Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 08 de Marzo de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Según consta en autos, por Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, contra doña Carla y otros en reclamación de Impugnación Resolución Administrativa.}

^{SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 15 de octubre de 2004 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:}

^{HECHOS PROBADOS:}

^{"PRIMERO.- Doña Carla , nacida el 12 de febrero de 1939, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de dependienta mayor, que desarrolla en la empresa de don Rodolfo , en el centro de trabajo perfumería en la calle Vara de Rey de Logroño.}

^{SEGUNDO.- El día 6 de Marzo de 2003, la señora Carla tuvo un accidente cuando se encontraba prestando servicios para la empresa codemandada, al apoyar mal el pie bajando de una escalera de mano, con torsión de rodilla derecha, resultando con rotura de ambos meniscos y osteonecrosis en cóndilo femoral interno.}

^{Fue dada de baja por los servicios médicos de la mutua Asepeyo, con la que al empresa tenía cubiertos los riesgos profesionales, el día 10 de Marzo de 2003, y de alta; tras tratamiento médico quirúrgico: se le realizaron dos artroscopias en ambas rodillas; y rehabilitador, el 12 de Enero de 2004, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.}

^{TERCERO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de La Rioja por Resolución de fecha 18 de Marzo de 2004 declaró a la trabajadora afecta de incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente de trabajo, determinando la fecha del hecho causante 12 de Enero de 2004, la cuantía 23398,80 euros, y la entidad responsable, la mutua ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151.}

^{Todo ello previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 3 de Marzo de 2004 que determina el siguiente cuadro clínico residual: "rotura de ambos meniscos y osteonecrosis en condilo femoral interno en rodilla derecha". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "dolor a la palpación, con cojera a la deambulación, amiotrofia de 2 cms de cuádriceps derecho, dolor a la elevación contra resistencia, -20º de extensión a la movilización con flexión completa aunque dolorosa"; propone la calificación de la trabajadora como incapacitado permanente en el grado de parcial.}

^{Contra la anterior Resolución formuló la mutua Reclamación Previa, que fue desestimada por la Resolución de fecha 11 de Mayo de 2004, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 de Mayo de 2004, que ratifica el anterior.}

^{CUARTO.- A doña Carla le quedan como secuelas del accidente de trabajo dolor a la palpación, cojera a la deambulación, amiotrofia de 2 cms d cuádriceps derecho, dolor a la elevación contra resistencia, pérdida de 20º de extensión, y flexión completa aunque dolorosa.}

^{QUINTO.- La indemnización a tanto alzado por la prestación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual correspondiente a doña Carla es de 23077,92 euros."}

^{"F A L L O : Desestimo la demanda formulada por la mutua ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, contra doña Carla , don Rodolfo , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en su virtud absuelvo a dichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas."}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora , habiendo sido impugnado por doña Carla . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Articula la Mutua demandante el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia nº 452/04, dictada en 15 de octubre de 2004, por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de La Rioja que desestima íntegramente su demanda, en dos apartados, uno dirigido a alcanzar el éxito respecto de la petición principal deducida en su demanda y encaminado a la obtención de la tutela judicial impetrada respecto de la petición subsidiaria el otro, y ambos apartados son construidos, procesalmente, de idéntica forma: un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 TRLPL, dirigido a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, y un segundo motivo, al amparo del apartado c) del mismo artículo dirigido a la censura jurídica de la resolución recurrida.}

^{Los motivos primero y tercero hacen referencia a la petición principal y los motivos segundo y cuarto a la subsidiaria}

^{SEGUNDO.- Los dirigidos a la obtención de la petición principal, la revocación de las resoluciones dictadas por la Entidad Gestora codemandada en tanto en cuanto declaraban a la, también, codemandada Carla en situación de incapacidad permanente parcial, han de ser desestimados.}

^{En el primero de ellos, primer motivo del recurso, en base a documentos y pericias obrantes en autos, se pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia a fin de introducir en él ciertas matizaciones respecto de las dolencias que la trabajadora-demandada padece por consecuencia del accidente laboral sufrido en 6 de marzo de 2003. A tal efecto forzoso es recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide la crítica de la valoración de los medios de prueba efectuada por el juzgador de instancia permitiéndose, única y exclusivamente, en sede de suplicación la revisión del error del juzgador de instancia, puesto de manifiesto por prueba documental o pericial obrante en autos, debiendo de ser tal error evidente y cierto y sin que, como se ha dicho anteriormente, para ello sea preciso actividad de valoración, conjeturas, hipótesis o razonamiento alguno. El motivo no prospera ya que la Mutua recurrente pretende, simplemente, la sustitución del criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia, por el suyo propio, subjetivo e interesado.}

^{En el tercer motivo se denuncia infracción por la sentencia de instancia de las normas contenidas en los artículos 136 y 137.3 TRLGSS, entiende la Mutua recurrente que las dolencias que la codemandada padece no le disminuyen su capacidad laboral en más del 33 por ciento respecto al contenido de su profesión habitual de dependienta mayor.}

^{La invalidez, actualmente incapacidad, queda asociada en el ordenamiento jurídico-laboral español a la idea de pérdida o reducción, anatómica o funcional, que disminuye o anula la capacidad laboral del que la sufre (cfr. art. 132.3 de la Ley General de la Seguridad Social, actual 136.1 del vigente Texto Refundido), y la incapacidad parcial consiste en la reducción del 33 por ciento o más de dicha capacidad, sin llegar a anularla para el trabajo habitual, (arts. 137.1.3 del Texto Refundido de LGSS, 3.1 de los Dtos. de 21 y 23 de junio de 1972, 11.1 de la Ley 24/72 de 21 de junio y 12.1 de la O.M. de 15.4.1969), pues bien del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que las dolencias padecidas por la actora al producirle cojera a la deambulación, amiotrofia de 2 cms. en cuádriceps derecho, dolor a la elevación contra resistencia, pérdida de 20º de extensión y flexión dolorosa, aunque completa, le reducen en, al menos, el 33 por ciento su capacidad laboral para el adecuado desempeño de su profesión en la que la atención a los clientes le exige subir y bajar escaleras, (al bajar de una de mano sufrió el accidente de trabajo origen de sus lesiones), y permanecer de pie durante toda la jornada laboral, (fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, con valor de hecho probado, inatacado).}

^{TERCERO.- En el motivo segundo, y en relación a la petición subsidiaria, se pretende la modificación del relato de hechos de la sentencia recurrida en tanto en cuanto en tal lugar, hecho probado quinto tras la corrección efectuada por auto de 26.10.2004, se hace constar que la indemnización a tanto alzado por la prestación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual correspondiente a doña Carla es de 23.398,44.- euros.}

^{Ocioso y reiterativo, pese a su evidente necesariedad, resulta el recordar la constante doctrina tanto jurisprudencial como unificada, e incluso de suplicación, (pese al simple valor orientativo de esta), que proscribe la incorrecta técnica procesal consistente en incluir en el apartado de la sentencia destinado al relato de los hechos, que el/a juzgador@ de instancia entiende probados en el proceso, de conceptos jurídicos que, de ser predeterminantes del fallo, provocarán la nulidad ex lege de la sentencia o, de carecer de tal cualidad, provocarán su traslado al lugar adecuado de la resolución judicial: los FUNDAMENTOS JURIDICOS}

^{También es reiterada la doctrina, sobre todo de suplicación pues no en vano nació a la sombra de las decisiones del extinto Tribunal Central de Trabajo, que recuerda el carácter jurídico de los conceptos de base reguladora, hecho causante y efectos económicos de prestación a cargo del Sistema de la Seguridad Social, ya que, pese a su evidente componente fáctico: una cantidad determinada en el caso de la base reguladora, una fecha concreta en los dos siguientes supuestos, la determinación de tal cantidad o fecha concretas ha de hacerse necesariamente mediante la aplicación de normas jurídicas a específicos datos fácticos que componen los diversos supuestos de hecho base de las normas, legales y reglamentarias, que determinan la concreta, en cada caso, cuantía de una base reguladora o una fecha de inicio de los efectos económicos correspondientes a una prestación reconocida.}

^{Sin embargo, la enorme importancia, (como se desprende de lo hasta ahora razonado), del soporte fáctico en orden a los específicos conceptos jurídicos estudiados: base reguladora, hecho causante, efectos económicos, lleva a que si existe conformidad entre las partes litigantes el dato fáctico en sí, es decir la concreta base reguladora, la concreta fecha de inicio de efectos económicos de una prestación, por existir conformidad en los datos fácticos soporte de la norma aplicable, y en la propia norma aplicable al caso concreto, pueda incorporarse al relato de hechos probados de la sentencia en tanto en cuanto hecho no litigioso.}

^{En el presente caso la sentencia de instancia, transcrito queda, comete la irregularidad procesal de hacer constar el resultado de una operación aritmética: la consistente en multiplicar una cantidad, obtenida a partir de la aplicación de normas jurídicas a datos fácticos, por 24, sin que, por contra, se haga constar en el relato de hechos los datos fácticos puros, es decir la base de cotización en el mes inmediatamente anterior y si la trabajadora percibía salario mensual o diario.}

^{Sin embargo tal incorrección es subsanable en sede de suplicación en tanto en cuanto en la sentencia de instancia se razona sobre la forma de cálculo de la indemnización, (fundamento jurídico quinto), y en la resolución impugnada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, desestimatoria de la reclamación previa, se hace referencia a la forma de cálculo del importe - litigioso- de la indemnización, consistente en multiplicar la cantidad de 961,58 euros base de cotización del mes inmediatamente anterior al accidente, (dato objetivo que debiera de figurar en el relato fáctico), por 730 días, (dos años de 365 días, pese a haber años de 366 días), y dividir el producto por 30 días -cómputo mensual- (otro dato objetivo que debiera figurar en el relato fáctico).}

^{Y permite obtener los datos objetivos precisos: 961,58 euros base de cotización del mes inmediatamente anterior al accidente, y retribución mensual de la trabajadora beneficiaria.}

^{CUARTO.- En el cuarto motivo, segundo respecto a la petición subsidiaria, se denuncia infracción por la sentencia de instancia de las normas contenidas en los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el artículo 139.1 de la LGSS.}

^{El Tribunal Supremo en sentencia de 29 abril 2004 dictada en autos de recurso de casación para la unificación de doctrina nº 821/2003, ha unificado la doctrina de la forma siguiente:}

^{Los preceptos que centran el debate son del siguiente tenor. El artículo 9, que fija la «cantidad a tanto alzado por invalidez permanente parcial», dispone que «los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que deriva la invalidez».}

^{De otro lado el art. 13, «cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria», en la parte que interesa para el debate, establece en su número 1. la regla general de cálculo de la incapacidad temporal: «la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de IT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo por el número de días a que dicha cotización se refiera». Pero a continuación introduce en el número 2. una excepción a la regla anterior para los casos de retribución mensual del siguiente tenor: «a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta».}

^{De la lectura del art. 9 se comprueba que éste facilita tan solo uno de los elementos para el cálculo de la indemnización, el número total de mensualidades, 24, pero no identifica el importe de la mensualidad que debe operar como multiplicando, pues se remite a la base reguladora utilizada en el art. 13 para determinar el subsidio de la IT. Y como quiera que este último tiene carácter diario, por la sencilla razón de que se devenga y percibe día a día, el art. 13 nada indica sobre como debe calcularse la mensualidad que pueda servir para obtener la indemnización correspondiente a la IPP. Esa incógnita habrá pues de despejarse acudiendo, como es lógico, a la regla o sistema que, siendo mas acorde con el principio de correspondencia entre cotizaciones y prestaciones, permita obtener una indemnización que, como compensatoria que es de la mayor dificultad en el trabajo que en adelante va a sufrir el inválido parcial, se aproxime el máximo posible a la retribución realmente percibida por el trabajador en el momento del hecho causante.}

^{Existe, no obstante, una previsión en el art. 13 que, interpretada «a sensu contrario» para el caso de retribución diaria, da la pauta para el cálculo de la indemnización que se discute. Se trata de la excepción que establece su número segundo para los casos de retribución con carácter mensual, según la cual, «cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta».}

^{El establecimiento de tal excepción en la fijación de un único divisor para los casos de retribución mensual, evidencia la voluntad del legislador de establecer una base reguladora del subsidio de IT que, en cada caso, coincida con el salario realmente percibido. Para ello tiene en cuenta, sin duda, que el salario que en realidad se pacta en los Convenios Colectivos no es el mensual si no el anual, y que aquel se obtiene dividiendo éste por 12, a fin de que el trabajador perciba todos los meses la misma proporción del salario anual pactado. Y por esa razón fija reglamentariamente la cotización acudiendo también a la ficción de entender que todos los meses tienen el mismo número de días, 30, incluso para la prorrata de pagas extras (cfrs. arts. 1º .2 .segunda y 3º de la Orden de 15 de enero de 1999 antes citada y vigente el año en que se produjo la IT que nos ocupa) sin que ello suponga, por la razón expuesta, ningún perjuicio económico para el trabajador.}

^{Por consiguiente para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la IPP (repetimos, cuando de retribución mensual se trata) bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, ya que esa operación arroja indefectiblemente el mismo resultado que si acude a las mas compleja -pero que es la formalmente querida por el art. 13 para obtener la base diaria de la IT- de dividir por 30 dicha base mensual de cotización, y luego volver a multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el número de días que tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a percibir no varía y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en función de los días reales del mes) para obtener la mensualidad y ésta a su vez multiplicarla por 24.}

^{La regla que acabamos de exponer, que es la válida para los casos de retribución mensual, conduce a resultados perjudiciales para el trabajador cuando este, como ocurre en la sentencia recurrida y en la de contraste, percibe su remuneración con carácter diario.}

^{Aplicando la transcrita doctrina unificada, (como ya ha hecho esta Sala en sentencias de 9 de diciembre de 2004 y 24 de febrero de 2005), resulta que la cantidad de 961,58 euros base de cotización del mes inmediatamente anterior al accidente correspondiente a trabajadora que percibe salario mensual, multiplicada por 24 mensualidades, arroja la suma total de 23.077, 92 euros, precisamente la cantidad en la que la Mutua recurrente fija la cuantía correcta de la indemnización a percibir por la trabajadora codemandada por consecuencia de la incapacidad permanente parcial reconocida, lo que determina la estimación de la petición subsidiaria del recurso.}

^{Por todo ello}

^FALLO

^{Estimamos la petición subsidiaria del recurso de suplicación nº 53/2005, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 452/04, dictada en 15 de octubre de 2004, por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de La Rioja, revocamos parcialmente la sentencia recurrida y declaramos que la cuantía de la indemnización correspondiente a la situación de incapacidad permanente parcial en la que se encuentra Carla derivada de accidente de trabajo sufrido en 6 de marzo de 2003 asciende a la cantidad de 23.077,92 euros, (veintitrés mil setenta y siete euros con noventa y dos céntimos), condenando a las codemandadas Carla , Rodolfo , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar, pasar y cumplir con tal declaración, desestimamos la petición principal del recurso y confirmamos la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos. Sin costas, devuélvase el depósito efectuado para recurrir.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268 / 0000 / 66-053-05 del BANCO BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de oficina 8029, pudiendo sustituirse dicho depósito por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídase testimonios de esta resolución para unir al rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias.}

^{Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^E/.

^{PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. DON Rafael Mª Medina y Alapont , celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.}