UNION CERRAJERA ARRASATE S.L. , Carlos María , INSS y TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- La parte actora D. Cesar con D.N.I. NUM000 , solicitó la pensión de jubilación anticipada y a esta parte se le ha notificado con fecha de 21 de agosto de 2006 resolución del organismo demandado mediante la cual se denegó su solicitud por las siguientes causas:

"1º.- El 20-03-2006 causó alta con un contrato indefinido en la empresa UNIÓN CERRAJERA S.L. situación en la que permaneció hasta el 04-06-2006.

2º.- El 05-06-2006 suscribe con la misma empresa un contrato a tiempo parcial como tornero 2º, y principales funciones de soldadura por punto de duración hasta el 10-04-2001, fecha en la que cumplirá 65 años de edad

3º.- La prestación de servicios de 77 días desempeñada por Ud., en la empresa desde la que pretende acceder a la jubilación parcial no puede considerarse de suficiente entidad como para entender que el mecanismo de sustitución que se articula entre relevista y relevado no resulte desvirtuado.

Por ello, se estima que la situación descrita no puede dar lugar a la jubilación parcial en los términos que se propone".

Segundo.- Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamcón previa el 12 de julio de 2006, que fue igualmente desestimada "por no haberse modificado las circunstancias por las que fue inicialmente resuelto el expediente".

Tercero.- el actor prestaba servicios en el momento de la solicitud de la jubilación anticipada en UNION CERRAJERA ARRASATE S.L. Dicha empresa suscribió un contrato relevo con D. Carlos María , en fecha de 5 de junio de 2006 que se encontraba en desempleo en el momento de la contratación.

Cuarto.- La base reguladora asciente a 1.582,73 euros".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Cesar contra Carlos María , UNION CERRAJERA ARRASATE, S.L. L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro al actor el derecho a percibir una pensión de Jublación Parcial y debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que como responsable principal abone al demandante una pensión del 85% de una base reguladora de 1.582,73 euros mensuales, 14 veces al año, y con efectos desde el 5 de junio de 2006, más las revalorizaciones y mínimos, y al resto de demandados a estar y pasar por tal declaración".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 10 de abril de 2007 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 5 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, de 26 de enero del año en curso, que estimando la demanda interpuesta por D. Cesar el 15 de septiembre de 2006, ha reconocido su derecho a percibir pensión por jubilación parcial desde el 5 de junio de ese año, en cuantía inicial del 85% de 1582,73 euros, 14 veces al año, con cargo al recurrente, dejando sin efecto, con ello, la resolución de éste, de 19 de julio del mismo año, que le denegó dicha prestación con fundamento en que únicamente llevaba 77 días de trabajo en la empresa en la que se había jubilado parcialmente.

Conviene resaltar que el INSS, en el acto del juicio, se opuso a la demanda pero por razón distinta a la esgrimida en su resolución inicial, pues lo que adujo es que el relevista no cumplía los requisitos exigidos al efecto, ya que debía estimarse que era un trabajador indefinido, a la vista de su prolongada vida laboral en empresas que forman parte de un mismo grupo. El Juzgado funda su decisión en que, aún admitiendo la toma en consideración del nuevo argumento de oposición, las irregularidades que haya podido haber en la contratación del relevista no enervan el derecho a la pensión del jubilado parcial. La sentencia declara probado que el relevista de D. Cesar , D. Carlos María , estaba en desempleo el 5 de junio de 2006, fecha en que le contrata como tal Unión Cerrajera Arrasate SLL.

El recurso del INSS trata de cambiar ese pronunciamiento por otro que desestime la demanda con fundamento esencial en la causa de oposición invocada en el juicio oral, a cuyo fin articula cinco motivos, de los que los tres primeros se destinan a ampliar los escuetísimos hechos probados de la sentencia, el cuarto a acusar la falta de aplicación de la jurisprudencia sobre grupos de empresas, denunciando en el último la infracción del art. 10-b) del R. Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por no ser el relevista desempleado ni trabajador vinculado con contrato temporal.

Se han opuesto al recurso tanto el demandante como su empresario, reiterando este último la imposibilidad de atender la causa de oposición invocada por el INSS, dado que no se alegó en la vía administrativa y le causa una patente indefensión.

Recurso que la Sala va a desestimar, en línea con lo que acabamos de resolver en sentencia de 22 de mayo de 2007 (rec. 794/07 ), en caso análogo, por múltiples razones que conducen a ese resultado y que anticipamos: a) los hechos probados no reflejan base para deducir la existencia de unidad empresarial entre las diversas empresas en las que se ha empleado el relevista en su vida laboral y fracasan los intentos por incorporar a los hechos probados esa base; b) aunque hubiera unidad empresarial, subsistiría la condición de trabajador desempleado que tenía el relevista al tiempo de su contratación por Unión Cerrajera Arrasate SLL; c) en todo caso, el defecto en la contratación del relevista, cuando formalmente estamos ante un trabajador contratado desde la situación de desempleo y en esa condición, no puede perjudicar el derecho a la pensión de jubilación parcial si, como es el caso, no consta connivencia alguna del solicitante con esa situación irregular.

Sumario de razones para su fracaso que iremos desgranando en la respuesta individualizada a cada motivo de recurso, no sin antes examinar la alegación previa esgrimida por la empresa para oponerse al mismo.

SEGUNDO.- A) En los litigios de seguridad social en los que el demandante impugna una resolución del INSS, las partes no pueden alegar hechos distintos a los aducidos en el expediente administrativo (art. 142-2 LPL ). Véase que los términos del precepto no se refieren a los hechos en que se funda la resolución administrativa, sino a los que se hayan alegado, sirvan o no de sustento a aquélla. Se trata de una regla que trata de conseguir coherencia entre la vía administrativa y la judicial, cuya trasgresión puede generar indefensión, dado que los litigantes acuden al pleito convencidos de que ha quedado acotado su desarrollo por lo planteado en la vía previa.

Norma que, sin embargo, ha visto matizado su alcance por la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando que las reglas contenidas en los arts. 72-1 y 142-2 LPL no eximen al demandante de probar, en el litigio, los hechos constitutivos de su pretensión y, por tanto, no impiden al Juez desestimar una demanda en base a hechos que, aunque no se alegaron en la resolución administrativa como causa de denegación, han quedado debidamente acreditados en el procedimiento, dando testimonio de esa doctrina sus sentencias de 28 de junio de 1994 (Ar. 6319), 30 de octubre de 1995 (Ar. 7932), 30 de enero, 2 de febrero y 24 de julio de 1996 (Ar. 487, 843 y 6415) y 23 de enero de 2001 (Ar. 788 ), entre otras.

Cierto es que, en las cinco primeras sentencias, el Tribunal parte de que el hecho había quedado acreditado en el propio expediente administrativo, pero no ocurre igual en la última de esas resoluciones, en la que la prueba de la falta de un requisito tuvo lugar en el juicio por la confesión del demandante. Según la Sala, no se causa indefensión alguna a quien ha de acudir al juicio con la carga de probar cuantos hechos constituyen la base de su pretensión.

B) En el caso de autos, el cambio de postura del INSS como motivo de oposición a la prestación solicitada radica en la invocación de la ausencia de un requisito distinto al que adujo en la vía administrativa. Ahora bien, en la medida en que se contrae a un requisito exigible para causar derecho a la prestación (como luego explicaremos) y en sintonía con el criterio expuesto del Tribunal Supremo, no parece que pueda estimarse que causa indefensión, máxime si quien resulta principal perjudicado por ello, como es el demandante, no alega tal circunstancia.

Conclusión inicial que merece algún matiz, ya que el cambio afecta no sólo a la causa de oposición sino a los hechos en que se sustenta, que no son los que constan en el expediente administrativo sino otros que los contradicen frontalmente (y es lo singular del caso). Desde esta perspectiva el cambio de posición plantea graves riesgos de indefensión, pues no es que el demandante deba probar el hecho sino que va a juicio confiado en que el mismo concurre, ya que así resulta acreditado en el expediente y no se ha cuestionado por el INSS. Se da la circunstancia, además, de que la propia entidad gestora presentó diversos escritos en el curso del proceso, con antelación al juicio, interesando prueba, pero sin advertir en momento alguno que iba a cambiar su línea de defensa, como hubiera debido realizar para no perjudicar el derecho de defensa de su adversario y es propio de una actuación entre litigantes con arreglo a la buena fe.

Sin embargo, no ha habido queja alguna de D. Cesar por tal causa, lo cual constituye razón capital para desestimar la razón de oposición que ahora esgrime su empresario.

No obsta a esa conclusión que éste haya mantenido en el litigio una posición de aquietamiento a la demanda de su trabajador, máxime si tenemos en cuenta que en el acto del juicio no dejó constancia de su protesta porque se celebrara en esas condiciones y tampoco puso de relieve prueba alguna que le fuera denegara por la imposibilidad de su práctica en ese momento procesal.

TERCERO.- A) Se plantea en el motivo inicial del recurso una ampliación del relato de hechos probados a fin de que conste la vida laboral del demandante y de su relevista, conforme al informe de vida laboral expedido por la TGSS el 15 de agosto de 2006 y aportado por D. Cesar en juicio (en cuanto a éste) y la certificación de la TGSS, de 12 de diciembre de 2006, que se practicó como prueba tras la celebración del mismo y por haberlo acordado así el Juzgado (respecto a D. Carlos María ). Vida laboral que, en el caso de D. Cesar , consiste en que trabajó para Unión Cerrajera SA del 24 de septiembre de 1962 al 12 de octubre de 1988, para Roneo UCEM SA del 13 de octubre de 1988 al 22 de diciembre de 1998, en Muebles Arrasate SAL del 7 de enero de 1999 al 19 de marzo de 2006 y en la aquí demandada desde el 20 de marzo hasta el 4 de junio de 2006; en cuanto a D. Carlos María , lo hizo del 30 de enero de 1970 al 22 de diciembre de 1998 en Roneo UCEM SA, en Muebles Arrasate SAL del 7 de enero de 1999 al 21 de diciembre de 2005, en Laborman ETT del 25 de abril al 31 de mayo de 2006 y en la empresa demandada desde el 6 de junio de 2006.

B) La Sala admite su realidad, con algunos matices, aunque son hechos irrelevantes para lo que ahora dirimimos.

En cuanto a los matices, destaquemos: a) que en el caso de D. Cesar no consta que haya cesado de trabajar para la demandada el 4 de junio de 2006, sino que seguía haciéndolo en la fecha de emisión del informe, y que en las tres empresas anteriores fue beneficiario de prestación por desempleo por suspensión del contrato de trabajo durante muchos períodos de tiempo, habiendo sido beneficiario de la prestación por extinción del contrato durante parte de los períodos intermedios existentes entre las colocaciones primera, segunda y tercera: b) que en el de D. Carlos María también se ha dado esa situación de múltiples suspensiones de su contrato de trabajo en las dos primeras empresa con derecho a prestación por desempleo, percibiendo también ésta por extinción al acabar ambos empleos.

Respecto a su irrelevancia, adelantemos que, haya o no grupo de empresa, pone de manifiesto la ruptura de los contratos de trabajo y, con ello, aunque hubiere unidad empresarial entre esas empresas, en modo alguno llevaría a alterar la condición de desempleado del relevista cuando la empresa demandada le contrata el 6 de junio de 2006, si tenemos en cuenta que su empleo anterior fue con una empresa ajena a aquéllas a las que se atribuye la condición de partícipes en la unidad empresarial, como es la empresa de trabajo temporal Laborman, y tras llevar antes de su colocación en ésta, cuatro meses como beneficiario de prestación contributiva por desempleo.

CUARTO.- A) La segunda ampliación viene referida al propio D. Cesar y consiste en indicar que su empresario último le reconoce una antigüedad en la empresa desde la primera de todas ellas. Invoca sus nóminas de mayo y octubre de 2006, aportadas por aquél en el juicio.

B) Hecho cierto, a tenor de la prueba invocada, pero como en el caso anterior, irrelevante, dado que no afecta al relevista (que es de quien se ponen pegas ahora para causar derecho a la pensión litigiosa) sino al demandante, sin que conste la causa de ese reconocimiento.

QUINTO.- A) La tercera adición trata de llevar al relato de hechos probados determinados extremos que constan en el informe emitido por la Inspección de Trabajo el 5 de diciembre de 2006 e incorporado a los autos como prueba a iniciativa judicial, tras el juicio, como son el objeto social de la demandada y de Roneo UCEM Comercial SA (distinta a Roneo UCEM SA), que la primera inició su actividad el 1 de julio de 1999 con trabajadores que provenían de Unión Cerrajera SA y de Roneo UCEM SA, que una finca de ésta fue adquirida en su liquidación, estando en quiebra, por Muebles Arrasate SAL, que vendió parte de ella a la sociedad demandada, la cual comparte sus instalaciones con Roneo UCEM Comercial SA y una tercera sociedad, que Roneo UCEM Comercial SA mantiene operaciones comerciales con la demandada y con Muebles Arrasate SAL, que la demandada y Roneo UCEM Comercial SA tienen el mismo director general, mientras que la demandada y Muebles Arrasate SAL tienen el mismo director de recursos humanos, y que en el sistema RED, la demandada es representante autorizada de todas las demás.

B) Hechos que la Sala no admite, ya que su realidad no deviene incuestionable a tenor de la prueba invocada ni resulta de presunción legal favorable, pues no pasan de ser la apreciación que el Inspector informante efectúa de determinados medios de prueba de los que ha conocido.

En todo caso, vuelven a constituir un relato anodino para alterar la suerte del litigio, ya que no es suficiente para estimar concurrente una unidad empresarial con repercusión en el ámbito de la relación laboral mantenida por el relevista y, aún de darse, mantiene intacta la condición de desempleado que tenía éste al tiempo de su contratación por la demandada para sustituir a D. Cesar en el tiempo de jornada que dejaba de trabajar por su parcial jubilación, con lo que concurre el requisito cuya ausencia sustenta la postura del INSS.

SEXTO.- Son varias las razones para el fracaso del motivo cuarto del recurso.

En primer lugar, que los hechos probados no revelan elemento alguno que permita estimar que se ha dado una unidad empresarial entre las diversas empresas en que ha trabajado el relevista, al no haber prosperado la revisión planteada en el motivo tercero

Además, que la versión propuesta y rechazada es insuficiente para estimar que concurre una unidad empresarial con repercusión en el ámbito de las relaciones laborales mantenidas por D. Carlos María , pues para ello se exige no sólo la existencia de un grupo de empresas desde el punto de vista económico sino que las diversas empresas no se atengan a la diferente personalidad jurídica que tienen, mezclando sus patrimonios, su caja, sus trabajadores, etc., lo cual no es dato que resulte de la versión sostenida por el INSS, siendo lícito el pluriempleo de un trabajador o la ubicación de diversas empresas en unos mismos locales, como también que una empresa inicie su actividad productiva con trabajadores contratados que han prestado anteriormente sus servicios en otra que ha cesado en su actividad por estar en situación de quiebra.

En todo caso, que aunque hubiera unidad empresarial entre esas sociedades, en nada obstaría a la extinción del contrato de trabajo de D. Carlos María en Muebles Arrasate SAL el 31 de diciembre de 2005, tras haber estado varios períodos de suspensión del contrato en los siete años de vida laboral en esa empresa (que revela las dificultades por las que pasaba y constituye un buen elemento que ahuyenta la idea de fraude que parece anidar en la posición del INSS), y su pase a la condición de desempleado a partir de ese cese definitivo, siendo beneficiario de prestación contributiva por desempleo, con una inicial colocación en una empresa de trabajo temporal a los cuatro meses (doble dato que aleja la idea de fraude, tanto por la empresa que lo recoloca como por el tiempo transcurrido), que es de breve duración (como suele ser habitual en esas empresas), volviendo a quedar sin empleo hasta su contratación por la demandada, a los pocos días, como relevista de D. Cesar . Subsistiría, por tanto, su contratación como relevista desde una situación de desempleo, tal y como al efecto se exige, según vemos acto seguido.

SEPTIMO.- A) En efecto, el art. 10-b) del R. Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , regulador de la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, exige como requisito para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando se accede a ello con una edad inferior a 65 años (caso de D. Cesar ), que la empresa en la que trabaja el jubilado parcial concierte simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por aquél.

Requisito que se cumple en el caso de autos, ya que D. Carlos María fue contratado como relevista de D. Cesar cuando estaba en situación de desempleo, tras haber cesado en la contratación mantenida con Laborman ETT, en hecho que no se altera por mucha unidad empresarial que haya podido haber entre la empresa demandada y las dos primeras empresas en que se empleó en los primeros treinta y cinco años de su vida laboral, existiendo un período de más de cinco meses entre la extinción de su contrato de trabajo con la segunda de éstas y el contrato de relevo, durante el cual ha sido beneficiario de prestación contributiva por desempleo y ha tenido una recolocación de algo más de un mes en la mencionada empresa de trabajo temporal (ajena al grupo).

B) Por otra parte, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 22 de septiembre de 2006 (RCUD 1289/2005 ) sienta el criterio de que las irregularidades de un contrato de relevo no perjudican el derecho a la pensión de jubilación del jubilado sustituido, en un caso de jubilación anticipada a los 64 años, salvo que se acredite que éste no era ajeno a esa irregularidad, lo que desde luego no es el caso de autos y determina, por identidad de razón, una nueva causa expresiva de la falta de soporte jurídico que tiene la posición mantenida por el INSS en este litigio. Criterio similar, en su fundamento, al que en su momento mantuvo el Tribunal Supremo respecto a la prestación por desempleo a que tenían derecho los trabajadores cuyo contrato de trabajo temporal se extinguía, aún en el caso de que una contratación de esa naturaleza fuese irregular, sin que estuviesen obligados a impugnar el cese (entre otras, sentencias de 7 de mayo de 1994, Ar. 4006, y 20 de diciembre de 1995, Ar. 9487 ), que no es otro que no el de no perjudicar al potencial beneficiario de la prestación por una situación jurídica formalizada, aunque luego se revele irregular. Bien pudo el legislador en estos casos, si quería primar la protección del interés de la entidad gestora, haberlo dispuesto expresamente o haber condicionado la concertación del contrato de relevo al visto bueno previo de ésta, evitando el cataclismo que puede ocasionar al jubilado, al relevista y al empresario, que se deniegue la pensión por estimar defectuoso un contrato que se concertó en la fundada creencia de su legalidad.

Su recurso, por cuanto se ha expuesto, no puede acogerse.

OCTAVO.- El INSS disfruta del beneficio de justicia gratuita por su condición de entidad gestora de la seguridad social (art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y art. 57 LGSS ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233-1 LPL y no resultar temeraria su interposición.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, de 26 de enero de 2007 , dictada en sus autos num. 305/06, seguidos a instancias de D. Cesar , frente al hoy recurrente, Unión Cerrajera Arrasate SLL y D. Carlos María , sobre pensión de jubilación parcial, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66- 0793/07 nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66- 0793/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.