Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 898/07

N.I.G. 00.01.4-07/000368

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. David y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar de fecha once de enero de dos mil siete, dictada en los autos núm. 312/06, seguidos a instancias de la persona física recurrente, frente a la entidad también recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION CERRAJERA ARRASATE S.L. y D. Federico , sobre Prestación de jubilación parcial (SSO).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La parte actora D. David con DNI NUM000 , solicitó la pensión de jubilación anticipada y mediante resolución del organismo demandado de fecha 19 de julio de 2006 se denegó su solicitud por las siguientes causas:

"El 20-3-2006 suscribió con la misma empresa un contrato a tiempo parcial como especialista hasta el 29-1-2010, fecha en la que cumplirá 65 años de edad.

La prestación de servicios de 77 días desempeñada por Ud., en la empresa desde la que pretende acceder a la jubilación parcial no puede considerarse de suficiente entidad como para entender que el mecanismo de sustitución que se articula entre relevista y relevado no resulte desvirtuado.

Por ello, se estima que la situación descrita no puede dar lugar a la jubilación parcial en los términos que se propone".

2).- Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa el 20 de julio de 2006, que fue igualmente desestimada "por no haberse modificado las circunstancias que las que fue inicialmente resuelto el expediente".

3).- El actor prestaba servicios en el momento de la solicitud de la jubilación anticipada en Unión Cerrajera Arrasate S.L. Dicha empresa suscribió un contrato de relevo con D. Federico , en fecha de 6 de junio de 2006 que se encontraba en desempleo en el momento de la contratación.

4).- La base reguladora asciende a 1497,57 euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. David contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro al actor el derecho a percibir una pensión de Jubilación Parcial y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a que como responsable principal abone al demandante una pensión 79,90% de la base reguladora de 1497,57 euros mensuales, 14 veces al año, y con efectos desde el 5 de junio de 2006, más las revalorizaciones y mínimos, y al resto de demandados a estar y pasar por tal declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución judicial, el actor y la entidad gestora interpusieron recurso de suplicación e impugnaron el formulado de contrario. Por su parte, la empresa codemandada se opuso al recurso promovido por el Letrado de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Eibar que declara el derecho del trabajador demandante a percibir la pensión de jubilación parcial, en cuantía equivalente al 79,90 % de la base reguladora de 1.497,57 euros mensuales, con efectos desde el día 5 de junio de 2006, han formalizado recurso de suplicación tanto el actor como el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo el primero de los recursos a resolver el formulado por la entidad gestora para que se revoque el indicado pronunciamiento, pues su estimación haría innecesario el examen del interpuesto por el beneficiario para que se incremente la cuantía de la prestación.

SEGUNDO.- No obstante, antes de entrar a analizar los motivos del mencionado recurso ha de resolverse sobre la alegación realizada por la mercantil recurrida en el sentido de que la causa de oposición a la demanda esgrimida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, tanto en el acto del juicio como en esta fase, es que el relevista carece de la condición de desempleado, al haber trabajado sucesivamente para las diferentes sociedades que componen el grupo de empresas en el que se integra la codemandada, y que tal motivo no coincide con el apuntado en la resolución administrativa inicial y en la que desestimó la reclamación previa, referido a la antigüedad del actor en la citada empresa.

En la búsqueda de la solución a la cuestión planteada, se ha de tener presente que conforme establecen los artículos 142.2 y 72.1 de de la Ley de Procedimiento Laboral con la finalidad de garantizar el derecho de defensa de las partes en los procedimientos de Seguridad Social, las entidades gestoras no pueden introducir en los mismos hechos distintos a los alegados en el expediente administrativo ni variar sustancialmente los conceptos formulados en la contestación a la reclamación previa. Es cierto que la jurisprudencia unificadora, de la que da cuenta la sentencia de 27 de marzo de 2007 (Rec. 2406/06 ), viene interpretando tales preceptos de forma flexible, permitiéndolas fundar su oposición a la demanda en causas no aducidas en la vía administrativa, pero tal posibilidad está supeditada a que las circunstancias de hecho que las sustentan estén recogidas en dicho expediente o se hayan puesto de manifiesto en el trámite preprocesal, supuesto en que los litigantes están en condiciones de conocerlas con anterioridad al acto del juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 142.1 del mismo Texto legal, y proponer las pruebas que consideren pertinentes para rebatirlas. Pues bien, en el supuesto de autos no se cumple esa condición, ya que ni en el expediente obrante a los folios 32 a 62, ni en los escritos de reclamación previa y de contestación unidos a los folios, existe dato o documento alguno sobre la vida laboral del relevista y el referido grupo de empresas. Así lo entendió la Juez de instancia al afirmar que el planteamiento del Letrado de la Administración de la Seguridad Social ocasionó "una grave e intolerable indefensión a la parte actora". Conclusión que debe considerarse acertada, máxime si se tiene en cuenta que los hechos introducidos en el juicio no aparecen vinculados a circunstancias personales o profesionales del demandante, como en el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 2001 (RJ 788 ), sino a la condición de desocupado del trabajador contratado para sustituirle y a la existencia de un grupo de empresas, cuya determinación es una tarea ardua que requiere aportar una prueba compleja y extensa, que no se puede improvisar en el juicio, y aconseja la llamada al proceso de las sociedades que supuestamente lo componen, aunque no se pretenda pronunciamiento frente a ellas.

El órgano de instancia argumenta adicionalmente que las irregularidades en la contratación del relevista no pueden afectar a la jubilación del actor, y aunque la recurrente considera que ese razonamiento supone el reconocimiento judicial, con valor de hecho probado, de la existencia del citado grupo y de las irregularidades en el contrato de relevo celebrado, la Sala no comparte tal exégesis y considera que la única posible consiste en entender que la "ratio decidendi" de la sentencia objeto de recurso es que la causa de denegación de la prestación utilizada en juicio no sólo supone una variación sustancial respecto de la que hizo valer en la vía administrativa, sino que se funda en hechos de los que no existe constancia en el expediente administrativo ni en la reclamación previa, lo que no resulta procesalmente admisible, y que la cita de la jurisprudencia sobre los efectos de las anomalías del contrato de relevo lo es a mayor abundamiento. Se llega a esta conclusión por las siguientes razones:

1ª) La interpretación defendida por la recurrente implica que la juzgadora, pese a la consideración explícita de que la actuación de la entidad gestora ha ocasionado una indefensión real a las demás partes, ha decidido obviar las consecuencias que de ello derivan, vulnerando el derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

2ª) Los hechos probados de la resolución recurrida no contienen dato alguno sobre el pretendido grupo de empresas y los fundamentos de derecho no lo mencionan.

3ª) La existencia de fraude de ley en la suscripción del contrato de relevo requeriría que existiese un pronunciamiento claro y preciso sobre la existencia de la unidad empresarial, no pudiendo basarse en meras conjeturas acerca de un supuesto grupo, formado por unas empresas que no aparecen identificadas en la sentencia.

4ª) La parte recurrente ha utilizado la vía del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral con el objetivo de incorporar los elementos de hecho que considera necesarios para, sobre ellos, establecer la base de la censura jurídica que formula, en contradicción con la tesis que mantiene.

Sentado lo anterior, si el organismo recurrente entendía que la argumentación empleada en la vista oral encontraba encaje en la jurisprudencia flexibilizadora que, como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, invocó en dicho acto, debió impugnar en su recurso la decisión judicial de calificarla de innovación generadora de indefensión, denunciando la infracción de los artículos 72.1 y 142.2 de la Ley Procesal Laboral y de la referida doctrina, lo que no ha hecho, aceptando implícitamente que introdujo una alteración prohibida y pretendiendo que la Sala ignore la decisión de instancia y se pronuncie por primera vez sobre tal causa de oposición.

TERCERO.- Lo dicho sería suficiente para desestimar el recurso que se resuelve, al estar fundado en la condición de ocupado del relevista, pero aunque así no se entendiese, en línea con lo afirmado por esta misma Sala en su sentencia de 12 de junio de 2007 (Rec. 793/97 ), el recurso tampoco podría prosperar, por lo que su rechazo afecta también al fondo de la pretensión impugnativa, por falta de fundamento, por los argumentos que seguidamente se exponen.

Los tres motivos iniciales interesan la adición de cuatro nuevos ordinales al relato histórico de la sentencia, a fin de dejar constancia, de la vida laboral del trabajador demandante y del contratado para reemplazarle y del reconocimiento de la antigüedad inicial del actor por parte de la empresa codemandada, así como de determinados extremos recogidos en un informe de la Inspección de Trabajo, emitido con posterioridad al acto del juicio, y son acreedores de tratamiento unitario en razón de su común finalidad de acreditar la realidad del grupo de empresas. Su desestimación se impone por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, por ser criterio reiterado de esta Sala - trasladando a la jubilación anticipada parcial la doctrina unificadora sobre la jubilación anticipada a los 64 años contenida en la sentencia transcrita por la recurrida y en la de 25 de octubre de 2004 (RJ 7825) -, que aun cuando el reconocimiento del derecho a la jubilación parcial requiere la celebración simultánea por parte del empresario de un contrato de relevo con un trabajador contratado con un contrato de duración determinada o en situación de desempleo, del texto de los artículos 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social, 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 10 b) del Real Decreto 1131/02, de 31 de octubre , de ello no se puede extraer la consecuencia de que las irregularidades detectadas en el contrato de relevo puedan enervar el derecho a la prestación del relevado, siempre que sea ajeno a las mismas. Así sucede en el caso enjuiciado, en que el demandante no ha tenido intervención alguna en la contratación por la empresa codemandada de un trabajador que dos meses antes había cesado en una empresa que, según manifiesta la recurrente, pertenece al mismo grupo de empresas.

No es ocioso, sin embargo, añadir varias razones suplementarias para justificar el rechazo de las adiciones solicitadas por la recurrente. En primer lugar, y en lo tocante a la vida laboral de los trabajadores implicados, el texto que ofrece da una visión incompleta del contenido de los documentos que lo soportan, omitiendo extremos trascendentes del historial del relevista, a los que se hará posterior referencia. Al actuar de esta forma, olvida que el cauce al que se acoge sólo permite la incorporación en plenitud de los datos que resulten de los medios de prueba designados, tanto en los aspectos que fueran favorables a la tesis defendida en el recurso, como en los que le fueran adversos, ya que, de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer las bases fácticas, se alejarían éstas de la realidad, con resultado no querido por el derecho. En segundo lugar, el reconocimiento al demandante de una superior antigüedad no acredita, por sí solo, la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, pudiendo tener otro origen, como una mejora voluntariamente pactada. En tercer y último lugar, los informes de la Inspección de Trabajo no gozan de la presunción legal de certeza atribuida a las actas de infracción, al no dar fe de hechos constatados de forma personal y directa por el funcionario que los suscribe, aportando meros elementos de juicio que pueden ser tomados en consideración dentro de la conjunta valoración de la prueba practicada, pero sin vincular al juzgador, careciendo de virtualidad revisora en suplicación (sentencias de 5 de octubre de 1990, RJ 7529 y 10 de julio de 1995, RJ 5492, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ).

CUARTO.- Corolario obligado de lo expuesto en el fundamento anterior es la desestimación del primer motivo dedicado a la censura jurídica, en el que la entidad gestora alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas desde la perspectiva del Derecho laboral, tanto por carecer del necesario soporte en el apartado histórico de la sentencia, como porque la existencia de un grupo de esas características no afectaría a la validez de la contratación del trabajador sustituto. En efecto, y centrándonos en el período inmediatamente anterior a la solicitud de la prestación discutida, lo que acredita el informe de vida laboral citado por la recurrente es que el relevista causó baja en Muebles Arrasate, S.A.L. el día 25 de julio de 2005, percibiendo la prestación de desempleo hasta el 1 de noviembre siguiente, fecha en que se incorporó a dicha empresa, en la que permaneció hasta el 10 de abril de 2006, así como que hasta el 4 de mayo de 2006 cobró la prestación por desempleo y que del 5 al 31 de ese mismo mes trabajó para una empresa de trabajo temporal, tras lo que volvió a quedar sin empleo, hasta que el 5 de junio de 2006 fue contratado por la empresa codemandada. En su consecuencia, en el momento de su contratación, el relevista no sólo tenía la condición formal de desempleado, inscrito en la correspondiente Oficina de Empleo, sino que se encontraba en situación real de desempleo, cumpliéndose el requisito cuya observancia se cuestiona en el último motivo del recurso al denunciar la vulneración del artículo 10 b) del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , cuya desestimación se impone.

No puede llegarse a solución contraria por el hecho de que tanto el relevado como el relevista hayan prestado servicios sucesivos para sociedades mercantiles que desarrollan o han desarrollado actividades similares o complementarias y de que entre ellas existan determinados puntos de conexión, habida cuenta que:

-Del relato de hechos probados de la sentencia no puede deducirse la existencia de la figura del grupo de empresas, ni de la regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

-La doctrina unificadora establece matizaciones relevantes en la aplicación del mencionado precepto cuando la empresa a la que se atribuye la sucesión es una sociedad laboral que utiliza determinados elementos patrimoniales, productivos y comerciales de una empresa en crisis. Y, en el supuesto de autos, el informe de la Inspección de Trabajo citado por la recurrente constata la parte recurrente reconoce que Roneo Ucem SA se encuentra en liquidación y en estado legal de quiebra, y que Muebles Arrasate SAL presentó un expediente de regulación de empleo para la extinción de los contratos de trabajo en el año 2006.

- Aun cuando a efectos meramente dialécticos se entendiese que la sociedad codemandada sucedió a Muebles Arrasate, S.A.L. en sus actividad empresarial, en todo o en parte, y que ésta fue la continuadora de Roneo Ucem, S.A., ello no implicaría necesariamente, a falta de otros elementos de juicio, que el contrato de relevo controvertido fuese fraudulento, al existir una interrupción significativa de dos meses entre su firma y la finalización de la relación mantenida por el relevista con Muebles Arrasate, S.L., y haber prestado servicios para una empresa de trabajo temporal durante parte de dicho período, lo que impide afirmar, como sugiere la recurrente, que en la fecha de su contratación ostentase la condición de trabajador fijo del pretendido grupo de empresas.

-Aunque a esos mismos efectos se aceptase que los razonamientos expresados no son acertados y que el contrato de relevo fue suscrito en fraude de ley, no por ello sería posible variar tal conclusión, habida cuenta que la ilicitud sería imputable exclusivamente a la empresa codemandada y, en su caso, al relevista, por lo que, de conformidad con la doctrina unificadora anteriormente expuesta, no podría tener incidencia negativa en el derecho a pensión de jubilación parcial del demandante.

Por todo lo razonado, procede la desestimación del recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en armonía con lo decidido por la Sala en sus sentencias de 22 de mayo y 5 y 12 de junio de 2007, dictadas en los recursos números 792, 793 y 794 de 2007 , promovidos por la entidad gestora contra sentencias que, estimando las demandas formuladas por otros trabajadores de la empresa recurrida, les concedieron la prestación litigiosa.

QUINTO.- El recurso de suplicación que ha formalizado el trabajador demandante consta de un primer y único motivo de naturaleza jurídica en el que, con correcto amparo procesal, denuncia infracción del artículo 163.1 de la Ley General de la Seguridad Social , así como del artículo 9 y de la disposición transitoria segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 , en relación con el artículo 12.1 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , argumentando que el porcentaje aplicado a la base reguladora no se corresponde con los 33 años de cotización reflejados en el informe de vida laboral obrante a los folios 160 y 161. Solicita, por ello, la aplicación del porcentaje del 81,60 %, en lugar del 79,90 % fijado por la sentencia de instancia. Se opone a este motivo la entidad gestora, señalando que se trata de una cuestión nueva que le coloca en situación de indefensión al no poder incorporar al resultando fáctico los datos que fundamentan el importe de la prestación aportada en el acto del juicio, sin que por el demandante se formulara impugnación alguna al respecto. Añade que, en todo caso, la censura jurídica carece de soporte en los hechos probados de la sentencia. Señala, por último, que el porcentaje reconocido se corresponde con el número de años cotizados, que asciende a 32, tal como acredita con el informe de cotización que acompaña.

Con carácter previo al estudio de los problemas esbozados, debemos pronunciarnos sobre la admisibilidad del documento presentado por la entidad gestora con el escrito de impugnación del recurso, consistente en el informe de cotización del demandante. Documento del que se dio traslado a las partes personadas, que no hicieron alegación al respecto, no existiendo obstáculo para que, por razones de celeridad y economía procesal, podamos pronunciarnos en este momento, sin merma de los derechos de los litigantes, pues la decisión que se pudiese adoptar mediante auto no sería susceptible de recurso de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 231.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La respuesta a tal petición está estrechamente relacionada con la objeción formal planteada por la entidad que la formula, en tanto que la admisión del informe permitiría eludir la indefensión que denuncia. Dicho esto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que el actor no concretó la cuantía de la prestación en el escrito de demanda ni en el acto del juicio, en el que se aquietó al porcentaje y a la base reguladora propuestos por el Letrado de la Seguridad Social, lo que determinó, al ser hecho conforme, no se viera precisado a realizar actividad probatoria al respecto. El motivo plantea, por tanto, un tema sobre el que no se produjo debate en la instancia y sobre el que la juzgadora no tuvo ocasión de pronunciarse, lo que sería causa bastante para su desestimación, si no fuera porque la actuación procesal de la entidad gestora, efectuando alegaciones sobre el fondo de dicha cuestión y aportando el documento que las soporta, permite su estudio por este Tribunal, previa admisión del informe aportado, en aplicación del mencionado precepto adjetivo, que posibilita la incorporación de documentos que contengan elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Acordado lo precedente, el motivo no merece favorable acogida en virtud de una doble consideración: a) la de que la denuncia que articula está huérfana de apoyo fáctico, pues en el apartado de hechos probados de la sentencia no hay ninguna referencia al número de días cotizados, y el recurrente no ha propuesto la inclusión de ese dato; y, b) la de que el documento designado por el recurrente no es conclusivo al respecto, pues sólo acredita los períodos de alta en el sistema, y el idóneo a tales efectos, aportado con el escrito de impugnación del recurso, evidencia que el porcentaje de pensión establecido en la sentencia se ajusta a los 32 años efectivamente cotizados.

SEXTO.- Los recurrentes tienen reconocido el beneficio de justicia gratuita, lo que impide imponerles el pago de las costas causadas por sus recursos, al no apreciarse temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. David y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, de fecha 11 de enero de 2007 , dictada en proceso sobre Prestación de jubilación parcial, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-898/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-898/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.