Sentencia Social Nº 615/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2368/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

RSU 0002368/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00615/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2011 0046853, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002368/2011-P

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Emilio , Susana , Federico

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO, GASTRONOMIA DE GREDOS SL, Gabino , Gustavo , Horacio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000597/2010

Sentencia número:615/2011

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a veintiocho de Septiembre de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0002368/2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. EDUARDO LIÑAN DEL BURGO, en nombre y representación de Emilio , Susana y Federico , contra la sentencia de fecha uno de septiembre de 2010 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 009 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000597/2010, seguidos a instancia de Emilio , Susana y Federico frente al AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO, GASTRONOMIA DE GREDOS SL, Gabino , Gustavo y Horacio , en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Emilio, Susana y Federico, frente a GASTRONOMÍA DE GREDOS SL , Gabino, Gustavo, AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO , Horacio, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de los actores de fecha 7 de abril de 2010, condenando a la empresa demandada Gustavo a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión de los trabajadores o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto las indemnizaciones siguientes:

A por Emilio, 1.239 ,64 euros.

A Susana, 1.928,33 euros.

Y A Federico 5.096,29 euros; y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 7 de abril de 2010 hasta la notificación de la Sentencia , a razón de 36 ,73 euros por día en el caso de por

Emilio, 36,73 euros en el caso de Susana, y 36 ,73 euros en el caso de Federico . Igualmente se absuelve a la codemandada GASTRONOMÍA DE GREDOS SL, Gabino , AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO, Horacio dada su falta de legitimación pasiva ad causam. Se apercibe a la parte demandada que caso de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente en favor de la readmisión.

En el caso de readmisión, el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por el trabajador si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la Sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento. En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos."

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor Emilio ha trabajado al servicio de la empresa GASTRONOMÍA DE GREDOS SL, teniendo como centro de trabajo la cafetería sita en el Parque Histórico de San Sebastián, la localidad de Navalcarnero, de Madrid , desde el 20 de julio de 2009, con la categoría profesional de camarero, con un salario mensual bruto, incluidas las partes proporcionales de las pagas extras de 1.101,96 euros, siendo el convenio aplicable el Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la Comunidad de Madrid.

La actora Susana ha trabajado al servicio de la empresa GASTRONOMIA DE GREDOS SL, teniendo como centro de trabajo la cafetería sita en el Parque Histórico de San Sebastián , la localidad de Navalcarnero, de Madrid desde el 13 de febrero de 2009, con la categoría profesional de camarero, con un salario mensual bruto , incluidas las partes proporcionales de las pagas extras de 1.101,96 euros , siendo el convenio aplicable, el Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la comunidad de Madrid).

El actor Federico, ha trabajado al servicio de la empresa GASTRONOMÍA DE GREDOS SL, teniendo como centro de trabajo la cafetería sita en el Parque Histórico de San Sebastián, la localidad de Navalcarnero, de Madrid, desde el 2 de abril de 2007, con la categoría profesional de camarero , con un salario mensual bruto, incluidas las partes proporcionales de las pagas extras de 1.101,96 euros, siendo el convenio aplicable, el Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la Comunidad de Madrid).

SEGUNDO.- La empresa GASTRONOMÍA DE GREDOS SL suscribió con el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Navalcarnero, el 14 de marzo de 2007, contrato por el que quedó formalizada la adjudicación del servicio de restaurante y cafetería en el parque Público de San Sebastián , por diez años contados a partir de la formalización por el canon ofertado de 3.000 euros anuales. Dicha adjudicación se encontraba sujeta a los términos del Pliego de Condiciones Reguladoras, entre las cuales se encontraba la prohibición de cesión de la concesión sin autorización previa del Ayuntamiento, siendo el incumplimiento de esta prohibición una causa de Resolución del mismo.

TERCERO.- Con fecha 15 de febrero de 2010 , la empresa GASTRONOMÍA DE GREDOS SL suscribió con Gabino, contrato por el que quedó formalizada la cesión del servicio municipal de restaurante y cafetería en el Parque Público de San Sebastián. Con fecha 8 de marzo de 2010, la demandada GGSL presentó instancia ante el Ayuntamiento solicitando se autorizara la cesión del servicio a favor de Gabino . En dicho contrato, Gabino se compromete a abonar "los importes que hasta la fecha hay pendientes de nóminas y de seguridad social".

CUARTO.-Con fecha 3 de marzo de 2010, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento adoptó el siguiente acuerdo:

"PRIMERO. Iniciar expediente contradictorio para la Resolución del contrato Administrativo para la gestión del servicio de restaurante cafetería en el Parque Público San Sebastián, de Navalcarnero (Madrid), suscrito con fecha 14 de marzo de 2007 , con la sociedad mercantil GASTRONOMÍA DE GREDOS SL, por incumplimiento de las obligaciones contractuales procediéndose en su caso a la incautación de la garantía constituida.

SEGUNDO. Otorgar al contratista un plazo de audiencia de diez días naturales para formular alegaciones y presentar cuanta documentación e informaciones estime convenientes en defensa de sus Derechos.

TERCERO. Notificar los presentes acuerdos al contratista.

CUARTO. Notificar los presentes acuerdos a los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Navalcarnero para emitir informe jurídico en relación con la resolución del contrato Administrativo para la gestión del servicio de restaurante cafetería en el Parque Público San Sebastián, de Navalcarnero (Madrid).

QUINTO. La Resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación mediante acuerdo motivado, a la vista de las alegaciones presentadas por el contratista, y una vez transcurrido el trámite de Audiencia."

QUINTO.- Con fecha 24 de marzo de 2010, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento adoptó el siguiente acuerdo:

"PRIMERO. Resolver el contrato administrativo para la gestión del servicio de restaurante cafetería en el Parque Público San Sebastián, de Navalcarnero (Madrid) , suscrito con fecha 14 de marzo de 2007 , con la sociedad mercantil GASTRONOMÍA DE GREDOS SL, por incumplimiento de las obligaciones contractuales.

SEGUNDO. Proceder a la incautación de la garantía constituida con fecha 7 de marzo de 2007 por la sociedad GASTRONOMÍA DE GREDOS SL ante el Ayuntamiento de Navalcarnero para la concesión del servicio de restaurante y cafetería del Parque Público San Sebastián.

TERCERO. Notificar los presentes acuerdos a don Gabino y don Esteban, este último en representación de GGSL para que en el plazo de 15 días naturales abandonen y hagan entrega al ayuntamiento de las instalaciones del restaurante cafetería en el Parque Público San Sebastián de Navalcarnero, Madrid. Todas las instalaciones y dependencias, así como las obras, mejoras, muebles, enseres y material deberán dejarse en perfecto estado de uso."

SEXTO.- El empresario Horacio suscribió con el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Navalcarnero, el 6 de julio de 2010 , contrato por el que quedó formalizada la adjudicación del servicio de restaurante y cafetería en el parque Público de San Sebastián, por diez años contados a partir de la formalización por el canon ofertado de 1.120 euros mensuales. Dicha adjudicación se encontraba sujeta a los términos del Pliego de Condiciones Reguladoras.

SÉPTIMO.- Los actores ha acudido al centro de trabajo hasta el día 7 de abril de 2010. A partir de dicha fecha , la empresa ha procedido al cierre del centro de trabajo, no permitiendo la entrada a los trabajadores, y no abonando el salario a los mismos.

OCTAVO.- La actora no ostenta ni la ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical alguno.

NOVENO.- En fecha 20 de abril de 2010, los actores presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto Administrativo el 5 de mayo de 2010 con el resultado que recoge el Acta extendida al efecto.

TERCERO: Dicha Sentencia recurrida en suplicación se aclaró mediante Auto de fecha 17 de septiembre de 2010 en cuya parte dispositiva constaba lo siguiente:

"ACUERDO HABER LUGAR a la aclaración instada y, en su virtud ,la parte dispositiva de la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 debe decir lo siguiente:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Emilio, Susana, Y Federico, frente a GASTRONOMIA DE GREDOS SL, Gabino, Gustavo, AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO, Horacio, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de los actores de fecha 7 de abril de 2010 , condenando a la empresa demandada Gabino a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión de los trabajadores, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto las indemnizaciones siguientes:

A por Emilio, 1.239,64 euros.

A Susana , 1.928,33 euros.

Y A Federico 5.096,29 euros; y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 7 de abril de 2010 hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 36,73 euros por día en el caso de por Emilio, 36,73 euros en el caso de Susana , y 36,73 euros en el caso de Federico . Igualmente se absuelve a la codemandada GASTRONOMIA DE GREDOS SL, Gustavo, AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO, Horacio dada su falta de legitimación pasiva ad causam. Se apercibe a la parte demandada que caso de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente en favor de la readmisión.

En el caso de readmisión, el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por el trabajador si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento. En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese periodo, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos."

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por la letrado Dña. Yolanda García Romo en representación del AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO y la Letrado Dña. Victoria Paniagua Sánchez en representación de Horacio . Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la parte actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha Resolución.

Así, en los tres primeros motivos solicita, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos declarados probados , pidiendo que se efectúe la adición de tres nuevos hechos en los términos que propone.

A lo que se opone la representación del Ayuntamiento de Navalcarnero y la del codemandado D. Horacio en sus respectivos escritos de impugnación por las razones alegadas en los mismos.

Así las cosas, a la vista de las alegaciones realizadas , se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J.. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con arreglo a los artículos 191 b) y 194.2 y 3 de la LPL, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados , ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis , conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y Resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la recurrente pretende en primer lugar que se adicione un nuevo hecho probado en los términos que propone , a fin de hacer constar que en la cláusula Undécima del contrato suscrito entre Gastronomía de Gredos y el Ayuntamiento de Navalcarnero se regulaba la posibilidad de la cesión siempre que se cumpliera lo previsto en dicha cláusula y se autorizase expresamente con carácter previo la cesión , y que el 15-2-2010 Gastronomía de Gredos, SL y D. Gabino suscribieron un contrato de cesión municipal que presentaron al Ayuntamiento con el fin de solicitar su aprobación. Sin embargo, es lo cierto que la revisión solicitada resulta por completo intrascendente al recurso, al ser lo realmente relevante el hecho de que, exigiéndose la autorización previa de la cesión, esto no se produjo, al suscribirse el contrato de cesión del servicio municipal el 15 de febrero de 2010 y presentarse la solicitud de autorización en marzo de 2010 , como se recoge en el relato fáctico y en el propio escrito de recurso, lo que obliga a rechazar este primer motivo.

Como igualmente obligado resulta rechazar el motivo segundo, en que la parte recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado a fin de que conste que con fecha 8 de abril de 2010 Gastronomía de Gredos, SL entregó la posesión del restaurante objeto de concesión administrativa al Ayuntamiento de Navalcarnero, y que por tanto el ente municipal era a partir de esa fecha el legítimo poseedor de las instalaciones. Y es que se observa que la recurrente trata de introducir aquí elementos y valoraciones de carácter jurídico (como es la referida a que la posesión legítima la tenía el Ayuntamiento a partir de la fecha indicada), que, por su propia naturaleza, deben quedar fuera de la relación fáctica.

Finalmente, en el motivo Tercero la recurrente solicita que se recoja en un nuevo hecho probado que en el Anexo II del pliego de prescripciones técnicas para la adjudicación del servicio , del que resultó adjudicatario D. Horacio, se enumeraban el inventario de mobiliario y elementos existentes además de las instalaciones fijas , y aduce al efecto que la revisión tiene trascendencia para el fallo al acreditar la transmisión de elementos patrimoniales y la sucesión de empresas. Ahora bien, nuevamente la adición pedida sería por completo intrascendente al fallo, dado que, como se verá más adelante, al no tener la concesión del servicio D. Gabino con arreglo a lo estipulado, no pudo transmitir legalmente el servicio a D. Horacio, y en consecuencia ha de decaer también este motivo.

SEGUNDO .- A continuación la parte recurrente denuncia , al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 44 del Convenio de Hostelería, así como de la Directiva 98/1950 / C.E. de 29 de junio .

A dicho motivo se oponen igualmente los demandados antecitados en su respectivo escrito de impugnación por las razones expuestas al efecto.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la Resolución de las cuestiones planteadas en este motivo del recurso, deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la Sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el despido ( Sª del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986, entre otras) , bien entendido que como consecuencia de las normas que rigen para el "onus probandi", las exigencias sobre carga de la prueba imponen que, en los procesos por despido, el demandante haya de acreditar la existencia de relación laboral y el hecho mismo del despido, según tienen declarado, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 15-11-2006 (Rec. 996/06 ), y las de esta misma Sala del Tribunal Superior de justicia de Madrid de 17-6-2009 y 11-5-2010.

2ª) Jurídicamente, el cambio de titularidad en la empresa es causa , en sentido amplio, de una novación subjetiva por virtud de la cual una persona sustituye a otra como parte de un contrato, de forma que, como consecuencia de la novación, hay una subrogación empresarial, "quedando el nuevo empresario subrogado en los Derechos y obligaciones del anterior" (art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores ), en el bien entendido de que, según reiterada doctrina jurisprudencial ( ss. del T. S. de 16 de junio de 1983 , 29 de marzo de 1985 y 26 de enero de 1987, entre otras) , la transmisión o sucesión empresarial requiere la concurrencia de dos elementos: uno, subjetivo , representado por la transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo adquirente, ó sea el cambio de titularidad del negocio o centro de trabajo autónomo , y otro , objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la permanencia de ésta como unidad en sus factores técnicos, organizativos y productivos, unidad socio- económica de producción que configura la identidad del objeto transmitido, habiendo establecido asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1996 , dictada en casación para la unificación de doctrina , que la subrogación sólo se producirá conforme a lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando se produzca la transmisión "de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación", debiendo significarse, en este sentido , que la actividad empresarial precisará de un soporte patrimonial mínimo que sirva de sustento a su quehacer independiente, por lo que el cambio de titularidad requiere, conforme a lo expuesto, que se realice una transmisión de un conjunto de elementos esenciales en los términos indicados anteriormente.

Así, el art. 44.1 E.T . se refiere expresamente al cambio de titularidad "de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma" , que no extinguirá por sí mismo la relación laboral, siendo la cuestión práctica que se plantea más frecuentemente al respecto la de si la sucesión en la realización de una actividad basta para entender que existe una sucesión empresarial, de forma que se ha suscitado a menudo la duda de si la sucesión entre empresarios que pasan a realizar un servicio a terceros, que es el caso de las contratas, constituye a tales efectos una transmisión.

Pues bien , la Directiva europea (Directiva del Consejo 1998/50 / CE, de 29 de junio ) se pronunció en el sentido de entender, al igual que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que es preciso que se transmitiese un substrato material, y no una mera ocasión de negocio, exigiéndose para la existencia de sucesión empresarial la transmisión de un elemento material o jurídico que la sustentara, y así, de acuerdo con tal doctrina, se ha considerado que en el caso de contratas "no hay transmisión de empresa , no hay sucesión de empresa, no se está ante el supuesto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, y por ende, no hay subrogación empresarial cuando no se transmite la unidad productiva que la determina y define y cuando ni la normativa sectorial, ni el eventual pliego de condiciones dan tratamiento jurídico-laboral a la cuestión" ( s.s. TS de 13 de marzo de 1.990, 23 de Febrero de 1.994 y 12 de marzo de 1.996 , entre otras), habiendo precisado el propio Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 29-4-1990, 5-4-1993 y 25-10-1996 , entre otras , que la transmisión de contratas no es tal, sino la finalización de una y comienzo de la otra distinta, aunque materialmente la contrata sea la misma en el sentido de que los servicios prEstados siguen siendo los mismos. Si bien tal doctrina ha sido revisada por las S.S.T.S. de 20.10.2004, 29.09.2004 y 31.01.2005, señalando la primera de ellas que, "Como se ve, el ordenamiento español anticipadamente se ha ajustado a las previsiones comunitarias. No obstante subsistía la duda al intentar acomodar la interpretación de dichas normas no sólo al texto riguroso de las disposiciones comunitarias sino también a la interpretación que les viene dispensando el Tribunal de Justicia de la comunidad Europea...", reiterando que "para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta , en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/1987 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa , en el centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione en determinados sectores sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independiente de la operación de que es objeto no puede por definición depender de la cesión de tales elementos".

3ª) En el supuesto ahora enjuiciado la parte actora aduce en su recurso que se han vulnerado los preceptos que se indican y afirma que se ha producido una sucesión empresarial entre Gastronomía de Gredos, D. Gabino, el Ayuntamiento demandado y el último adjudicatario , D. Horacio, y que ha de haber una condena solidaria de todos los codemandados, por lo que pide la revocación de la Sentencia de instancia.

Sin embargo, es lo cierto que , a la vista del relato fáctico , no cabe considerar que se haya producido la sucesión empresarial conforme a la normativa de referencia, no pudiendo en consecuencia condenarse a todos los codemandados como pretende la recurrente. Y es que no resulta posible ignorar que la cesión del contrato por parte de Gastronomía de Gredos exigía en todo caso que se autorizara con carácter previo dicha cesión, lo que no tuvo lugar en el supuesto de autos, ya que el contrato de cesión del servicio municipal de restaurante y cafetería lo suscribieron Gastronomía de Gredos, SL y Gabino el 15-2-2010 , y la instancia ante el Ayuntamiento en que aquélla solicitaba la autorización de la cesión en favor de éste se presentó en marzo de dicho año (Hecho Probado Tercero). De modo y manera que D. Gabino no llegó a tener la concesión del servicio de manera legal, con lo que , lógicamente, no pudo tampoco transmitir con arreglo a Derecho el servicio de cafetería a D. Horacio, al carecer de un título jurídico habilitante del traspaso, sin que quepa la condena del ayuntamiento, que no autorizó la cesión sino que acordó la Resolución del contrato suscrito con Gastronomía de Gredos (Hecho Probado Quinto), ni la de Horacio, que resultó nuevo adjudicatario del servicio y suscribió con el Ayuntamiento el contrato correspondiente el 6-7-2010, tres meses después de que se produjera el despido de los actores, del que había de responder Gabino , al haber asumido las obligaciones de naturaleza laboral al suscribir el contrato a que se ha hecho referencia anteriormente, según se razona en la propia resolución recurrida , a cuyos argumentos nos remitimos, no siendo en modo alguno de recibo las alegaciones de los recurrentes, en absoluto justificadas.

Por ello, con arreglo a lo expuesto, al no haber incurrido la Sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone , con previa desestimación del recurso , la confirmación de dicha Resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Emilio, Susana y Federico contra la sentencia del juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid de fecha uno de septiembre de 2010, dictada en virtud de demanda presentada en reclamación por Despido frente al AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO, GASTRONOMIA DE GREDOS SL, Gabino, Gustavo y Horacio, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y laconsignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentado resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2827000000 236811 que esta sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de este habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe , lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201,202.1y 202.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta Sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.