Rec. 227/2022
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a diecinueve de Enero de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
En el recurso de Suplicación nº 227/2022 interpuesto por D. Sebastián asistido del Abogado D. Juan Tomas Rodríguez Arano, contra la SENTENCIA nº 254/2022 de fecha 17 DE OCTUBRE DE 2022, del Juzgado de lo Social nº DOS de Logroño y siendo recurridos IBERCAJA BANCO, S.A. asistida de la Abogada Dª Rosario Gámez Alderete y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Letrado de Fogasa, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA MERCEDES OLIVER ALBUERNE.
PRIMERO .- Según consta en autos, por D. Sebastián se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de Logroño, contra IBERCAJA BANCO, S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de DESPIDO.
SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 17 DE OCTUBRE DE 2022 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
"HECHOS PROBADOS:
PRIMERO. - El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 22 de abril de 1996, categoría profesional grupo 1 nivel VIII con una retribución bruta media diaria, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 117,09 €/d, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, sin ostentar la condición de representante legal de los trabajadores.
SEGUNDO.- Mediante carta de 12 de agosto de 2021 la empresa comunicó al trabajador la incoación de expediente disciplinario por la presunta comisión de faltas muy graves, en los siguientes términos:
Por la presente, le comunicamos que la Dirección del Área de Personas, a través de Auditoria Red de Distribución, ha tenido conocimiento de una serie de irregularidades en las que Vd. ha podido incurrir en el desempeño de su actividad laboral como Empleado de la Oficina 5810 Rincón de Soto, en la que actualmente está destinado.
A raíz de la revisión llevada a cabo por parte de la Unidad de Auditoría Red de Distribución en el ejercicio de sus actividades recurrentes, se detecta una operatoria dirigida a evitar que un total de 9 tarjetas de crédito, 3 de ellas de su titularidad y otras 6 correspondientes a clientes pertenecientes a su entorno familiar, aparecieran como impagadas en los sistemas y procesos de la Entidad, realizándose de forma reiterada mes tras mes.
La sistemática de la operatoria analizada consistía en la regularización de saldos impagados y excedidos que quedaban a final de cada mes para estas tarjetas mediante la realización de abonos ficticios en efectivo (simulando la regularización del saldo impagado y, en su caso, excedido, con la aportación de efectivo por parte del titular de la tarjeta) y una nueva disposición consecutiva del límite de cada tarjeta, también en efectivo. La única aportación real de fondos correspondía a los intereses de demora y al importe que excedía del límite de las tarjetas.
Todas las operaciones anteriores figuraban realizadas por el operador NUM000, según la identificación personal del mismo (DNI y clave de acceso) que consta en el terminal por el que fueron realizadas, correspondiente al suyo.
Con fecha 13 de julio de 2021 se visita su oficina para verificar la operatoria, revisar la documentación soporte de la misma y confirmar o desestimar las irregularidades detectadas, realizándose diferentes análisis, tanto de las transacciones asociadas a las tarjetas como de las posiciones y movimientos de ahorro de los clientes titulares de las anteriores.
Se revisan y analizan todas las transacciones de las tarjetas desde el 1/1/2021 hasta la fecha de la visita a la oficina así como los movimientos y posiciones de las cuentas de ahorro de los titulares de las tarjetas desde el 1/1/2019 identificándose los siguientes hechos:
1) El día de la visita se procedió al arqueo del efectivo existente en la oficina, observándose un descuadre con un faltante de efectivo por importe 5.000 €. Ante esta situación, Ud. indicó a los auditores que dicha diferencia correspondía a los fondos que le solicitó su hermana ( Marí Juana) el día anterior y que no contabilizó por haberlo retirado cuando ya había cerrado su terminal.
Posteriormente y siguiendo las indicaciones del equipo de auditoria, Ud. realizó el correspondiente cargo en la cuenta de la cliente, la cual firmó la conformidad al mismo a través de banca electrónica, previo contacto telefónico por su parte.
2) La operatoria realizada con tarjetas de su titularidad y otras pertenecientes a su ámbito familiar consistía, tal y como se ha expuesto anteriormente, en la simulación de aportaciones en efectivo por parte de sus titulares para la regularización del saldo dispuesto en las tarjetas y en la inmediata realización de nuevas disposiciones del límite existente en cada caso, eliminando la situación de impagado y, en su caso, excedido de la misma, evitando de esta forma la entrada de estas tarjetas en los circuitos de gestión del riesgo irregular, circuitos que, entre otras medidas, conllevan comunicaciones a los titulares del riesgo.
El límite de las tarjetas, dispuesto en su totalidad y excedido en casi todas ellas, no se regularizaba en los procesos centralizados de medios de pago al no existir saldo suficiente en las cuentas de ahorro asociadas, de forma que los saldos de las mismas quedaban impagados.
En la tabla siguiente se muestran las tarjetas sobre las cuales se ha realizado la operatoria descrita:
Número de tarjeta Titular L imite Fec ha alta
NUM001 Sebastián 1 .000€ 14/ 09/2011
NUM002 Sebastián 6 00€ 25/ 04/2007
NUM003 Sebastián 1 .200€ 23/ 09/2004
NUM004 Begoña 3 .000€ 14/ 09/2011
NUM005 Felipe 2 .500€ 15/ 07/2013
NUM006 Elena 4 .800€ 21/ 07/2014
NUM007 Íñigo 2 .000€ 25/ 11/2013
NUM008 Florencia 2 .000€ 25/ 11/2013
NUM009 Marta 1 .800€ 11/ 04/2014
Respecto a los clientes reflejados en la tabla anterior, se añade la siguiente información complementaria:
Las tres primeras tarjetas son todas de su titularidad.
- La cliente Begoña es su cónyuge.
- Los clientes Felipe y Rosana son sus padres. Indicar que esta última figura marcada como fallecida con fecha 26/03/2020.
- El cliente Íñigo es su cuñado.
- Las clientes Florencia y Marta son sus hermanas.
- Sobre las tarjetas de los clientes Felipe, Rosana, Íñigo e Florencia, indicar que se modificó por su parte el domicilio de recepción de correspondencia, incluyendo en todos los casos el propio domicilio de la oficina (8088 BERRIOZAR). Esta circunstancia implica que estos clientes no reciben directamente comunicación ni información alguna sobre las operaciones y/o modificaciones que afecten a dichos contratos de los que son titulares.
En cuanto a las tarjetas titularidad de Íñigo e Florencia, ambas están asociadas a la misma cuenta de ahorro ( NUM010), de su titularidad y en la que los dos anteriores figuran como autorizados.
En términos de la operatoria descrita sobre las tarjetas anteriores y a modo de resumen, desde 01/01/2021 se han realizado un total de 68 apuntes de abono, por un importe total de 31.274,51 €, operaciones que simulan la aportación en efectivo de dichos fondos por parte de los clientes, junto con otros 39 apuntes de cargo, por importe total de 29.522,00 €, operaciones que suponen una nueva disposición del límite de riesgo de cada tarjeta.
La diferencia entre abonos y cargos en dicho período determina un neto de 1.752,51 €, importe correspondiente a comisiones, intereses de aplazamiento de pago e intereses de demora liquidados automáticamente a los clientes con motivo del riesgo dispuesto y de las operaciones realizadas. Esta cifra ha sido aportada en efectivo en el momento de la realización de estas transacciones, fuera del circuito estándar (cargo en cuenta), como acción necesaria para mantener el puesto de trabajo cuadrado en términos de efectivo.
En cuanto a la documentación generada por la operatoria anterior, la mayor parte de las boletas figuran firmadas. A este respecto, indicar que, de acuerdo con sus manifestaciones, las firmaba Ud. mismo suplantando la firma de los titulares.
En cuanto a los contratos de las tarjetas titularidad de los clientes pertenecientes a su ámbito familiar, 3 de ellos se encuentran firmados en tableta mediante el sistema de firma digital, en tanto que los 3 restantes no han sido localizados durante la revisión de auditoría. Respecto a los 3 contratos que figuran firmados en tableta, también de acuerdo con sus manifestaciones, dichas rúbricas pudo haberlas hecho Ud. mismo.
Como resultado de la revisión de las posiciones y los movimientos de las cuentas de ahorro de los clientes, se han identificado y analizado diversas operaciones de reembolso de fondos de inversión del contrato NUM011, titularidad de Valeriano, Benita (fallecida el 25/04/21) y Begoña.
Asimismo, sobre la cuenta de ahorro asociada a dicho fondo de inversión ( NUM012), titularidad de Valeriano e Benita (fallecida el 25/04/21), se han analizado diversas operaciones de reintegros en efectivo por importes relevantes.
Con respecto a la operatoria realizada sobre el fondo de inversión, desde 01/01/2019 constan 7 operaciones de reembolso, por un importe global de 46.968,61 € que, tras la revisión del soporte documental asociado, presentan el siguiente resultado:
- Una de ellas, por importe 3.000 €, se encuentra firmada en tableta mediante el sistema de firma digital, firma que Ud. reconoce haber realizado en lugar de la del cliente.
En otra operación, por importe de 8.786,60 €, consta el documento de reembolso firmado en papel.
- En las 5 operaciones restantes, por un importe total de 35.182,01 €, no se han localizado los documentos que soportan la operación o figuran pendientes de firma.
En cuanto a la operatoria realizada sobre la cuenta de ahorro asociada al anterior fondo de inversión, desde 01/01/2019 constan 23 cargos, por un importe global de 48.172,03 €, con el siguiente detalle y particularidades:
- 17 apuntes son reintegros en efectivo, por un importe total de 46.500 €. De estos, en 13 casos Ud. ha modificado manualmente el concepto de la Operación, cambiándolo por el código "13 - Transferencia interna", de forma que el registro de la operación no figura como reintegro en efectivo, sino como transferencia interna. El importe de estas operaciones asciende a 39.400 €.
- 2 apuntes, por importe de 630 €, corresponden a transferencias con destino a una cuenta de la Entidad, NUM013, de su titularidad.
- Los 4 apuntes restantes, por un importe total 1.042,03 €, son transferencias a otra Entidad.
- Con respecto al soporte documental de esta operatoria, (i) en 15 de las operaciones, por importe de 39.300 €, no se han localizado o bien se encuentra sin la firma del cliente, (ii) en 3 operaciones, por importe de 7.300 €, estos figuran firmados, y (iii) en 5 operaciones, por importe de 1.572,03 €, constan firmados en tableta por Ud., habiendo simulado la firma del cliente, de acuerdo con sus manifestaciones.
- Por último, respecto al destino de las operaciones anteriores, en unos casos los fondos se aplican a reducir temporalmente el saldo de las tarjetas, en otros a nutrir sus cuentas y en otros corresponden a salidas reales de efectivo, operaciones en las que no puede verificarse el destino real de los fondos por carecer de contrapartida.
Añadir, que también se ha verificado que todas las operaciones descritas en los puntos 2) y 3) de este apartado figuran realizadas por el operador NUM000, según la identificación personal del mismo (DNI y clave de acceso) correspondiente a su terminal.
Vd., durante la entrevista mantenida en la visita de auditoría el 13 de julio de 2021, reconoció que había llevado a cabo una operatoria irregular con sus tarjetas y las de su entorno familiar y que en algunos casos había suplantado la firma de los clientes para evitar que queden pendientes en los controles informáticos la Entidad, tanto en contratos de cuenta corriente, contratos de tarjeta, operaciones de reembolso de fondos de inversión, operaciones de tarjetas y de cargos en cuenta de ahorro.
Todos los hechos expuestos, han sido realizados por Vd., pudiendo ser constitutivos de faltas muy graves, susceptibles de ser corregidos con la correspondiente sanción, dan lugar a la iniciación del procedimiento previsto en el artículo 78 del Convenio Colectivo de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorros mediante el trámite de audiencia que se le concede por un plazo de tres días de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo pudiendo enviarnos la contestación al presente pliego a través del correo electrónico (...)
No constando su afiliación a organización o asociación sindical alguna, se le otorga el plazo de 1 día para que, en su caso, nos lo indique al correo señalado, a los efectos oportunos.
Todo lo cual le comunicamos a los efectos oportunos.
TERCERO.- El actor presentó escrito de alegaciones el 17 de agosto de 2021 señalando:
Remito contestación a la carta enviada por la Dirección del Área de Personas, en base a los informes realizados por Auditoría Red de Distribución.
En primer lugar, reconozco que he cometido errores en el desempeño de mis funciones, pero me gustaría hacer varias puntualizaciones.
Con respecto al primer punto, descuadre de 5.000 euros.
El lunes 12 de julio, estuvimos dos empleados en la oficina. Ese día hubo mucho trabajo Al final de la mañana, recibí una llamada de mi hermana Marí Juana, que se encontraba confinada en casa, ya que su marido Evelio y su hijo Fausto habían dado positivo en Covid. Los otros tres hijos de Marí Juana y Evelio, también dieron negativo pero estaban confinados por contacto estrecho como Marí Juana, solicitándome que le llevara 5.000 euros. Al abrir caja central, separé los 5.000 euros para llevárselos a mi hermana, y continué intentando cuadrar mi caja, ya que tenía una diferencia de 2.000 euros.
Después de revisar todas las operaciones del día, nos extrañó la cantidad de un Ingreso en la cuenta de Angesita S. L, porque venía después de un ingreso de 2.000 euros. Al conseguir localizarlos por teléfono, nos afirmaron que en el ingreso sobraban 2.000 euros, que no habíamos retirado del contador de billetes, antes de realizar el ingreso, con lo que procedí a su corrección, pasadas las 15.15 de la tarde. Cuadré caja central y cerré la caja fuerte y el terminal, siendo las 15.30 de la tarde y agotado por el trabajo y la tensión del descuadre.
Al coger las cosas para irme de a la oficina, vi el dinero que tenía que llevar a mi hermana., pero no abrí el terminal para realizarla operación. Dejé un papel encima del escritorio para acordarme al día siguiente de realizarla operación y me marche.
En el comentario de la auditoría, señalan que se observó un descuadre de 5.000 euros y que posteriormente, y siguiendo las instrucciones del equipo de auditoría, realicé el cargo en la cuenta de mi hermana. Eso no fue así. Mientras esperábamos a que se abriera la caja fuerte, les comenté lo sucedido el día anterior y que iban a faltar esos 5.000 euros. En cuanto se abrió el terminal, con la supervisión de ellos, realicé el cargo en la cuenta de mi hermana y le escribí un wathsapp, indicando que ya podía firmar la operación, que era lo acordado el día anterior al entregarle el dinero. En dos minutos, ya estaba firmada.
Quiero resaltar, que éste suceso, fue esporádico. Continuamente se realizan en la oficina cuadres sorpresivos, además he sido subdirector de oficina y conozco esa opción. Cualquier día me toca ir a otra oficina para sustituir vacaciones o bajas (Alfaro Valverde, Aguilar del Rio Alhama o Cervera), por lo que la oficina siempre está cuadrada. Es más, estábamos esperando la llegada de auditoría para la auditoría de la oficina, porque por fechas ya estará cerca. Estuve de baja por Covid del 11 de junio al 28 de ese mes, y la oficina estaba cuadrada y finalmente, me cogía vacaciones del 16 de julio hasta el 9 de agosto, con lo que la oficina tenía que estar cuadrada.
Con respecto al punto 2, uso irregular de tarjetas de crédito
En éste punto, reconozco una mala práctica en el uso de las tarjetas, ya que han estado dispuestas y se deberían haber refinanciado en vez de tenerlas en la situación de disposición continuada. En todo caso, no ha habido impagado alguno y los saldos a fecha de hoy han sido cancelados, tanto a nivel particular, como a nivel familiar.
En el caso de mi mujer y en el mío, son tarjetas que tenemos desde hace muchos años y que de un tiempo a esta parte, su utilización no ha sido la adecuada, ya que manteníamos el saldo continuamente dispuesto. Hemos procedido a eliminar los saldos pendientes.
En cuanto a las tarjetas de mis padres, se utilizaron hace unos años y poco a poco se reducía la deuda, llegando a estar a 0 la tarjeta de mi padre. El año pasado, debido a un accidente con el coche (siniestro total), tuyo que adelantar 3.500 euros para comprar un coche, mientras esperaba que el seguro contrario le abonase ese dinero. Como teníamos sin terminar la testamentaría de mi madre (fallecida el 26/03/2020 por el Covid), no se le permitió disponer de esos fondos y volvió a utilizar la tarjeta el 28/08 para adelantar parte de ése importe. Todas las operaciones, firmadas y no firmadas, han sido con su autorización. En estas tarjetas, también destaca el informe que se había modificado el domicilio de correspondencia, llegando a la oficina en la que trabajaba yo. Correcto, pero les mantenía continuamente informados de los saldos pendientes de cada tarjeta. Después de recibir la visita de la auditoría; mi padre ha decidido traspasar esas cantidades de otra entidad y cancelar las dos tarjetas.
Con respecto a las tarjetas de mi hermana Florencia y su marido Íñigo, no recordamos para que se utilizaran y la correspondencia llegaba a la oficina, pero han sido conscientes en todo momento de que estaban pendientes y los saldos que se debía. Cuando se pidieron las tarjetas, disponían plazos en nuestra entidad y no se cancelaron las tarjetas para que siguieran trabajando con nosotros. En vista de la situación creada, también han declarado traspasar el saldo pendiente de la entidad con la que trabajan y cancelar las tarjetas.
En el caso de la tarjeta de mi hermana Marta, se solicitó la tarjeta. En su momento, por unos gastos puntuales. Se comprometió a pagar 100 euros al mes hasta su cancelación, y así se hizo. Años más tarde, necesitó dinero para un coche de segunda mano y, recomendado por mí, lo realizamos por medio de un préstamo que ya ha cancelado. Unos meses más tarde, tuvo unos gastos para los cuales, volvió a utilizar la tarjeta, reduciendo el saldo dentro de sus posibilidades. También ha decidido cancelar la deuda y la tarjeta.
Para las aportaciones mensuales a las tarjetas y sus disposiciones, he contado siempre con sus autorizaciones, aunque no estén sus firmas.
Con respecto al tercer punto, reintegros de fondos de inversión.
Mis suegros, Valeriano e Benita, han ido aumentando su vinculación con Ibercaja desde hace muchos años. Han tenido con nosotros plazos fijos, productos estructurados, seguros, fondos de inversión, etc....Siempre han confiado plenamente en mí y no han pisado una oficina de Ibercaja en ningún momento (Vivian en Leoz a 40 km. de Pamplona). Siempre les he llevado los papeles para que me los firmasen Todas las operaciones realizadas en Ibercaja han contado con su autorización.
Begoña (mi mujer) es su única hija y siempre nos han apoyado económicamente en nuestras necesidades. En el año 2.014, decidieron incluirla en la cuenta de fondos de inversión y se han ido traspasando los fondos de la primera cuenta a ésta última (tenían varios fondos garantizados y se traspasaban al cancelar la garantia).
En los movimientos de los fondos, pese a que mi mujer está de titular con ellos y puede disponer exactamente igual de los fondos, todas las operaciones se han realizado a nombre de Valeriano para evitar cualquier tipo de malos entendidos, siempre con el conocimiento de los tres titulares.
Además, Valeriano disponía de claves para poder entrar en Ibercaja y firmar los temas pendientes, pero no le resultaba nada sencillo y concluimos que era más comprensible para él seguir firmando en papel.
Quería dejar claro que asumo que hay errores tanto en la operatoria de las tarjetas, como en la recogida de firmas. Todos estos errores han sido con mi entorno familiar, debido al exceso de confianza. Les pongo los teléfonos de cada uno para que puedan comprobar directamente con ellos, lo comentado en ésta carta y, en documento adjunto, les envío escritos personales de cada uno, ratificando el contenido de éste escrito.
(...)
En éstos 25 años que llevo trabajando en Ibercaja, he tenido traslados solicitados y otros forzosos, como sucedió cuando se cerró la oficina de Berriozar (agosto de 2.017). Me destinaron a Jaca, pero gracias a la buena voluntad de su departamento mi destino finali fue Alfaro. Mucho más cerca que Jaca y con mejor carretera (autopista), En ese momento mi suegra era dependiente 100% de nosotros (especialmente de mi mujer), y teníamos 3 hijos de 12, 9 y 6 años. No quise utilizar nada de eso para evitar mi traslado, pues si yo me quedaba en Pamplona, había otro compañero que tendría que marcharse.
En diciembre de ese año, sufrí un importante infarto al corazón, del que tengo secuelas (tomo 5 pastillas al día que en muchas ocasiones me dejan atentando, me canso mucho más que antes, tengo fuertes dolores de cabeza, etc..) y tampoco he utilizado la enfermedad para acercarme a casa.
En el tema económico, mis cuentas dicen que cobro 700 euros menos que en Berriozar, porque para poder trasladarme a Alfaro tuve que coger un Renting del que pago 350 euros al mes, más el gasto de gasoil, que son otros 350 euros mensuales, y como se puede comprobar, tampoco he pedido nunca el traslado a Pamplona.
Digo todo esto, para recalcar, que durante los 25 años de trabajo, no he creado ningún problema en la entidad. Doy permiso para que se pregunte a todos los compañeros que he tenido para que verifiquen éste punto. Tampoco he tenido ningún problema con los clientes, ni nadie me ha tenido que llamar la atención nunca.
Entiendo que el problema que he ocasionado deba tener consecuencias. Evidentemente no se va a volver a repetir, de eso les doy mi palabra. Teniendo esto en cuenta y que no se ha producido quebranto alguno ni para la caja ni para los clientes, solicito sean lo más benévolos posible conmigo, ya que con 49 años a punto de cumplir, la vida fuera de Ibercaja se me complicaría mucho.
CUARTO.- Mediante carta de 31 de agosto de 2021 se comunicó al actor su despido disciplinario con efectos del mismo día, en los siguientes términos:
Le comunico que la Comisión Delegada del Banco celebrada el pasado 27 de agosto de 2021, ha decidido la extinción de su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario con efectos del día de hoy 31 de agosto de 2021, de acuerdo con lo previsto en los artículos 54 y 58 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 76 y 79 del Convenio Colectivo de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro y demás disposiciones que resulten de aplicación.
La sanción que se le impone viene motivada por la comisión de las faltas muy graves, que a continuación se especifican, durante el desempeño de su actividad laboral como empleado de la oficina 5810 Rincón de Soto, incumpliendo de forma reiterada y sistemática la Normativa y procedimientos internos de la Entidad.
Primero.- Se han identificado y analizado diversas operaciones de reembolso de fondos de inversión del contrato NUM011, desde 01/01/2019, titularidad de los padres de su esposa, Valeriano e Benita (fallecida el 25/04121) y de su esposa, Begoña, que tras la revisión del soporte documental asociado a las mismas, 6 de ellas presentan las siguientes irregularidades:
- Una de ellas, por importe 3.000 €, se encuentra firmada en tableta mediante el sistema de firma digital, firma que Ud. reconoce haber realizado en lugar de la del cliente.
- En las 5 operaciones restantes, por un importe total de 35.182,01 €, no se han localizado los documentos que soportan la operación o figuran pendientes de firma.
En cuanto a la operatoria realizada sobre la cuenta de ahorro asociada al anterior fondo de inversión, ( NUM012), titularidad de dichos familiares desde 01/01/2019 constan 23 reintegros en efectivo de carácter irregular, por un importe global de 48.172,03 €, con el siguiente detalle y particularidades:
- 17 apuntes son reintegros en efectivo, por un importe total de 46.500 €. De estos, en 13 casos Ud. ha modificado manualmente el concepto de la operación, para ocultar la realización de los mismos, cambiándolo por el código "13 - Transferencia interna", de forma que el registro de la operación no figura como reintegro en efectivo, sino como transferencia interna. EI importe de estas operaciones asciende a 39.400 €.
2 apuntes, por importe de 630 €, corresponden a transferencias con destino a una cuenta de la Entidad, NUM013, de su titularidad.
- Los 4 apuntes restantes, por un importe total 1.042,03 €, son transferencias a otra Entidad.
Con respecto al soporte documental de esta operatoria, (i) en 15 de las operaciones, por importe de 39.300 €, no se han localizado o bien se encuentra sin la firma del cliente, (ii) en 3 operaciones, por importe de 7.300 €, estos figuran firmados, y (iii) en 5 operaciones, por importe de 1.572,03 €, constan firmados en tableta por Ud., habiendo simulado la firma del cliente, de acuerdo con sus propias manifestaciones.
Por último, respecto al destino de las operaciones anteriores, en unos casos los fondos se aplican a reducir temporalmente el saldo de las tarjetas, en otros a nutrir sus cuentas y en otros corresponden a salidas reales de efectivo, operaciones en las que no puede verificarse el destino real de los fondos por carecer de contrapartida.
Todas las operaciones figuran realizadas por el operador NUM000, según la identificación personal del mismo (DNI y clave de acceso) correspondiente a su terminal.
Segundo.- Se ha detectado además una operatoria dirigida a evitar que un total de 9 tarjetas de crédito, 3 de ellas de su titularidad y otras 6 correspondientes a clientes pertenecientes a su entorno familiar, aparecieran como impagadas en los sistemas y procesos de la Entidad, realizándose de forma reiterada mes tras mes.
Esta operatoria ha supuesto una acumulación de riesgo crediticio en clientes vinculados con su ámbito familiar a través de tarjetas de crédito por un límite global de 18.900 €, cuyo soporte contractual no se ha localizado o las rúbricas existentes han sido realizadas por el propio empleado, de acuerdo con sus manifestaciones.
La sistemática de la operatoria consistía en la regularización de saldos impagados y excedidos que quedaban a final de cada mes para estas tarjetas mediante la realización de abonos ficticios en efectivo (simulando la regularización del saldo. impagado y, en su caso, excedido, con la aportación de efectivo por parte del titular de la tarjeta) y una nueva disposición consecutiva del límite de cada tarjeta, también en efectivo, eliminando la situación de impagado y, en su caso, excedido de la misma, evitando de esta forma la entrada de estas tarjetas en los circuitos de gestión del riesgo irregular, circuitos que, entre otras medidas, conllevan comunicaciones a los titulares del riesgo. La única aportación real de fondos correspondía a los intereses de demora y al importe que excedía del límite de las tarjetas.
El límite de las tarjetas, dispuesto en su totalidad y excedido en casi todas ellas, no se regularizaba en los procesos centralizados de medios de pago al no existir saldo suficiente en las cuentas de ahorro asociadas, de forma que los saldos de las mismas quedaban impagados.
En la tabla siguiente se muestran las tarjetas sobre las cuales se ha realizado la operativa irregular descrita:
Número de tarjeta Titular Limite Fecha alta
NUM001 Sebastián 1.000€ 14/09/2011
NUM002 Sebastián 600€ 25/04/2007
NUM003 Sebastián 1.200€ 23/09/2004
NUM004 Begoña 3.000€ 14/09/2011
NUM005 Felipe 2.500€ 15/07/2013
NUM006 Elena 4.800€ 21/07/2014
NUM007 Íñigo 2.000€ 25/11/2013
NUM008 Florencia 2.000€ 25/11/2013
NUM009 Marta 1.800€ 11/04/2014
Respecto a los clientes reflejados en la tabla anterior:
- Las tres primeras tarjetas son todas de su titularidad.
La cliente Begoña es su cónyuge.
Los clientes Felipe y Rosana son sus padres. Indicar que esta última figura marcada como fallecida con fecha 26/03/2020.
El cliente Íñigo es su cuñado.
Las clientes Florencia y Marta son sus hermanas.
Sobre las tarjetas de los clientes Felipe, Rosana, Íñigo e Florencia, indicar que se modificó por su parte el domicilio de recepción de correspondencia, incluyendo en todos los casos el propio domicilio de la oficina (8088 BERRIOZAR). Esta circunstancia implica que estos clientes no reciben directamente comunicación ni información alguna sobre las operaciones y/o modificaciones que afecten a dichos contratos de los que son titulares.
En cuanto a las tarjetas titularidad de Íñigo e Florencia, ambas están asociadas a la misma cuenta de ahorro ( NUM010), de su titularidad y en la que los dos anteriores figuran como autorizados.
En términos de la operatoria descrita sobre las tarjetas anteriores y a modo de resumen, desde 01/01/2021 se han realizado un total de 68 apuntes de abono, por -un importe total de 31.274,51 €, operaciones que simulan la aportación en efectivo de dichos fondos por parte de los clientes, junto con otros 39 apuntes de cargo, por importe total de 29.522,00 €, operaciones que suponen una nueva disposición del límite de riesgo de cada tarjeta.
La diferencia entre abonos y cargos en dicho período determina un neto de 1.752,51 €, importe correspondiente a comisiones, intereses de aplazamiento de pago e intereses de demora liquidados automáticamente a los clientes con motivo del riesgo dispuesto y de las operaciones realizadas. Esta cifra ha sido aportada en efectivo en el momento de la realización de estas transacciones, fuera del circuito estándar (cargo en cuenta), como acción necesaria para mantener el puesto de trabajo cuadrado en términos de efectivo.
En cuanto a la documentación generada por la operatoria anterior, la mayor parte de las boletas figuran firmadas. A este respecto, indicar que, de acuerdo con sus manifestaciones, las firmaba Ud. mismo suplantando la firma de los titulares.
En cuanto a los contratos de las tarjetas titularidad de los clientes pertenecientes a su ámbito familiar, 3 de ellos se encuentran firmados en tableta mediante el sistema de firma digital, en tanto que los 3 restantes no han sido localizados durante la revisión de auditoría. Respecto a los 3 contratos que figuran firmados en tableta, también de acuerdo con sus manifestaciones, dichas rúbricas pudo haberlas hecho Ud. mismo.
En este punto, añadir el mantenimiento de un riesgo dispuesto en una de las tarjetas de crédito correspondiente a una cliente fallecida en 03/2020.
Añadir, que también se ha verificado que todas las operaciones descritas figuran realizadas por el operador NUM000, según la identificación personal del mismo (DNI y clave de acceso) correspondiente a su terminal.
Tercero.- Por último, el día de la visita se procedió al arqueo del efectivo existente en la oficina, observándose un descuadre con un faltante de efectivo por importe 5.000 €. Ante esta situación, Vd. indicó a los auditores que dicha diferencia correspondía a los fondos que le solicitó su hermana ( Marí Juana) el día anterior y que no contabilizó por haberlo retirado cuando ya había cerrado su terminal. Posteriormente y siguiendo las indicaciones del equipo de auditoría, Vd. realizó el correspondiente cargo en la cuenta de la cliente, la cual firmó la conformidad al mismo a través-de banca electrónica, previo contacto telefónico por su parte.
A efectos de toda esta operatoria irregular, la Normativa interna, en su referencia 16623, establece en el punto 37 que "Nuestra dualidad de empleados y clientes, puede plantear conflictos de interés en operaciones de carácter personal, familiar o en operaciones vinculadas (familiares, amigos, sociedades, etc.), en cuya solución ha de extremarse si cabe el rigor en cuanto al cumplimiento de la normativa.
En particular, toda autorización de una operación crediticia o de cualquier tipo de riesgos, o la realización de cualquier otra operatoria que pueda considerarse excepcional en razón a su frecuencia, información o importe, deberá realizarse con el conocimiento y autorización de su nivel jerárquico superior y tramitarse por un tercero con facultades delegadas suficientes".
A efectos de estas operaciones, indicar que no consta comunicación ni autorización de nivel jerárquico superior.
Las irregularidades en las que Vd. ha incurrido son inaceptables e incompatibles con el ejercicio de la buena fe contractual, al existir un conflicto de interés en sus operaciones de carácter personal y familiar, y demuestran un manifiesto abuso de confianza respecto a la Entidad y sus clientes. Además, se han llevado a cabo sin el rigor que exige la Normativa interna del Banco, que es de obligado cumplimiento y que requiere el conocimiento y la autorización previa, para riesgos u operatoria de carácter excepcional, del superior jerárquico así como tramitarse por un tercero,
Todo ello constituye faltas muy graves de Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, previstas en los apartados 4.4 y 4.9 del artículo 76 del Convenio Colectivo de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro y determinan la sanción prevista en el artículo 79.2.3 del referido Convenio de Despido Disciplinario que se le impone con efectividad del día de hoy, 31 de agosto de 2021.
QUINTO.- En el mes de junio de 2021 la unidad de auditoria red de distribución de Ibercaja detectó una operatoria con indicios de irregularidad en la oficina de Rincón de Soto en la que viene prestando servicios el actor, por lo que se programó visita a la oficina que tuvo lugar el 13 de julio de 2021 emitiendo informe, cuyo contenido íntegro se da por reproducido a efectos de su integración en los hechos probados, y en el que la entidad pudo constatar los siguientes hechos:
- Que el día de la visita se procedió a1 arqueo del efectivo existente en la oficina, observándose un descuadre con un faltante de efectivo por importe 5.000 €. Ante esta situación, el empleado indicó a los auditores que dicha diferencia correspondía a los fondos que le solicitó su hermana ( Marí Juana) el día anterior y que no contabilizó por haberlo retirado cuando ya había cerrado su terminal.
Ante las indicaciones del equipo de auditoría, el empleado realizó inmediatamente el correspondiente cargo en la cuenta de 1a cliente, la cual firmó la conformidad al mismo a través de banca electrónica, previo contacto telefónico por parte del empleado.
- En segundo término, la operatoria realizada con tarjetas propias y otras pertenecientes al ámbito familiar del empleado consistía en la simulación de aportaciones en efectivo por parte de sus titulares para la regularización del saldo dispuesto en las tarjetas y en la inmediata realización de nuevas disposiciones del límite existente en cada caso, eliminando la situación de impagado y, en su caso, excedido de la misma, evitando de esta forma la entrada de estas tarjetas en los circuitos de gestión del riesgo irregular, circuitos que -entre otras medidas- conllevan comunicaciones a los titulares del riesgo.
El límite de las tarjetas, dispuesto en su totalidad y excedido en casi todas ellas, no se regularizaba en los procesos centralizados de medios de pago al no existir saldo suficiente en las cuentas de ahorro asociadas, de forma que los saldos de las mismas quedaban impagados.
Las tarjetas pertenecían al actor, a su esposa, a los padres, hermanas, suegros del actor.
En términos de la operatoria descrita sobre las tarjetas anteriores y a modo de resumen, desde 01/01/2021 se han realizado un total de 68 apuntes de abono, por un importe total de 31.274,51 €, operaciones que simulan la aportación en efectivo de dichos fondos por parte de los clientes, junto con otros 39 apuntes de cargo, por importe total de 29.522,00 €, operaciones que suponen una nueva disposición del límite de riesgo de cada tarjeta.
La diferencia entre abonos y cargos en dicho período determina un neto de 1.752,51 €, importe correspondiente a comisiones, intereses de aplazamiento de pago e intereses de demora liquidados automáticamente a los clientes con motivo del riesgo dispuesto y de las operaciones realizadas. Esta cifra ha sido aportada en efectivo en el momento de la realización de estas transacciones, fuera del circuito estándar (cargo en cuenta), como acción necesaria para mantener el puesto de trabajo cuadrado en términos de efectivo.
En cuanto a la documentación generada por la operatoria anterior, la mayor parte de las boletas figuran firmadas. A este respecto, indicar que -de acuerdo con las manifestaciones del empleado- las firmaba él mismo suplantando la firma de los titulares.
- en relación a los clientes Valeriano e Benita, suegros del actor existían operaciones por valor de 35.152,01 euros pendientes de firma, existiendo operaciones firmadas por el actor simulando la firma del cliente. Todas las operaciones se han realizado por el actor con su identificador NUM014.
- La operatoria idenfificada y descrita a lo largo del presente informe, realizada por el empleado de la oficina 5810 RINCÓN DE SOTO, Sebastián, supone un incumplimiento reiterado y sistemático de la Normativa y procedimientos internos de la Entidad, en múltiples ámbitos de los mismos, de acuerdo con los siguientes hechos:
- Acumulación de riesgo crediticio en clientes vinculados con su ámbito familiar a través de tarjetas de crédito por un límite global de 18.900 €, cuyo soporte contractual no se ha localizado o las rúbricas existentes han sido realizadas por el propio empleado, de acuerdo con sus manifestaciones.
- Renovación reiterada y sistemática del riesgo dispuesto en las tarjetas de crédito, riesgo excedido sobre el límite concedido en muchos de los casos, mediante la realización de transacciones ficticias, simulando la aportación de fondos en efectivo por parte de los clientes, con el objetivo de evitar su entrada en los circuitos de gestión de riesgo irregular y simulando la firma del cliente en la realización de dichas operaciones.
En este punto, añadir el mantenimiento de un riesgo dispuesto en una de las tarjetas de crédito correspondiente a una cliente fallecida en 03 /2020.
- Realización de órdenes de reembolso de fondos de inversión de cliente sin que conste en las mismas el soporte documental firmado por el cliente, como acreditación de su conocimiento y consentimiento.
SEXTO.- Tras la auditoria, y antes de que le fuera entregada la carta de despido, se procedió por el demandado y sus familiares a cancelar todas las tarjetas de crédito liquidando la deuda existente.
En relación a dichas tarjetas se habían venido abonando por los titulares de las tarjetas las comisiones e intereses devengados.
SÉPTIMO.- Ibercaja cuenta con normativa interna accesible desde todos los puestos de trabajo, constituye el conjunto de instrucciones, normas, referencias e indicaciones de carácter comercial, operativo o funcional, de obligado cumplimiento, que constituyen la única y común referencia de la Normativa de Ibercaja.
Dentro de esas normas de conducta se incluyen hasta 43 apartados, constando en autos la totalidad y dando su contenido por reproducido, destacando las siguientes normas:
1- El encaje de efectivo en Oficinas debe ajustarse a necesidades objetivas, de forma que garantizando la correcta gestión de cargos y abonos, se evite inmovilizaciones de saldos innecesarios e improductivos, con lo que al mantener una menor existencia de efectivo, además de disminuir el riesgo de atraco se contribuye a mejorar la seguridad de la plantilla y de los clientes.
2.- Por razones de seguridad, deben prestar atención en la correcta salvaguarda del dinero, utilizando para su depósito los lugares apropiados y normalizados, conservando en cada puesto de trabajo la menor cantidad de efectivo y guardándolo fuera de la vista y del alcance del público.
10. Además, todos los clientes personas físicas deben firmar el documento "Consentimiento datos personales" en el que se detallan las cláusulas de Consentimiento GDPR.
11.- Un correcto conocimiento del cliente con la adecuada verificación de sus datos identificativos, no solamente es necesario para cumplir con determinados requerimientos normativos, sino que es la base para realizar una gestión eficaz. Debemos, por tanto, cuidar de forma especial el conocimiento de éstos, así como que los atributos cualitativos y cuantitativos que soportan sus operaciones, estén bien transmitidos a las bases de datos de la Entidad.
18.- La contratación de productos y servicios debe contar siempre con el conocimiento y autorización del cliente, para lo cual será imprescindible disponer del correspondiente documento contractual debidamente cumplimentado y firmado por las partes (Ibercaja y Cliente).
Todos estos documentos soporte de la operatoria y relación con el cliente deben ser los normalizados, no incorporando a los mismos modificaciones que alteren su esencia o suponga asumir otros riesgos.
24 Las operaciones de crédito se conceden para ser reembolsadas en efectivo y en los plazos establecidos; en consecuencia, estudien convenientemente las propuestas y analicen garantías, pero no den prioridad a la existencia de bienes del solicitante sobre su capacidad de generar fondos.
25.- La asunción de riesgos exige seguimiento continuo. Cuando se producen situaciones de morosidad como suceso inevitable de la gestión del riesgo, deben tomarse las debidas medidas encaminadas a su regularización, de acuerdo a los circuitos, plazos y procedimientos normalizados.
26.- o hagan del descubierto medio permanente de financiación. Acomoden nuestras ofertas a las necesidades de los clientes que, si son coyunturales y transitorias, podrán financiarse de ese modo, con las limitaciones en la concesión y necesaria cobertura jurídica y económica que la normativa exige.
No debe suponer, en ningún caso el traspaso de un riesgo amparado en contrato de préstamo intervenido a otro riesgo de menor calidad y más dificil proceso de recuperación, como es el descubierto en cuenta. Siempre deben respetarse los criterios de actuación en Oficinas para la gestión de importes vencidos en descubierto.
32.- Presten la debida atención a las firmas de clientes incorporadas en las órdenes escritas o mandamientos de pago recibidos, presentados al cobro o a tramitación por terceros. Ante la duda de su legitimidad, ratifiquen ante los mismos su veracidad empleando como medio de comunicación el contacto telefónico o Fax (o incluso personal, si procede), pero tomando los datos de nuestros propios registros y no admitiendo como válidos los que vienen reflejados en los documentos presentados, ni las llamadas de conformidad recibidas, si no tienen garantía y evidencia de su legitimidad plena.
33.-No son válidas las órdenes cursadas por correo u otros medios, sin la presencia del titular, con excepción de aquellos servicios regulados y bajo la aplicación de los procedimientos establecidos en la Normativa interna. Asimismo, el correo electrónico o el teléfono no deberá utilizarse en ningún caso como sistema de formalización de acuerdos o contratos, ni como comunicación operativa ni de información financiera hacia clientes.
35.-El único propietario de los fondos depositados en las cuentas son sus propios titulares. No dispongan de ellas sin su consentimiento expreso en el propio documento o en la autorización genérica debidamente cumplimentada según modelo recogido en Normativa.
37.-Nuestra dualidad de empleados y clientes, puede plantear conflictos de interés en operaciones de carácter personal, familiar o en operaciones vinculadas (familiares, amigos, sociedades, etc), en cuya solución ha de extremarse si cabe el rigor en cuanto al cumplimiento de la normativa.
En particular, toda autorización de una operación crediticia o de cualquier tipo de riesgos, o la realización de cualquier otra operatoria que pueda considerarse excepcional en razón a su frecuencia, información o importe, deberá realizarse con el conocimiento y autorización de su nivel jerárquico superior y tramitarse por un tercero con facultades delegadas suficientes.
OCTAVO.- En la normativa sobre operatoria de ahorro a la vista y patrimonial se establece expresamente en relación a la retirada de efectivo:
Operación realizada por persona distinta de titular o disponente de la cuenta: esta forma de reintegro debe ser absolutamente excepcional y puntual y únicamente para operaciones inferiores a 1000 euros. Para importes superiores, deberá disponer el titular, el disponente o un apoderado en presencia de un empleado de la oficina.
Cuando se trate de una operatoria reiterada, deberá requerirse al titular de la cuenta para que otorgue poderes notariales a favor de la persona que considere o bien que incorpore a esa persona como disponente de la cuenta, firmando al efecto y en presencia de un empleado de la oficina la correspondiente modificación del contrato.
Si la oficina valorar que no es posible realizar la operación por el titular, podrá atender la solicitud exigiendo la autorización debidamente cumplimentada y firmada por el titular o titulares que cumplan las condiciones de disposición de la cuenta...debiendo verificar la oficina la bondad de la firma estampada en el mismo.
A los efectos señalados la entidad contaba con un modelo de autorización de cargo en cuenta, modelo que no había sido firmado por los familiares del actor a quienes les venía haciendo operaciones, habiendo retirado el importe de 5.000 euros para su hermana el día 12 de julio de 2021 sin computarlo hasta el día siguiente 13 de julio cuando la auditoria fue a la oficina del actor.
NOVENO.- La demandada también cuenta con normativa de fondos de inversión en los que se dispone lo siguiente:
Toda operación sobre fondos de inversión edita la orden de operación con fondos de inversión, que constituye el soporte contractual de cada orden de suscripción, reembolso o traspaso interno...estos documentos pueden ser firmados en papel o mediante firma digital.
Debe ser firmado por los intervinientes en todas las páginas.
DÉCIMO.- La entidad demandada cuenta con un código ético conocido por los empleados y de obligado cumplimiento. Obra en autos el código ético dándose su contenido íntegro por reproducido. En dicho código se señala entre otros extremos:
Evitamos conflictos de intereses. Estos aparecen en aquellas situaciones en las que nuestro interés personal puede ser contrario o interferir con el de la entidad o el de los clientes. Evitamos participar en decisiones donde existe un conflicto entre nuestro interés personal, o el de personas cercanas a nosotros y el de clientes o el de la entidad.
Comunicaremos a nuestro superior jerárquico o al director de área correspondiente, cualquier situación potencial o real de conflicto de intereses.
UNDÉCIMO.- En fecha 22 de septiembre de 2021 se celebró expediente de conciliación previo a la vía judicial ante el Tribunal laboral de Navarra celebrándose el acto el 1 de octubre de 2021 con el resultado de sin avenencia.
F A L L O: DESESTIMO la demanda presentada por don Sebastián contra la empresa IBERCAJA BANCO S.A., con intervención de FOGASA, y en consecuencia, DECLARO PROCEDENTE el despido del demandante de fecha de efectos 31 de agosto de 2021 ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra."
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Sebastián, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
PRIMERO.- La parte actora recurrente solicita en esta instancia, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución por la que se declare la improcedencia del despido efectuado a D. Sebastián por Ibercaja Banco, SA, con fecha de efectos de 31 de agosto de 2021, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a optar, en plazo legal, entre readmitirle en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación, o a indemnizarle en la cuantía legalmente establecida.
Articula el recurso en cuatro motivos:
- El primero, segundo y tercero, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS, dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis.
- El cuarto conforme a lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS, para denunciar la infracción de lo dispuesto infringido por parte de la sentencia de instancia, en el art. 54 del ET, en relación con el convenio Colectivo de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro, (BOE de 03-12-2020), en sus artículos 76, apartados 4.4 y 4.9 y 79; y la infracción de la doctrina Jurisprudencial contenida en la sentencia del TS, de fecha 8 de marzo de 2022, en el Rec. n° 130/2019, en relación con lo dispuesto en el artículo 18.4 de la CE.
SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente pretende la adición al Hecho Probado primero de la sentencia recurrida, consistente en "fijar el destino del demandante en la oficina de la demandada en Alfaro (la Rioja) desde el mes de junio de 2020 hasta el 31 de agosto de 2021, fecha de su despido disciplinario."
- Alega al respecto, que la referida adición se sustenta en el historial del demandante en la empresa demandada, según se detalla en su escrito de demanda; a lo que añade, que puede tener trascendencia a los efectos de modificación del Fallo de la Sentencia recurrida, en cuanto en la comunicación efectuada al demandante por la empresa demandada, (de fecha 12-08-2021, párrafo primero de dicha comunicación), (Hecho probado Segundo), como en la comunicación de su despido, de fecha 31-08-2021, párrafo segundo de dicha comunicación, (hecho Probado Cuarto), se reprocha al actor la comisión de faltas muy graves, "durante el desempeño de su actividad laboral como empleado de la oficina 5810 de Rincón de Soto..."; no detallándose en los hechos probados citados ni en el quinto, por fechas, los apuntes globales reprochados a su representado, de lo que deriva indefensión para el mismo.
1= Para analizar la procedencia o improcedencia de la revisión de los hechos probados de una Sentencia recurrida en Suplicación, hay que tener presente que dicha revisión está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación.
Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
- Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la Doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010, entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:
a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
2 = Desde la óptica jurisprudencial expuesta, el motivo no puede tener acogida, en primer lugar, porque el recurrente no cita documento alguno del que se desprenda el contenido de su adición; en segundo lugar, porque el escrito de demanda es un documento del procedimiento, no hábil a efectos de la revisión de los hechos probados; y en tercer lugar, por cuanto a pesar de la inhabilidad del documento, del hecho primero de dicho escrito, se deduce sin lugar a dudas, reconocido por el propio actor, que "... en junio de 2020 me destinaron a Rincón de Soto(La Rioja) hasta el 31 de agosto de 2021, que fui despedido"
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente propone la adición al hecho probado quinto del siguiente texto:
"Todas las operaciones reseñadas, se refieren a apuntes relativos a parientes directos del demandante, quienes autorizaban al actor el firmar cada operación.".
- En apoyo de la pretendida adición cita los documentos nº 3, nº 4, nº 5, nº 6 y doc. nº 7 aportados con el escrito de demanda; consistentes respectivamente en las manifestaciones del suegro del actor (Sr. Valeriano); de su esposa (Sra. Begoña); padre ( Sebastián); hermana y cuñado respectivamente, (Sra. Marta y Sr. Íñigo) y hermana, (Sra. Marta), en relación a su total conformidad y autorización con el demandante entre otras cuestiones por el domicilio de todos ellos en Pamplona (Navarra), o lejos de la oficina de Rincón de Soto, (La Rioja), en donde prestaba sus servicios el demandante, familiar de todos ellos; parentesco, que ha propiciado el que a pesar de ser destinado en diversas comunidades autónomos, en su devenir profesional en la empresa demandada y residir ellos en Pamplona (Navarra), hayan continuado siendo clientes de Ibercaja, asumiendo expresamente el que el demandante realice operaciones en su nombre.
- En contra de lo alegado por la parte recurrente en apoyo de la adición referida, debemos afirmar, que la misma carece de trascendencia o relevancia jurídica para el fallo, porque los hechos probados de la sentencia recurrida, y en concreto el quinto cuya adición solicita, en relación a los anteriores recoge que "en cuanto a la documentación generada por la operatoria anterior (realizada con tarjetas propias y relativas al ámbito familiar), la mayor parte de las boletas figuran firmadas por el actor recurrente, suplantando la firma de los titulares..." (de acuerdo con las manifestaciones del empleado); recogiéndose en el hecho probado sexto, que tras la auditoria y antes de que fuera entregada la carta de despido, se procedió por el demandado y sus familiares a cancelar las tarjetas de crédito, liquidando la deuda existente; no siendo éste el momento procesal oportuno para el análisis del posible quebranto de la normativa interna accesible desde todos los puestos de trabajo y por supuesto el del actor, a la que se refiere el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida; de la que en cualquier caso se desprende(HP octavo), que "... Operación realizada por persona distinta de titular o disponente de la cuenta: esta forma de reintegro debe ser absolutamente excepcional y puntual y únicamente para operaciones inferiores a 1000 euros. Para importes superiores, deberá disponer el titular, el disponente o un apoderado en presencia de un empleado de la oficina. Cuando se trate de una operatoria reiterada, deberá requerirse al titular de la cuenta para que otorgue poderes notariales a favor de la persona que considere o bien que incorpore a esa persona como disponente de la cuenta, firmando al efecto y en presencia de un empleado de la oficina la correspondiente modificación del contrato.....
A los efectos señalados la entidad contaba con un modelo de autorización de cargo en cuenta, modelo que no había sido firmado por los familiaresdel actor a quienes les venía haciendo operaciones, habiendo retirado el importe de 5.000 euros para su hermana el día 12 de julio de 2021 sin computarlo hasta el día siguiente 13 de julio cuando la auditoria fue a la oficina del actor." ; a lo que sumamos el contenido del HP décimo que damos por reproducido.
= La parte recurrente no ha solicitado la modificación y/o supresión de los HP octavo, noveno y décimo, en relación al resto de hechos probados de la sentencia recurrida, ni de las afirmaciones fácticas que con valor del HP constan en el FD quinto de la misma; por lo que ninguna trascendencia puede tener para el fallo la adición propuesta en relación al consentimiento manifestado por sus familiares con posterioridad a los hechos objetó del procedimiento del que el recurso trae causa; adición que debe ser desestimada.
CUARTO.- Mediante el cuarto de los motivos pretende la adición al hecho probado séptimo de la Sentencia recurrida del siguiente texto:
"En la comunicación de despido disciplinario efectuado al actor, de fecha 31-08-2021, cuyo contenido se reproduce en el hecho probado Cuarto, y en cuanto a normativa interna infringida, se le imputa lo siguiente:
"A efectos de toda esta operativa irregular; la Normativa interna, en su referencia 16623, establece en el punto 37 que *Nuestra dualidad de empleados y clientes, puede plantear conflictos de interés en operaciones de carácter personal, familiar o en operaciones vinculadas (familiares, amigos, sociedades, etc.), en cuya solución ha de extremarse si cabe el rigor en cuanto al cumplimiento de la normativa.
En particular, toda autorización de una operación crediticia o de cualquier tipo de riesgos, o la realización de cualquier otra operatoria que pueda considerarse excepcional en razón a su frecuencia, información o importe, deberá realizarse con el conocimiento y autorización de su nivel jerárquico superior y tramitarse por un tercero con facultades delegadas suficientes."
Alega la parte recurrente que con dicha adición, pretende resaltar el que de las normas de conducta resaltadas por la empresa demandada en el acto de la vista oral, y a lo que la parte se opuso por novedoso, únicamente se reprochó al actor el contenido del punto 37 de la Normativa Interna y no del resto, lo que no puede ampliarse indebidamente por la empresa demandada, el contenido de la comunicación de despido.
= La adición pretendida no puede tener acogida.
En primer lugar por cuanto, la carta de despido detalla la operatoria irregular realizada por el ahora recurrente, o dicho de otro modo, de forma detallada, los hechos concretos que se le imputan al empleado, teniendo pleno conocimiento de los mismos, y como se afirma por la Juzgadora de Instancia, siendo reconocidos por el mismo parte de aquellos en el pliego de alegaciones; por lo que cumple con todos los requisitos al especificar de forma concreta, clara y precisa los hechos que pueden constituir sanción de despido, requisito necesario para que el trabajador conozca las razones que produjeron el despido y defenderse contra las mismas; recogiéndose pormenorizadamente cada una de las irregularidades e incumplimientos de la Normativa, (aun cuando no se señale el punto concreto) que como recoge el HP séptimo se trata de una normativa interna accesible desde todos los puestos de trabajo, y constituye el conjunto de instrucciones, normas, referencias e indicaciones de carácter comercial, operativo o funcional, de obligado cumplimiento, que constituyen la única y común referencia de la Normativa de Ibercaja; normativa que también se recoge en el HP octavo, respecto del que la parte recurrente no solicita adición o supresión alguna.
Resta decir, que en la carta por la que se le comunica el despido al actor recurrente, se especifica o califican los hechos como las faltas muy graves previstas en los apartados 4.4 y 4.9 del Art. 76 del Convenio colectivo de aplicación, sancionadas en el Art. 79, y en los Art. 54 y 58 del ET ; y asimismo que con la adición no se está pretendiendo la revisión de un hecho, sino llegar a una conclusión de valoración jurídica, con apoyo en un hecho probado de la sentencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 54 del ET, en relación con el Convenio Colectivo de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro, (BOE de 03-12-2020), en sus artículos 76, apartados 4.4 y 4.9 y art. 79; y la infracción de la Doctrina Jurisprudencial contenida en la sentencia del TS, de fecha 8 de marzo de 2022, en el Rec. n° 130/2019, en relación con lo dispuesto en el artículo 18.4 de la CE.
1 - Alega la parte al respecto, en primer lugar, que a preguntas al auditor que elaboró el informe de auditoría de fecha 27 de julio de 2021,soporte del despido del actor, y que compareció al acto del juicio oral como testigo, el mismo manifestó que no tenían autorización del demandante para entrar en sus cuentas; que en la STS referida en el apartado anterior, en una cuestión muy similar a la ahora planteada,(parte demandada entidad bancaria, y demandante, empleada despedida de dicha entidad bancaria), se declara ilícita y vulneradora de derechos fundamentales, (derecho a la intimidad y protección de datos) de la allí trabajadora, la prueba sobre los hechos del despido consistente, en la utilización, sin su autorización, de los datos contenidos en la cuenta corriente de la empleada, pues el conocimiento por la entidad bancaria de los datos de la cuenta de la empleada, debido a su condición de parte en el contrato bancario, no le permite su libre utilización para acreditar incumplimientos laborales; que por lo tanto en el presente supuesto no debe tenerse en cuenta el informe de auditoría en el que se sustenta el despido del actor.
- La parte demandada impugnante del recurso, alega que la pretensión del recurrente, introduce en el debate jurídico un hecho nuevo, que no consta en la demanda, ni ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia recurrida.
La sala entiende, que dicha cuestión no puede tener respuesta en la presente resolución, por cuanto la Sentencia recurrida no ha hecho pronunciamiento alguno en relación a la hipotética violación del derecho fundamental a la intimidad del actor, y a la protección de datos del mismo.
Al margen de la respuesta del auditor en el acto del juicio, y de las alegaciones sobre la prueba de Auditoria en trámite de conclusiones realizadas por la parte actora recurrente, carecemos de pronunciamiento alguno en la Sentencia recurrida; ello, a diferencia de lo ocurrido en la STS citada, en la que la cuestión fue resuelta en la Sentencia dictada en la instancia; siendo posteriormente objeto de respuesta en la sentencia dictada en Suplicación; y finalmente en casación.
La parte recurrente debió en su caso solicitar la nulidad de la Sentencia de instancia por incongruencia omisiva del referido pronunciamiento, lo que no ha hecho; y esta Sala no puede resolverla, quebrantando el principio de contradicción que informa en todo procedimiento con derivada indefensión para la parte demandada impugnante del recurso.
Es la Sentencia de instancia, si lo estimaba pertinente, la que debiera haber analizado la vulneración o no de los derechos fundamentales pretendida, de haberse suscitado la inadmisibilidad de la concreta prueba.
En cualquier caso y a efectos formales, debemos afirmar, que conforme al HP quinto de la sentencia recurrida; en el mes de junio de 2021 la unidad de auditoria red de distribución de Ibercaja detectó una operatoria con indicios de irregularidad en la oficina de Rincón de Soto( mediante el sistema de alertas programadas informáticas reiteradas en el tiempo con tarjetas de crédito) en la que viene prestando servicios el actor, por lo que se programó visita a la oficina que tuvo lugar el 13 de julio de 2021 emitiendo informe; el día de la Auditoria el actor estuvo presente en la oficina; y conforme al HP tercero, en relación al FD tercero de la sentencia recurrida, parte de los hechos relativos a incumplimientos de la normativa realizados por el actor con clientes de la oficina, sin autorización del nivel jerárquico, ni firma de los clientes, han sido reconocidos por el propio empleado; ello con independencia de que el día de la visita "se procedió a1 arqueo del efectivo existente en la oficina, observándose un descuadre con un faltante de efectivo por importe 5.000 €. Ante esta situación, el empleado indicó a los auditores que dicha diferencia correspondía a los fondos que le solicitó su hermana ( Marí Juana) el día anterior y que no contabilizó por haberlo retirado cuando ya había cerrado su terminal.
Ante las indicaciones del equipo de auditoría, el empleado realizó inmediatamente el correspondiente cargo en la cuenta de 1a cliente, la cual firmó la conformidad al mismo a través de banca electrónica, previo contacto telefónico por parte del empleado..."
Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
SEXTO.- En relación a la improcedencia del despido, alega la parte recurrente, que la comunicación del despido efectuado al actor, no cumple con los requisitos de correcta concreción de los hechos imputados, dada la omisión de las correspondientes fechas de los incumplimientos imputados; reprochándosele al actor la comisión de faltas muy graves durante el desempeño de su actividad laboral como empleado de la oficina de Rincón de Soto, es decir, desde el mes de junio de 2020, a lo que añade que como señala el HP sexto, se habían venido abonando por los titulares de las tarjetas las comisiones e intereses devengados; que todos eran familiares del mismo, habiendo dejado constancia expresa de que mostraban su autorización y conformidad a lo hecho por el demandante; reprochándosele el punto 37 de la normativa interna, relativa a familiares y parientes, y no todas las demás a las que hace referencia el HP séptimo de la Sentencia.
En otro orden de alegaciones, reproduciendo en el escrito de recurso el art . 76 del Convenio Colectivo y las que se consideran faltas graves, añade, que en su caso, la conducta de su representado se incardinaría en los apartados 3.3 y 3.4, ante la comisión en su caso de una falta grave; dejando por último constancia de la antigüedad del demandante, no habiendo sido sancionado ni advertido hasta el momento de su despido disciplinario.
1- Para la resolución del presente motivo del recurso debemos tener en consideración, que, conforme a la Doctrina Jurisprudencial reiterada al respecto:
La tipificación contenida en el ET tiene vocación de generalidad, no quedando constreñidas las faltas a aquellas conductas que de forma reducida se contienen en el enunciado del Art. 54, sino que debe entenderse como un numerus apertus que autoriza otras tipificaciones a través de los convenios colectivos, atendiendo a la diversa incidencia y trascendencia que los incumplimientos laborales tienen en su particular ámbito, por las especiales y singulares repercusiones que derivan de la propia especificidad y particularidad de los distintos sectores productivos.
En tal sentido, el Art. 58.1 del mismo texto permite la graduación de faltas y sanciones a través de la negociación colectiva, lo que supone, perfilar y precisar las conductas que de modo genérico o indeterminado define el art. 54 ET y determina que cuando exista una expresa tipificación de faltas y sanciones en el convenio colectivo la calificación de las sanciones, incluido el despido, ha de atenerse a la misma, salvo que se estableciesen normas punitivas más desfavorables que las que resultarían de la aplicación del artículo 54 del ET.
A este respecto la STS 27/11/02 señala que es posible que un Convenio de rama pueda definir o configurar una de las causas de despido genéricamente, como falta muy grave, tributaria, si la empresa opta por ello, del despido del trabajador afectado en manera diferente, en cuanto a exigencias, a lo pedido por el ET en su art. 54.2 f ), debiendo contraponer la generalidad de sectores que tiene en cuenta el precepto estatutario, y la especialidad o peculiaridad de las empresas cuyos convenios de rama han creído necesario definir dicho incumplimiento laboral de una manera diferenciada.
Por tanto, el principio de especialidad, al que está sujeto el regular ejercicio de las facultades disciplinarias por el empresario, implica que si una conducta está tipificada en el cuadro convencional de faltas con una calificación determinada (leve, grave o muy grave), no se puede acudir a otro tipo más genérico para sancionarla.
En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):
1 ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.
2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.
3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción , pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.
4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
5 ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.
6 ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.
7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento....
8) Para que la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo sea causa justa de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador",por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, también en estos casos, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sancióny aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. ( SSTS 6/04/22, Rec. 834/19 ; 21/12/21, Rec. 1090/19 ).
2- Expuesta la Doctrina Jurisprudencial aplicable, y desde esa concreta óptica debemos analizar si en el supuesto concreto del que el recurso trae causa, el despido del actor ha sido calificado como procedente, por haberse cumplido las formalidades legales de la carta del despido, y acreditado los incumplimientos alegados por la Entidad financiera en su escrito de comunicación del Despido del actor recurrente, tipificados como una falta muy grave de los apartados 4.4 trasgresión de la buena fe contractual y 4.9, abuso de confianza del Art. 76. 4 del Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro (BOE 3/12/2020), que regula las faltas del personal empleado; ( art. 54 y 58 del ET), sancionada, en el art. 79 2.3 del referido convenio en relación al punto 3.
1-a) - La parte recurrente, en primer lugar alega, que en la sentencia recurrida, en su FD tercero se afirma que es cierto que la carta de despido no fija la fecha de cada una de las operaciones irregulares detectadas durante la auditoría realizada en el mes de julio de 2021, pero sí hace referencia a la operativa en conjunto que venía desarrollando el trabajador a lo largo de los años, debiendo distinguirse entre los tres hechos imputados al trabajador en la carta de despido; a lo que añade el recurrente, que se le están reprochando la comisión de faltas muy graves durante el desempeño de su actividad laboral como empleado de la oficina de Rincón de Soto; es decir, desde el mes de junio de 2020, por lo que la comunicación del despido no cumple con los requisitos de correcta de las correspondientes fechas de los incumplimientos imputados.
= En respuesta a la referida alegación debemos afirmar, que la Sentencia recurrida ha distinguido entre los tres hechos imputados.
* En relación al primero el primero respecto del que la carta de despido señala expresamente. "que han existido en relación a sus suegros desde el 1 de enero de 2019 un total de 6 operaciones irregulares..." al no especificarse la fecha de ninguna de ellas, no puede entrarse por tanto a valorar si existió prescripción o no de tales hechos, entendiendo que la falta de concreción de fechas en los hechos imputados como punto primero de la carta de despido impiden la debida defensa del trabajador en relación a los mismos por lo que no pueden ser valorados a efectos de la calificación del despido.
Con ello ha dado respuesta correcta a la cuestión planteada por la actora en el recurso, que la Sala comparte plenamente, y a la que la parte demandada impugnante del recurso se aquieta; por cuanto no sucede así con los otros dos hechos imputados en la carta de despido.
* El segundo hecho que se concreta en la operativa irregular realizada con las tarjetas de crédito, se especifica el periodo analizado, que comprende desde enero de 2021 a la fecha de la auditoría realizada el 13 de julio de 2021, que tuvo lugar precisamente porque se había detectado por la unidad de auditoria red de distribución en el mes de junio una operatoria por un empleado de la misma con indicios de irregularidad (FD tercero).
Con relación a este hecho debemos estar al contenido del HP quinto de la Sentencia recurrida y a las afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado se contienen en el FD tercero, cuya reproducción consideremos oportuna.
La operatoria realizada con tarjetas propias y otras pertenecientes al ámbito familiar del empleado consistía en la simulación de aportaciones en efectivo por parte de sus titulares para la regularización del saldo dispuesto en las tarjetas y en la inmediata realización de nuevas disposiciones del límite existente en cada caso, eliminando la situación de impagado y, en su caso, excedido de la misma, evitando de esta forma la entrada de estas tarjetas en los circuitos de gestión del riesgo irregular, circuitos que -entre otras medidas- conllevan comunicaciones a los titulares del riesgo.
El límite de las tarjetas, dispuesto en su totalidad y excedido en casi todas ellas, no se regularizaba en los procesos centralizados de medios de pago al no existir saldo suficiente en las cuentas de ahorro asociadas, de forma que los saldos de las mismas quedaban impagados.
Las tarjetas pertenecían al actor, a su esposa, a los padres, hermanas, suegros del actor.
En términos de la operatoria descrita sobre las tarjetas anteriores y a modo de resumen, desde 01/01/2021 se han realizado un total de 68 apuntes de abono, por un importe total de 31.274,51 €, operaciones que simulan la aportación en efectivo de dichos fondos por parte de los clientes, junto con otros 39 apuntes de cargo, por importe total de 29.522,00 €, operaciones que suponen una nueva disposición del límite de riesgo de cada tarjeta.
La diferencia entre abonos y cargos en dicho período determina un neto de 1.752,51 €, importe correspondiente a comisiones, intereses de aplazamiento de pago e intereses de demora liquidados automáticamente a los clientes con motivo del riesgo dispuesto y de las operaciones realizadas. Esta cifra ha sido aportada en efectivo en el momento de la realización de estas transacciones, fuera del circuito estándar (cargo en cuenta), como acción necesaria para mantener el puesto de trabajo cuadrado en términos de efectivo.
En cuanto a la documentación generada por la operatoria anterior, la mayor parte de las boletas figuran firmadas. A este respecto, indicar que -de acuerdo con las manifestaciones del empleado- las firmaba él mismo suplantando la firma de los titulares.
- en relación a los clientes Valeriano e Florencia, suegros del actor existían operaciones por valor de 35.152,01 euros pendientes de firma, existiendo operaciones firmadas por el actor simulando la firma del cliente. Todas las operaciones se han realizado por el actor con su identificador NUM014.
- La operatoria identificada y descrita a lo largo del presente informe, realizada por el empleado de la oficina 5810 RINCÓN DE SOTO, Sebastián, supone un incumplimiento reiterado y sistemático de la Normativa y procedimientos internos de la Entidad, en múltiples ámbitos de los mismos, de acuerdo con los siguientes hechos:
- Acumulación de riesgo crediticio en clientes vinculados con su ámbito familiar a través de tarjetas de crédito por un límite global de 18.900 €, cuyo soporte contractual no se ha localizado o las rúbricas existentes han sido realizadas por el propio empleado, de acuerdo con sus manifestaciones.
- Renovación reiterada y sistemática del riesgo dispuesto en las tarjetas de crédito, riesgo excedido sobre el límite concedido en muchos de los casos, mediante la realización de transacciones ficticias, simulando la aportación de fondos en efectivo por parte de los clientes, con el objetivo de evitar su entrada en los circuitos de gestión de riesgo irregular y simulando la firma del cliente en la realización de dichas operaciones.
En este punto, añadir el mantenimiento de un riesgo dispuesto en una de las tarjetas de crédito correspondiente a una cliente fallecida en 03 /2020.
- Realización de órdenes de reembolso de fondos de inversión de cliente sin que conste en las mismas el soporte documental firmado por el cliente, como acreditación de su conocimiento y consentimiento.
* El tercer hecho imputado, en relación al último del apartado precedente, se detectó por la Auditoría, el día en que se llevó a cabo la misma; hecho que se constata en el HP quinto de la sentencia recurrida en los siguientes términos: "el día de la visita se procedió a1 arqueo del efectivo existente en la oficina, observándose un descuadre con un faltante de efectivo por importe 5.000 €. Ante esta situación, el empleado indicó a los auditores que dicha diferencia correspondía a los fondos que le solicitó su hermana ( Marí Juana) el día anterior y que no contabilizó por haberlo retirado cuando ya había cerrado su terminal.
Ante las indicaciones del equipo de auditoría, el empleado realizó inmediatamente el correspondiente cargo en la cuenta de 1a cliente, la cual firmó la conformidad al mismo a través de banca electrónica, previo contacto telefónico por parte del empleado."
No solo sin haber realizado el apunte contable, sino también sin estar presente el cliente como señala la normativa interna, y cuyo apunte se realizó en presencia de los auditores, lo cual constituye como se afirma en la sentencia recurrida, una nueva actuación fraudulenta del trabajador.
= En cuanto a los hechos imputados y el conocimiento de los mismos, ha quedado acreditado, que el trabajador tuvo pleno conocimiento de los mismos, por la Auditoria realizada, seguida del pliego de cargos; y de la comunicación del despido, reconociendo incluso parte de los hechos imputados, en su escrito de alegaciones.
Debiendo recordar en este punto, que la validez de la carta o comunicación del despido se subordina a que en ella se expresen los hechos que lo motivan con la claridad y precisión suficientes para que el trabajador pueda tener un cabal conocimiento de su alcance que le permita articular una defensa de sus derechos en el proceso judicial sin quebrantar el principio de igualdad de armas, sin que en ningún caso sea exigible la calificación jurídica de la conducta imputada, por corresponder dicha función al órgano jurisdiccional, que no está vinculado a la que tipificación que las empresas eventualmente establezcan en la comunicación escrita ( STS 27/02/86,).
1-b) En relación a la segunda de las alegaciones en relación a que los titulares de las tarjetas había abonado las comisiones e intereses devengados, debemos decir, que ha quedado acreditado y expuesto anteriormente que la diferencia entre abonos y cargos en dicho período determina un neto de 1.752,51 €, importe correspondiente a comisiones, intereses de aplazamiento de pago e intereses de demora liquidados automáticamente a los clientes con motivo del riesgo dispuesto y de las operaciones realizadas. Esta cifra ha sido aportada en efectivo en el momento de la realización de estas transacciones, fuera del circuito estándar (cargo en cuenta), como acción necesaria para mantener el puesto de trabajo cuadrado en términos de efectivo.
En cuanto que todos los titulares eran familiares del mismo, y han dejado constancia expresa de que mostraban su autorización y conformidad expresa, en nada altera los incumplimientos de la normativa de la entidad; además de haber sido manifestado con posterioridad a los hechos.
1-c) Alega asimismo la parte que en su caso nos encontramos ante una falta grave, (Art. 76 3.3 y 3.4) que no trasgresión de la buena fe contractual ni abuso de confianza, lo que no supone la facultad empresarial de sancionar con el despido disciplinario.
En respuesta a la última de la alegaciones, debemos afirmar, que los hechos imputados al empleado, trabajador de la Entidad demanda que han sido acreditados, tal y como se concluye en la sentencia recurrida y en atención a la doctrina Jurisprudencial que ha quedado relejada en la presente resolución, constituyen un abuso de confianza en la actuación del demandante recurrente y de trasgresión de la buena fe contractual, por cuanto que prevaliéndose de su actividad profesional eludía la normativa interna de la empresa para poder disponer del límite de riesgo de las tarjetas propias y de familiares evitando que la entidad incluyera la tarjetas como impagadas, realizando para ello incluso operaciones suplantando las firmas de sus familiares.
La Sala entiende al igual que la Juzgadora de instancia que existe la falta imputada al trabajador por la empresa, teniendo en cuenta que los hechos no se cometieron por una negligencia o falta de atención sino que existía una clara intencionalidad de eludir las listas de tarjetas impagadas de la entidad.
- La falta muy grave imputada al trabajador está tipificada en el Art. 76 4.4 y 4.9, del Convenio Colectivo de aplicación, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza respecto de la Entidad o de la clientela, no pudiendo considerarse los hechos imputados y acreditado como incardinarles en una falta grave tal y como alega la parte, por cuanto tanto el apartado 3.3 y 3. 4 del Art. 76 tipifican respectivamente la ocultación al superior jerárquico respectivo de los retrasos producidos en el trabajo, causante de daño grave; y negligencia o descuido cuando ocasionan perjuicios irreparables a la Entidad o den lugar a protestas o reclamaciones... y en el caso concreto es evidente que los hechos no se cometieron por ocultación de un retraso ni por negligencia sino con intencionalidad de eludir las listas de tarjetas impagadas de la entidad, con incumplimiento de la normativa interna, accesibles desde el puesto de trabajo, y del código ético para los empleados.
- El Art. 79 del Convenio Colectivo e sus apartados 2.3 y 2.3, y 3 disponen que las sanciones podrán consistir según las faltas cometidas: 2.3 Por faltas muy graves: pérdida total de la antigüedad a efectos de ascensos; inhabilitación definitiva para ascender de Nivel; pérdida del Nivel, con descenso al inmediatamente inferior; suspensión de empleo y sueldo por tiempo no inferior a tres meses ni superior a seis; despido disciplinario.
Se impondrá siempre la de despido a quienes hubiesen incurrido en faltas de fraude y falsificación, violación del secreto profesional con perjuicio notorio, abuso de confianza con daño grave para los intereses o el crédito de la Entidad o de su clientela, así como las tipificadas en los apartados 4.10 y 4.11 del artículo 76 del presente Convenio Colectivo y la reincidencia en faltas muy graves.
3. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende con independencia de la indemnización por el infractor o la infractora de los daños y perjuicios que hubiere causado a la Caja, así como de pasar el tanto de culpa a los Tribunales, cuando la falta cometida pueda ser constitutiva de delito, o de dar cuenta a las autoridades gubernativas, si procediese.
Por ello, el que la deuda finalmente y tras el pliego de cargos haya sido totalmente satisfecha por el trabajador y sus familiares no acreditándose perjuicio real económico para la empresa, la inexistencia de tal perjuicio no elude la existencia de un abuso de confianza y de trasgresión de la buena fe contractual, sancionable con el Despido del mismo.
Por todo lo expuesto, debemos desestimar el Recurso de Suplicación examinada, y confirmar la sentencia recurrida.
SEPTIMO.- Sin imposición de las costas causada ( Art. 235 de la LRJS).
Vistos los artículos citados y los demás que son de general aplicación.
