Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 870/2007 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 870/07

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 DE JUNIO DE 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha trece de Octubre de dos mil seis, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Clemente frente a TGSS y INSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"I.- El actor, D. Clemente , con D.N.I. nº NUM000 y N.A. S.S. 48.437617.12, nacido el 01-03-1941 , de profesión electricista tiene una base reguladora mensual a la prestación que solicita de 784,72 euros y fecha de efectos 17-03-2006.

II.- El actor fue declarado el 26-03-98 en situación de incapacidad permanente total con el siguiente cuadro:

- Uncoartrosis cervical a nivel de C4-C5, C5-C6 y C6-C7 con estenosis de forámenes de conjunción y compromiso radicular de C5 dcha., C7 izda. y C6 bilateral. (RMN-agosto-96).

- Cambios degenerativos en art. escapulo-humeral y articulación a cromo-clavicular. (RMN-enero-96 ).

- Metatarsalgia bilateral. Pies cavos.

- Nefrectomía dcha. en 1.990 por hidronefrosis.

- Desgarro retiniano ojo dcho. en 1996, tratado con láser.

III.- Posteriormente solicitó Revisión de Grado, el cual se resolvió el 16-03-06 declarando no haber lugar a revisar el grado declarado en su día.

No prestando conformidad con la Resolución adoptada insta escrito de Reclamación Previa el 07- 04-06. Tal Reclamación es resuelta el 31-05-06 en el sentido de desestimar la misma y comunicada el 09-06-06.

IV.- El actor padece en la actualidad las siguientes limitaciones físicas y secuelas:

Espondilodiscartrosis dorsal en segmentos medios-bajos, más evidente en D6-D7; pequeñas convexidades discales dorsales-mínimas protrusiones desde D6-D7 a D8-D9.

Rectificación de la lordosis lumbar fisiológica y mínima tendencia escoliótica de convexidad derecha. Discopatía degenerativa generalizada por desecación; en L5-S1, cambios de espondilodiscopatía degenerativa con pinzamiento y protrusión global de predominio dorsocentral.

Extremidades superiores:

Hombro izquierdo:

Limitada la abducción y flexión anterior en 130º.

Extremidades inferiores:

Rodilla izquierda:

Limitados los últimos grados de flexión.

RMN (+) Lesión osteocondral en vertiente intercondilea anteroinferior del fémur. Rotura en zona de unión de cuerno posterior-cuerpo de menisco interno.

Rodilla derecha:

Dolor a la extensión.

RMN (+) Lesión osteocondrales en vertiente intercondilea anteroinferior del femúr. Rotura meniscal en zona de unión de cuerpo posterior-cuerpo de menisco interno.

EMG (+).

Hallazgos electromiográficos compatibles con una radiculopatía que afecta niveles C5-C6-C7 en extremidad superior izda. de carácter intenso y perfil crónico, especialmente en los niveles C7 que es donde se observa el máximo déficit neurógeno".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Se estima la demanda de D. Clemente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 784,72 euros y efectos de 17-03-06, y condenando a INSS y TGSS a satisfacer la prestación".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 23 de abril de 2007 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 5 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao, de 13 de octubre de 2006 , que ha estimado la demanda que interpuso D. Clemente el 16 de junio de ese año y le ha reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia en cuantía inicial del 100% de 784,72 euros/mes, con efectos desde el 6 de marzo de 2006. Revocaba, con ello, la resolución del INSS de esta última fecha, que denegó su petición de revisión del grado de invalidez permanente que el propio Instituto le había reconocido el 26 de marzo de 1998 (incapacidad permanente total, con pensión del 75% de esa misma base).

El recurso de la Entidad Gestora trata de cambiar esa decisión del litigio por otra que desestime la demanda, a cuyo fin sigue una doble línea argumental: a) en primer lugar, porque estima que el demandante tenía cumplidos ya 65 años cuando el INSS dicta su resolución e, incluso, cuando se emite la propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades (14 de marzo de 2006), sin que obedeciera a tardanza en hacerlo así, ya que la petición de revisión se formuló el 22 de febrero de ese año, y no lo impedía que no se invocara como causa expresa de denegación en la vía administrativa, lo que le lleva a plantear una doble revisión de los hechos probados a fin de que recojan ambas fechas (con base en la solicitud y propuesta que constan en el expediente administrativo) y a denunciar, desde la vertiente jurídica, la infracción de los arts. 138-1 y 143-2 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), los arts. 13 y 14 de la OM de 18 de enero de 1996 , así como el criterio aplicado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 de diciembre y 24 de julio de 1996 y el Tribunal Constitucional en la suya de 16 de febrero de 1989 (num. 41/89 ); b) en todo caso, porque no se ha producido una agravación en el estado de D. Clemente con entidad suficiente como para constituir el tipo legal de la incapacidad absoluta, acusando así la vulneración del art. 143 LGSS .

Éste se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) Dispone el párrafo primero del art. 143-2 LGSS que "toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta Ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión."

Pues bien, en línea con lo que el Juzgado sostiene, el requisito de edad que fija ese precepto ha de reunirse al tiempo de pedirse la revisión de grado de invalidez y no cuando se dicta la resolución que la decide o emite su propuesta el EVI.

Interpretación del precepto resultante, en primer lugar de su misma literalidad, que refiere la edad al momento de instar la revisión, sin la más mínima mención, directa o indirecta a la fecha en que se resuelve el expediente o se emite el informe médico oficial.

Resulta coherente, además, con la misma naturaleza del precepto, por cuanto que su objeto es regular, precisamente, el momento en que puede formularse una petición de esa clase.

Se trata, además, de una interpretación acorde con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución consagra en su art. 9-3 , en cuanto que permite que el perjudicado por esa limitación pueda conocerla de manera precisa y, por tanto, actuar en consecuencia, frente a la incertidumbre que crea la lectura mantenida por el INSS y acogida por el Juzgado, que no permite al afectado saber si cursa en plazo su petición o no, al tiempo que evita que pueda resultar perjudicado por dilaciones en la tramitación del expediente.

No la contradice el hecho de que los efectos económicos del nuevo grado de invalidez, cuando éste genera pensión vitalicia, se inicien en la fecha de la resolución del INSS (art. 40 de la OM de 15-Ab-69 ), pues una cosa es el momento inicial de efectos económicos de la nueva prestación y otra, bien distinta, el de los requisitos precisos para causarla, que pueden vincularse temporalmente o no a ese concreto momento. Esa disociación puede darse, por ejemplo, en las prestaciones de incapacidad permanente total inicialmente reconocida, en las que es uno el momento de solicitarse, otro, normalmente diferente, el del hecho causante de la incapacidad total (en el que, salvo mención en contrario, han de reunirse los requisitos propios de la misma), y otro, distinto, el momento inicial de cobro de la pensión (art. 131 bis, 3 LGSS ). Este argumento, en concreto, fue ya desechado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de octubre de 1980 (Ar. 3841 ), que revocó la sentencia de instancia que había desestimado la demanda de reconocimiento de un grado de invalidez por revisión de grado, interpuesta por quien solicitó la revisión con 64 años, habiendo fundamentado su decisión el Juzgado en que el afectado ya tenía 65 años en la fecha de efectos económicos de la prestación correspondiente al nuevo grado.

Criterio interpretativo que tiene refrendo en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo: a) en su sentencia de 18 de abril de 1988 (Ar. 2984 ), en cuanto confirma, en ese particular aspecto, la que dictó el Juzgado accediendo a la revisión de grado de quien la solicita cuatro meses antes de cumplir 65 años, resolviéndola el INSS dieciocho meses después, cuando ya ha cumplido esa edad y denunciando éste, en su recurso, la infracción de dicho requisito, lo que la Sala no acoge por estimar que lo cumplía, ya que ha de tenerse en cuenta la edad a la fecha de solicitar la revisión; b) tácitamente, en una más reciente, de 2 de octubre de 1997 (Ar. 7186), en la que el Tribunal, una vez unificada doctrina por razón de otra cuestión (adecuación o no del procedimiento de revisión de grado cuando proviene de secuelas ajenas a las que motivaron el reconocimiento anterior) y debiendo resolver si procede o no acoger la demanda pidiendo el reconocimiento de una incapacidad absoluta por revisión de grado, denegada en vía administrativa por la causa antes expuesta, decide estimarla, sin que encuentre obstáculo para ello en el hecho de que la petición se cursara por el trabajador el día anterior a cumplir 65 años y, por tanto, se resolviera por el INSS cuando ya reunía esa edad, en lugar de confirmar el pronunciamiento de instancia, aunque por fundamento distinto al del Juzgado (como debió hacer si hubiera entendido que el ahí demandante no cumplía el requisito en cuestión); c) más recientemente y vigente ya la reforma introducida por Ley 24/1997, de 15 de julio , en su sentencia de 17 de septiembre de 2004 (Ar. 6975 ), en la que estima el recurso del trabajador ahí demandante, al que denegaron su petición de revisión por haberse resuelto al mes de haber cumplido 65 años, habiéndola solicitado un mes antes de ese evento, razonando el Tribunal que, en materia de revisión de grado, ha de estimarse como hecho causante, a efectos de lo dispuesto en el art. 138-1 LGSS , tras la modificación introducida por la Ley 24/1997 , la de petición de la revisión. Criterio, este último, que nos lleva a rectificar el que expusimos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2002 (rec. 1195/02, AS 1586/03 ).

B) Cuanto se ha expuesto revela el fracaso del motivo destinado a revisar los hechos probados y del primero de los articulados para el examen del derecho aplicado, dado que si bien los documentos en que se basa evidencian los hechos que quiere añadir a la versión judicial de lo sucedido, carecen de entidad para conducir a un resultado del litigio distinto al pronunciado, ya que se asientan en una tesis jurídica contraria a lo dispuesto en nuestro ordenamiento. La situación de D. Clemente , desde esta vertiente del asunto, se parece como dos gotas de agua, a la del trabajador cuya situación se enjuició por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de septiembre de 2004 , dictada para proclamar la doctrina buena en la materia.

Merece la pena añadir que, en todo caso y como ya aplicamos en la sentencia de 25 de junio de 2002 , dado que no consta que el demandante reúna los requisitos exigibles para causar derecho a la pensión de jubilación, tampoco podría ser obstáculo al pronunciamiento recaído que tenga 65 años en la fecha de la propuesta del EVI y en la de la resolución del INSS.

En cambio, no lleva a ese resultado el hecho de que el INSS no adujera tal circunstancia como causa de denegación de la petición de revisión, ya que ese motivo de oposición a la demanda que señaló en juicio resultaba de hechos que ya constaban en el expediente administrativo y, por lo tanto, no vulneraban la prohibición de invocación de hechos nuevos recogida en el art. 142-2 LPL .

TERCERO.- A) Constituyen requisitos necesarios para que pueda revisarse un grado de incapacidad permanente previamente reconocido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 143-2 LGSS : a) que la revisión se inste o inicie antes de que el trabajador cumpla la edad ordinaria de jubilación (65 años, según el art. 161-1-a LGSS ); b) que el estado del trabajador haya experimentado un cambio respecto al que determinó el grado de incapacidad permanente que se revisa, bien por agravamiento o por mejoría, a lo que se equipara el caso en que sin haberse producido cambio real, se comprueba que anteriormente se diagnosticó equivocadamente; c) que, como consecuencia de ese cambio, el nuevo estado no reúna ya los rasgos propios del grado de incapacidad reconocido; d) que haya transcurrido el plazo mínimo para la revisión establecido en la resolución que le reconoció ese grado (salvo que la revisión se deba a error de diagnóstico, en cuyo caso no es exigible).

B) Los términos del último motivo del recurso del INSS pueden inducir a creer que cuestiona el requisito de cambio en el estado del trabajador, cuando en realidad el que plantea es el que hemos señalado antes en la letra c), en tácita denuncia de infracción del art. 137-5 LGSS , lo que no debe impedir nuestro examen, en lectura del requisito exigido en el art. 194-2 LPL acorde con criterios de constitucionalidad y finalidad, dado que queda suficientemente preciso el objeto de su acusación.

C) La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de seguridad social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma (art. 6 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio , en relación con el art. 139-2 LGSS ).

De otra parte, sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141-2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión de incapacidad absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial -no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo ha venido resolviendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras, en sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar.9632), 17-Mz-89 (Ar.1.876), 13-Jn-89 (Ar.4.575) y 23-Fb-90 (Ar.1.219 ).

D) En el caso de autos, los hechos probados revelan que estamos ante una persona que, con 64 años en la fecha de solicitud de revisión, aqueja un cuadro de secuelas y limitaciones distintas a las que motivaron que en 1998 se le reconociera afecto de incapacidad permanente total, para lo que basta con tener en cuenta que ahora han aparecido secuelas en rodillas, columna dorsal y lumbar que antes no tenía, como también ha empeorado el cuadro de su patología en columna cervical.

Ahora bien, como acertadamente denuncia el INSS, la mayor entidad de su estado no es suficiente para considerarle afecto de incapacidad absoluta, dado que sus secuelas en columna dorsal, lumbar, rodillas y hombro izquierdo no le ocasionan más que limitaciones discretas de la movilidad las articulaciones regionales, siendo el estado de su columna cervical el que revela una mayor severidad por las radiculopatías que presenta en la extremidad superior izquierda a nivel de las vértebras quinta, sexta y séptima, que son de carácter intenso y perfil crónico, pues no se ofrece como incompatible con el desempeño de profesiones que, como la administrativa, se desarrollan básicamente sentado, sin rigidez postural, no exige esfuerzos, cargas ni movilizaciones relevantes en ese segmento de su columna, resultando irrelevante que D. Clemente no pueda desempeñarla por razones ajenas a su estado de salud (sea su edad, falta de preparación o paro existente), ya que estas circunstancias se contemplan en nuestro ordenamiento con una protección distinta, que ya recibe desde que en 1998 se le reconoció la pensión por incapacidad total, al recibirla en cuantía del 75% de su base reguladora (y no del 55%, propio de la misma).

El recurso, por esta única razón, debe acogerse.

CUARTO.-La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de julio de 1993 ) interpretando el exacto alcance de lo dispuesto en el art. 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao, de 13 de octubre de 2006 , dictada en sus autos num. 411/06, seguidos a instancias de D. Clemente , frente al hoy recurrente y la TGSS, sobre revisión de grado de invalidez permanente; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y desestimación de la demanda interpuesta por el Sr. Clemente , absolvemos a los demandados de cuanto en ella se pide.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66- 0870/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66- 0870/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.