Sentencia Social Nº 2676/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 649/2003 de 23 de Febrero de 0029

Encabezamiento

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A.A.S.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 2676/03

ILMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

ILMO.SR.D.LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintitrés de Septiembre de dos mil tres

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 649/03, interpuesto por DOÑA Fátima contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. INSS e INEM en fecha 26 de Noviembre de 2002 en Autos núm. 243/02, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON LUIS HERNANDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Fátima en reclamación sobre prestaciones por maternidad contra INSS e INEM y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de Noviembre de 2002, por la que se desestimó la demanda formulada por el actor contra los Organismos demandados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D/Da. Fátima , mayor de edad, con domicilio en EDIFICIO000 NUM000 - NUM001 de Torrenueva (Motril), se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n0 NUM002 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social.

2º.-Que la actora, ha venido prestando servicios como médico contratada temporalmente hasta el 24 de mayo de 2001 por contrato a tiempo completo para el Hospital de Poniente de Almería, pasando a situación de desempleo contributiva desde el 25-05-01 al 28-05-01; vuelve a ser contratado temporalmente a tiempo parcial para dicho Hospital del 29-05 al 30-06-01, cobrando simultáneamente la prestación por desempleo y por nuevo contrato con el mismo centro del 1-07-01 al 22-11-01, cobrando a su vez en ese periodo la prestación por desempleo, la que se reanuda el 23-11-01 al 2-12-01, por baja por ser contratada por el SAS a tiempo completo con fecha 3-12-01 de forma temporal.

3º.- La actora finalizó su contrato temporal con fecha 4-01-02, siendo dada de baja laboral ese mismo día, asumiendo el pago directo de la prestación por IT el INSS, quien la reconoció por resolución de fecha 25-02-02, con una base reguladora de 15,72 euros diarios y fecha de efectos desde el 7-01-02. La actora fué dada de alta por mejoría con fecha 4-02-02.

4º.- Con fecha 5-02-02, al día siguiente del anterior alta por IT, la actora causó baja por maternidad. Y solicitada por la actora la prestación por maternidad al INSS, la misma le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1-03-02, con efectos económicos desde el 5-02-02 al 27-05-02, con una base reguladora de 15,72 euros y el 100% de dicha base. La actora no estando conforme con dicha resolución presentó reclamación previa con fecha 13-03-02, siendo desestimada, por resolución de 26-04-02 y por la aplicación del art 222.3 de la LGSS.

5º.- La prestación por desempleo reconocida del 25-05-01 al 24-05-02, la vino percibiendo con una base reguladora diaria de 59,87 euros y una BR por contingencias comunes de 60,46 euros. La actora, al término de su situación de maternidad reanudó la percepción de la prestación por desempleo por el periodo que faltaba para completar los 360 días de prestación reconocidos, sin descontarse periodos de IT ni descanso por maternidad.

6º.- Las bases de cotización de la actora en los 180 días anteriores a su situación de incapacidad temporal son las siguientes:

Julio-01 por 30 días: 1818,67 euros.

Agosto-01 por 30 días: 1818,67 euros.

Septiembre-0l por 30 días: 1818,67 euros.

Octubre-01 por 30 días: 1818,67 euros.

Noviembre-01 por 30 días: 1814,34 euros.

Diciembre-01 por 30 días: 2537,49 euros.

Enero-02 por 4 días: 343,22 euros.

De dichas bases de cotización sólo corresponden a cotizaciones efectuadas por las empresas para la que prestó servicios las siguientes:

Julio-01 por 30 días: 16,80 euros.

Agosto-0l por 30 días: 16,80 euros.

Septiembre-0l por 30 días: 15,15 euros.

Octubre-01 por 30 días: 16,25 euros.

por mejoría con fecha 4-02-02.

4º.- Con fecha 5-02-02, al día siguiente del anterior alta por IT, la actora causó baja por maternidad. Y solicitada por la actora la prestación por maternidad al INSS, la misma le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1-03-02, con efectos económicos desde el 5-02-02 al 27-05-02, con una base reguladora de 15,72 euros y el 100% de dicha base. La actora no estando conforme con dicha resolución presentó reclamación previa con fecha 13-03-02, siendo desestimada, por resolución de 26-04-02 y por la aplicación del art 222.3 de la LGSS.

5º.- La prestación por desempleo reconocida del 25-05-01 al 24-05-02, la vino percibiendo con una base reguladora diaria de 59,87 euros y una BR por contingencias comunes de 60,46 euros. La actora, al término de su situación de maternidad reanudó la percepción de la prestación por desempleo por el periodo que faltaba para completar los 360 días de prestación reconocidos, sin descontarse periodos de IT ni descanso por maternidad.

6º.- Las bases de cotización de la actora en los 180 días anteriores a su situación de incapacidad temporal son las siguientes:

Julio-01 por 30 días: 1818,67 euros.

Agosto-01 por 30 días: 1818,67 euros.

Septiembre-0l por 30 días: 1818,67 euros.

Octubre-01 por 30 días: 1818,67 euros.

Noviembre-01 por 30 días: 1814,34 euros.

Diciembre-01 por 30 días: 2537,49 euros.

Enero-02 por 4 días: 343,22 euros.

De dichas bases de cotización sólo corresponden a cotizaciones efectuadas por las empresas para la que prestó servicios las siguientes:

Julio-01 por 30 días: 16,80 euros.

Agosto-0l por 30 días: 16,80 euros.

Septiembre-0l por 30 días: 15,15 euros.

Noviembre-01 por 22días: 11,92 euros.

Diciembre-01 por 29 días: 2416,47 euros.

Enero-02 por 4 días: 333,32 euros.

El resto de cotizaciones corresponde a las realizadas por el INEM por el abono de la prestación de desempleo concedida por anterior periodo trabajado con duración de la prestación del 25-05-01 al 24-05-02.

7º.-La demanda fué presentada el día 14/05/02.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Fátima , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la actora en único motivo de suplicación la infracción de los artículos 211 de la Ley General de la Seguridad Social y del 70.1 del Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social, aprobado por real Decreto 2064/95, de 22 de Diciembre. Ambos, puestos en relacción con el Art. 222.1 de la LGSS según redacción dada por el Art. 34.10 de la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social (BOE 31 de Diciembre), con el siguiente tenor literal:"Artículo 222 LGSS. Desempleo Maternidad e incapacidad temporal. - 1. Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del articulo 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo. La entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del articulo 206, asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido. " Articulo 70 RD 2064/95. Cotización en la situación de desempleo y por fomento del empleo.- 1.Durante la situación legal de desempleo, la base de cotización a la Seguridad Social de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar, será equivalente al promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada por contingencias comunes o, en su caso, por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar".

1.La reanudación de la prestación por desempleo, en los supuestos de suspensión del derecho, supondrá la reanudación de la obligación de cotizar por la base de cotización correspondiente al momento del nacimiento del derecho.

2.Cuando se hubiese extinguido el derecho a la prestación por desempleo y, en aplicación del apartado 3 del artículo 210 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el trabajador opte por reabrir el derecho inicial por el período que le restaba y las bases y tipos de cotización que le correspondían, la base de cotización a la Seguridad Social, durante la percepción de dicha prestación, será la correspondiente al derecho inicial por el que opta.

3.Durante la percepción del subsidio de desempleo, la base de cotización respecto de aquellos trabajadores por los que existe obligación de cotizar será la base mínima vigente en cada momento, con aplicación de los coeficientes reductores que, respecto de las correspondientes contingencias, fije para cada ejercicio el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales."

"Articulo 211 LGSS. Cuantía de la prestación por desempleo.-

1.La base reguladora de la prestación será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos seis meses del periodo a que se refiere el apartado

1delartículoanterior.

2.La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: el 70% durante los 180 primeros días y el 60% a partir del día 181.

3.La cuantía de la prestación no será superior al 170% del salario mínimo interprofesional, salvo cuando el trabajador tenga hijos a su cargo, en cuyo caso la cuantía máxima podrá elevarse reglamentariamente, en función del número de hijos, hasta el 220% del citado salario. El tope mínimo de la prestación será el 100% ó el 75% del salario mínimo interprofesional, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo. En caso de desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial, las cuantías mínima y máxima se determinarán teniendo en cuenta el salario mínimo interprofesional que hubiera correspondido al trabajador en

función delashorastrabajadas. A los efectos de lo previsto en este apartado se tendrá en cuenta el salario mínimo interprofesional, incluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, vigente en el momento Del nacimiento del derecho.

4.La prestación por desempleo parcial se determinará, según las reglas señaladas en los apartados anteriores, en proporción a la reducción de la jornada de trabajo".

Para analizar la censura jurídica argüida que pretende que desde la fecha de 5-2- 2002 el 100 % de su base reguladora correspondiente a la situación de maternidad sea de 2.537, 49 euros al mes, correspondiente a la base de cotización en el mes inmediatamente anterior a la situación del hecho causante o, subsidiariamente, por cuantía de 1818 Euros al mes correspondiente a la base de cotización del promedio de cotización por contingencias comunes de los 6 meses anteriores al hecho causante; así como la obligación de cotizar a cargo del INSS por dicha base desde el 7 de Enero de 2002, fecha en la que asumió el pago de IT en situación de baja en la empresa con asimilación a la situación de desempleo por mandato del Art. 222.1 de la L.G.S.S., condenando al INSS a estar y pasar por dichas pretensiones. La respuesta de la sentencia, le es adversa tanto al pedimento principal como al subsidiario, pues confirma la resolución del INSS de 1 de Marzo de 2002 en la que con efectos económicos desde el 5 de Febrero de 2002 otorga a la actora la prestación por maternidad hasta el 27 de Mayo de 2002, con una base reguladora de 15Ž72 Euros y el 100% de dicha base.

La Sala, al no haberse combatido por la recurrente la crónica probatoria de la sentencia de instancia, entiende que es asumida en su integridad, por lo que se debe partir de lo en ella reseñado, a fin de decidir la cuestión controvertida y en dicha crónica se especifica: "Que la actora, ha venido prestando servicios como médico contratada temporalmente hasta el 24 de mayo de 2001 por contrato a tiempo completo para el Hospital de Poniente de Almería, pasando a situación de desempleo contributiva desde el 25-05-01 al 28-05-01; vuelve a ser contratado temporalmente a tiempo parcial para dicho Hospital del 29-05 al 30-06-01, cobrando simultáneamente la prestación por desempleo y por nuevo contrato con el mismo centro del 1-07-01 al 22-11-01, cobrando a su vez en ese periodo la prestación por desempleo, la que se reanuda el 23-11-01 al 2-12-01, por baja por ser contratada por el SAS a tiempo completo con fecha 3-12-01 de forma temporal. La actora finalizó su contrato temporal con fecha 4-01-02, siendo dada de baja laboral ese mismo día, asumiendo el pago directo de la prestación por IT el INSS, quien la reconoció por resolución de fecha 25-02-02, con una base reguladora de 15,72 euros diarios y fecha de efectos desde el 7-01-02. La actora fué dada de alta por mejoría con fecha 4-02-02. La prestación por desempleo reconocida del 25-05-01 al 24-05-02, la vino percibiendo con una base reguladora diaria de 59,87 euros y una BR por contingencias comunes de 60,46 euros. La actora, al término de su situación de maternidad reanudó la percepción de la prestación por desempleo por el periodo que faltaba para completar los 360 días de prestación reconocidos, sin descontarse periodos de IT ni descanso por maternidad. Las bases de cotización de la actora en los 180 días anteriores a su situación de incapacidad temporal son las siguientes:Julio-01 por 30 días: 1818,67 euros.Agosto-01 por 30 días: 1818,67 euros.Septiembre-0l por 30 días: 1818,67 euros.Octubre-01 por 30 días: 1818,67 euros.Noviembre-01 por 30 días: 1814,34 euros.Diciembre-01 por 30 días: 2537,49 euros.Enero-02 por 4 días: 343,22 euros.De dichas bases de cotización sólo corresponden a cotizaciones efectuadas por las empresas para la que prestó servicios las siguientes:Julio-01 por 30 días: 16,80 euros.Agosto-0l por 30 días: 16,80 euros.Septiembre-0l por 30 días: 15,15 euros.Octubre-01 por 30 días: 16,25 euros.por mejoría con fecha 4-02-02". De lo que hemos transcrito se infieren las siguientes indeclinables conclusiones: a) que el último día de su contrato temporal la demandante fue baja por enfermedad común; b) que al día siguiente de ser dada de alta por esta contingencia, inició un descanso por maternidad, c) que el 4 de Enero de 2002 fecha de al baja por enfermedad común la actora no reunía cotizaciones para devengar prestación de desempleo, por lo que se reanudó la que ya tenía otorgada y que fue intercalando en su percepción con los periodos de prestación servicial a tiempo parcial; d) que al concatenarse el alta de IT por contingencias comunes con la baja por maternidad (4-2-2002 y 5-2-2002), la base reguladora debe calcularse para esta última por las cotizaciones efectuadas en los 180 días anteriores al hecho causante de la situación de IT (4-1-2002), lo que nos conduce al hecho probado nº 6 y que efectuadas las oportunas operaciones nos da una suma de 2.826Ž71 Euros, lo que supone 15, 72 Euros al día, siendo inviable que la base reguladora sea la base de cotización del último mes anterior a la baja por incapacidad temporal por mor de lo que dispone el Art. 222.1 de la Ley General de la Seguridad social que hemos transcrito anteriormente y debe efectuarse como con criterio acertado hace la Magistrada de instancia en su muy pormenorizada y brillante sentencia, según se calcularía la base reguladora del desempleo, tanto para la maternidad como para la incapacidad temporal que le antecede y cuya base sirve para la primera. De ahí que por todo lo expuesta proceda desestimar el recurso y confirmar la sentencia que en el se combate.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Fátima contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Motril en fecha 26 de Noviembre de 2002, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre diferencias en el percibo de la prestación por maternidad contra INSS e INEM, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.