Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 10 de Febrero de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Abelardo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A. en reclamación de DESPÌDO.}

^{SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 23 DE NOVIEMBRE DE 2004 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:}

^{"HECHOS PROBADOS:}

^{PRIMERO.- El demandante, D. Abelardo , venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., desde el 26 de febrero de 1996, con categoría profesional de grupo profesional 4, desarrollando la actividad de responsable de carnicería, y salario diario bruto de 56,53 euros, con prorrata de pagas extras. La actividad de la empresa es la de supermercado, y cuenta con una plantilla aproximada de 100 trabajadores.}

^{SEGUNDO.- Que en agosto de 2004 la empresa demandada detectó anomalías en cuanto a entradas y regularizaciones de mercancía en la sección de carnicería, de la que era responsable el actor, tomando la decisión de controlar de forma exhaustiva los pedidos de solomillo de ternera para detectar irregularidades. Con fecha 19 de agosto de 2004, sobre las 12:50 horas, el gerente del supermercado fue informado por una vendedora de la carnicería de que el demandante había dejado un pedido de solomillo de ternera preparado, pesado y con ticket, para su entrega a un comprador habitual de dicho género. Enterado de ello, el gerente, junto con el responsable de la sección y un miembro del comité de empresa (D. Luis Angel ), observaron la existencia de dos bolsas con dos solomillos cada una de ellas, con un solo ticket que registraba tres operaciones, restando un solomillo sin pesar; pesadas dichas bolsas, el peso real de la mercancía era de 3,48 kg., siendo superior al que marcaba el ticket de venta, observando asimismo que el precio marcado era de 14,42 euros/kilo, cuando el precio de venta al público es de 26,50 euros/kilo, siendo incluso superior al coste de adquisición de la mercancía para la empresa (22,37 euros/kilo). Ese mismo día, a las 18:34 horas, aparece el cliente destinatario de la mercancía (D. Marcelino ), y una vez pasó por línea de cajas, se le indicó por el gerente que le acompañara a las oficinas al haberse detectado una anomalía en la compra, saliendo del supermercado sin identificarse y abandonando la mercancía. Dado lo acontecido, la empresa comunicó al actor la suspensión provisional de empleo y no de sueldo. Realizada una auditoría a instancia de la empresa sobre la compraventa de solomillo de ternera desde enero a agosto de 2.004, se detectaron irregularidades consistentes en la falta de cobro de más de 192,80 kilogramos de solomillo, con un valor de 5.109 euros, concluyendo que el actor, como responsable de la carnicería, había venido "arreglando" precios y cantidades que no salían directamente como ventas cobradas a los clientes, alterando los kilos y precio de los mismos.}

^{TERCERO.- Que mediante comunicación escrita de 31 de agosto de 2.004 la demandada le notificó por escrito su despido disciplinario con efectos inmediatos, alegando malos tratos de palabra a sus superiores, y trasgresión de la buena fe contractual, por fraude, deslealtad, abuso de confianza en las gestiones ecomendadas, no registro de operaciones mercantiles efectuadas en nombre de la empresa.}

^{CUARTO.- Que intentado el preceptivo acto de conciliación con la empresa demandada ante el Organismo competente del Gobierno de La Rioja, que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2.004, siendo su resultado "sin efecto". Como consecuencia, la empresa demandada tomó la decisión de proceder al despido disciplinario del actor con efectos de 31 de agosto de 2.004.}

^{QUINTO.- El actor no ostentaba cargo de delegado de personal ni miembro del Comité de Empresa.}

^{F A L L O : Que declarando la procedencia del despido y desestimando la demanda interpuesta por D. Abelardo , frente a SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra.}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La Sentencia nº 593/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 23 de noviembre de 2004, desestimó la demanda y declaró la procedencia del despido disciplinario. Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada del trabajador demandante recurso de suplicación. Articula el mismo a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica sustantiva, bajo el correcto amparo procesal de los apartados b) y c), respectivamente, del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.}

^{SEGUNDO.- Pretende el motivo inicial la adición de un nuevo hecho probado, bajo el ordinal tercero y con desplazamiento de su homónimo y de los siguientes, ofreciendo el siguiente texto: "El actor venía realizando operaciones de este tipo con regularidad con mucha anterioridad a la fecha relatada en la carta, lo que era conocido por la empresa, a pesar de lo cual le había otorgado, en marzo de 2004, o (sic) de los mayores incentivos de jefes de sección de La Rioja, y le había nombrado responsable de la sección de frutería a compartir con la de carnicería".}

^{Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:}

^{a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.}

^{b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.}

^{c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.}

^{d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.}

^{e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.}

^{f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.}

^{g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.}

^{Así lo ha declarado esta Sala de lo Social en Sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero, 4 de abril, 4 y 25 de mayo, 20 de junio, 7 y 21 de noviembre y 26 de diciembre de 2000; 4 y 23 de enero, 15 de febrero, 27 y 29 de marzo, 8 y 22 de mayo, 3 de julio y 13 de noviembre de 2001; 21 de febrero, 12 y 19 de marzo, 16 y 25 de abril, 14 y 30 de mayo, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 2 de septiembre, 29 de octubre, 5 y 30 de diciembre de 2002, 25 de febrero, 29 de mayo, 9 de septiembre, 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003, 29 de junio, 1 de julio, 26 de octubre y 2 de diciembre de 2004, y las que en ellas se citan.}

^{Sentado lo anterior, el motivo fracasa por las siguientes razones: a) Porque todos los documentos que el recurrente cita ya han sido tenidos en cuenta y valorados en sana crítica y en conjunto por el Magistrado "a quo" junto con el resto de la prueba documental, la testifical que califica de "amplia" y el interrogatorio de las partes, como expresa en el fundamento jurídico primero de su sentencia y desarrolla en los fundamentos segundo y tercero. b) Porque los documentos que cita como revisorios carecen de literosuficiencia, sin acudir a hipótesis, conjeturas y argumentaciones, sacadas además de su contexto temporal, para acreditar la realidad del texto adicional propuesto, lo que los hace ineficaces, porque de ellos no se deduce de forma patente, directa y cierta que la empresa hubiera conocido y consentido con anterioridad al despido otras conductas del actor similares a la del 19 de agosto de 2004, y que ello no hubiera impedido el otorgamiento de un incentivo y de la responsabilidad de una sección más. c) Porque lo que, en definitiva, pretende la parte suplicante es que la Sala efectúe una nueva valoración de la prueba, para lo que legalmente carece de competencia, y que sustituya el soberano, objetivo e imparcial criterio valorativo del Juez "a quo", por el propio, subjetivo y, naturalmente, interesado criterio de la parte, lo cual no es admisible.}

^{El motivo, por tanto, fracasa.}

^{TERCERO.- Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el motivo segundo denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, y el motivo tercero la infracción de los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.}

^{Argumenta, en síntesis, que no negó la venta a bajo precio de solomillo de ternera efectuada el 19 de agosto, e incluso admitió que lo venía realizando con anterioridad, pero que era una actitud conocida y consentida por la empresa, ya que al hacer un gran número de ventas de ese producto en esas condiciones las ganancias globales son las mismas; que el actor no tenía conciencia de que estaba realizando una actividad prohibida, porque dejó el pedido ya preparado y encargó a su compañera que lo entregara al cliente, y que hay que aplicar la denominada teoría gradualista, para concluir que su conducta no reviste la gravedad suficiente para justificar la sanción de despido, debiéndose calificar éste de improcedente.}

^{Pero tales argumentos carecen de base alguna. Ya se ha rechazado, en el fundamento anterior, la pretensión de incorporar al relato de hechos que la empresa ya conociera con anterioridad al 19 de agosto, y consintiera, que el actor había realizado actuaciones como la de dicho día. Cuando el actor vende solomillo de ternera marcando un peso inferior al real y un precio notablemente inferior incluso al de coste para la empresa, difícilmente las ganancias globales de ésta pueden ser las mismas; por el contrario, es obvio que a mayores ventas se producen mayores pérdidas. El más elemental sentido común impide creer que el actor no tenía conciencia de que estaba realizando una actividad prohibida, máxime cuando dejó el producto ya empaquetado, pesado, y con el ticket de venta unido, con el único encargo a su compañera de entregarlo al cliente D. Marcelino cuando fuera a buscarlo, sin que esas alteraciones de peso y precio las conociera aquélla, como claramente se deduce del hecho probado segundo.}

^{El artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador". Añadiendo en su número 2 que "Se considerarán incumplimientos contractuales: ... d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño el trabajo".}

^{Como ya expresara esta Sala en Sentencia nº 367/04, de 23 de diciembre de 2004 (Recurso de Suplicación nº 342/2004), con cita de las Sentencias nº 77/02 y 268/02, de 16 de abril y 30 de julio de 2002, nº 78/2003, de 25 de marzo de 2003, y nº 126/04, de 1 de abril de 2004, "la jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse en todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone en su número 1 el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último término debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable - Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril, 12 de septiembre, 2, 11 y 26 de noviembre de 1986; 5 y 31 de marzo y 25 de mayo de 1987; 5 de diciembre de 1988 y 19 de febrero de 1990-. Para valorar la falta de gravedad ha de tenerse en cuenta la inexistencia de perjuicios para la empresa sumada a "la antigüedad del trabajador en la empresa sin ninguna sanción" -STS de 28 de marzo de 1985-.}

^{A mayor abundamiento es útil citar la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 96, de 29 de mayo de 1989, de que nuestro Ordenamiento recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples árbitros u ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la "transgresión grave y culpable" como causa bastante para el despido según el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, sí precisará, necesariamente, de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la entidad de la falta, y a su resultado aplicar las normas de equidad ya aludidas. En algunas ocasiones la norma establecerá criterios y aun definidores de la naturaleza de la falta que dejarán escaso margen al juzgador para calificarse, y en otros deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aun a los morales y socialmente imperantes.}

^{Respecto del apartado d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, que tipifica como causa justa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, se ha señalado por esta Sala -por ejemplo en Sentencia de 16 de abril de 2002-, recepcionando la doctrina del Tribunal Supremo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. Y en esta línea de análisis de las circunstancias concretas, la Sala ha recordado en la misma citada Sentencia nº 77/2002, de 16 de abril de 2002, y en la nº 344/2002, de 3 de diciembre de 2002, con cita de la del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990, que la buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza".}

^{En el presente caso, el relato contenido en la versión judicial de los hechos, y en particular en el ordinal segundo de los declarados probados, pone de manifiesto que se ha acreditado plenamente el incumplimiento que el empresario imputaba al trabajador en su carta de despido, en lo referente a la transgresión de la buena fe y abuso de confianza, y que la conducta del actor posee gravedad más que suficiente para justificar su despido. Dispone al efecto el apartado 4 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores: "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo", lo que obligaba a calificar el presente despido como procedente.}

^{No se han producido en la sentencia, por tanto, las infracciones legales que en el segundo y tercer motivos de suplicación se le atribuyen, lo que conlleva la desestimación de ambos motivos.}

^{CUARTO.- En coherencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Sin que proceda efectuar condena en costas, conforme a lo previsto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al gozar el recurrente, en su condición de trabajador, del beneficio de asistencia jurídica gratuita, según dispone el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero.}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^{F A L L A M O S}

^{: Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de D. Abelardo contra la Sentencia nº 593/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 23 de noviembre de 2004, dictada en autos promovidos por el recurrente frente a la empresa SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., en reclamación por DESPIDO, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA. Sin costas.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0034-05 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.}

^{Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .}

^E./

^{PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.}