Sentencia Social Nº 748/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5674/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

RSU 0005674/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00748/2011

Sentencia nº 748

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a 29 de septiembre de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 748

En el recurso de suplicación 5674/10 interpuesto por el MINISTERIO DE CULTURA representado por el ABOGADO DEL ESTADO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 13 DE MADRID en autos núm. 903/09 siendo recurrido Carlos Francisco representado por el Letrado JOSE IGNACIO MONTEJO URIOL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Aurora de la Cueva Aleu.

Antecedentes

PRIMERO: En el juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Carlos Francisco, contra MINISTERIO DE CULTURA en reclamación sobre CLASIFICACIÓN PROFESIONAL en la que solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó Sentencia con fecha 6 de julio de 2010, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha Sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Carlos Francisco, presta servicios por cuenta del Ministerio de Cultura con una antigüedad del 11.2.88, categoría profesional de Oficial de Gestión y Servicios Comunes , y con un salario mensual de 1.682,30 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El centro en el que presta servicios es el Museo de América, donde ocupa el puesto de Portero Mayor.

TERCERO.- En el desempeño de las funciones de Portero Mayor tiene bajo su cargo la supervisión de los jefes de planta, vigilantes de Sala , taquillero y encargado de guardarropa; en total a 32 personas.

Realiza las siguientes funciones:

-Organización de turnos y puestos de trabajo.

-Ejecución de cuadrantes de vacaciones, días libres,

-Controlar el horario del personal a mi cargo, así como de su correcta uniformidad.

-Vigilar que se cumplan las normas de seguridad y las funciones del personal a su cargo.

-Elaboración y coordinación del plan de emergencia, bajo las órdenes del Jefe de Seguridad de Museo que planifica y dirige la evacuación.

-Máximo responsable de seguridad en sábados, domingos y festivos.

Además el actor tiene una gran especialización en los temas de seguridad y de evacuación; en concreto, ha jugado un papel muy importante en la elaboración y ejecución del Plan de emergencia del Museo.

CUARTO.- Como consecuencia de ocupar la plaza de Portero Mayor el actor percibe un complemento A 1; su importe mensual fue de 86 ,79 euros en 2008 y de 88,53 euros en 2009.

QUINTO.- El 24.5.08 accedió a ese puesto de Portero Mayor mediante concurso de traslado; en el concurso ese puesto fue calificado como perteneciente al Grupo Profesional 4.

SEXTO.- Con anterioridad el actor, con la categoría de Oficial de Gestión y Servicios Comunes y con la especialidad de Vigilancia de Museos, había prestado servicios como Vigilante de Museos en distintos Museos (como el de la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando o el Museo Arqueológico).

SEPTIMO.- El actor posee el título de Graduado Escolar.

OCTAVO.- El 27.10.08 el actor solicitó a la C.I.V.E.A "ser encuadrado en el grupo profesional 3 "; no consta que esta solicitud haya sido contestada.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco frente al MINISTERIO DE CULTURA, debo:

1º.- Desestimar la pretensión de clasificación profesional formulada por D. Carlos Francisco .

2º.- Declarar el derecho de D. Carlos Francisco a percibir las diferencias salariales por el ejercicio de funciones del superior grupo profesional 3 en el período del 1.6.08 al 31.5.09.

3º.- Condenar al MINISTERIO DE CULTURA a estar y pasar por la anterior declaración, así como a que abone a D. Carlos Francisco la cantidad de 1.875,84 euros por las diferencias salariales en el indicado período.

CUARTO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al ponente para su examen y Resolución.

Fundamentos

UNICO .- Frente a la Sentencia de instancia que estima parcialmente la pretensión contenida en la demanda rectora de autos, se alza en suplicación la representación letrada de la demandada , formulando un único motivo de recurso, con destino a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Con correcto amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, alega infracción de los artículos 15 y 16 del II Convenio Único del Personal Laboral de la administración General del estado y 22.1 y 39.3 del ET.

Entiende el recurrente que el actor accede a la plaza mediante concurso, en virtud de una convocatoria pública en la que esta claramente definido el puesto como, de portero Mayor, Grupo Profesional IV y con un complemento específico de puesto A1, sin que el demandante ostente la titulación establecida en el II CUAGE para el grupo profesional I, por lo que no habiendo impugnado dicha convocatoria por entender que la plaza era propia del Grupo III, no puede ahora ir contra las bases de la convocatoria afirmando que existe un error de encuadramiento; además , añade, que no basta con realizar una valoración objetiva de tareas, sino que es preciso que se tenga en cuenta la titulación y la experiencia requerida y que se desempeñen con el grado de iniciativa, autonomía responsabilidad y mando y complejidad previstos en el convenio.

Para resolver la cuestión controvertida debe partirse de los siguientes hechos esenciales:

El actor presta servicios por cuenta del Ministerio de Cultura con una antigüedad de 11 de febrero de 1998 y categoría profesional de oficial de gestión y servicios comunes (hecho probado 1º). Con anterioridad a 24 de mayo 2008 en que accede a su actual puesto mediante concurso, había prEstado servicios como vigilante de museos en distintos museos como el de la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando o el Museo Arqueológico (hecho probado 6º).El 24 de mayo de 2008, el actor accede al puesto de portero mayor en el Museo de América mediante concurso de traslado en el que el puesto fue calificado como perteneciente al Grupo profesional IV(hechos probados 2º y 5º); por ocupar la plaza de portero mayor percibe el complemento A1 ( hecho probado 4º) .

La sentencia de instancia considera que no tiene derecho a que se le encuadre en el grupo profesional III al existir obstáculo convencional y no reunir todos los requisitos para su encuadramiento en este grupo y que obtener el encuadramiento en ese grupo profesional III supondría vulnerar las bases de la convocatoria y perjudicar con ello a cualquier otro empleado del referido grupo con interés en obtener esa plaza .Sin embargo el Juzgador de instancia considera que el actor realiza funciones que quedarían comprendidas en el grupo profesional III, concediéndole las diferencias salarias entre el grupo IV y grupo III.

Hay que tener en cuenta que el II CUAGE publicado en el BOE el 14 de octubre de 2006, en su disposición adicional Primera, establece que los ocho grupos profesionales del I Convenio Único se integran en cinco grupos profesionales , conforme a la tabla de equivalencias que indica; así los integrados en el Grupo Profesional V pasan a serlo en el IV y los integrados en el Grupo profesional IV, pasan a serlo en el Grupo Profesional III, y de producirse un cambio en el contenido de la prestación laboral de la categoría debe seguir los trámites previstos en el artículo 19 del II CUAGE.

El demandante accede a la plaza en virtud de una convocatoria pública por Orden CUL/3191/2007,de 25 de octubre por la que se convoca concurso de traslado para la provisión de puestos de trabajo de personal laboral del Ministerio de Cultura en el ámbito del II Convenio Único ( BOE 2.11.2007), y en la base cuarta de la citada convocatoria, se indica :" 2 . Los participantes solo podrán optar a plazas que correspondan a su grupo profesional o al inmediatamente inferior, y tengan igual régimen de contratación, salvo lo previsto en el apartado 1.4 de la base primera.

(...)

7. Las solicitudes vincularan a los solicitantes una vez finalizado el plazo de presentación de las mismas."

No habiéndose impugnado la convocatoria , no puede ahora el actor, después de la adjudicación de la plaza, ir contra las bases de la convocatoria considerando que el encuadramiento profesional en el momento de acceder a su condición de "portero mayor" del Museo de América no ha sido ajustada a Derecho .Como señala la Sentencia del T.S. de 14-6-1991, recurso 241/1991 "las bases del concurso oposición son Ley entre las partes" y la buena fe de la que habla el artículo 1258 del Código Civil " " es exigencia para el ejercicio de los Derechos, por imperio de lo dispuesto en el art. 7.1 del mismo Código , y este precepto, en su núm. 2 , establece que la ley no ampara el ejercicio antisocial del Derecho ".

La reclamación presentada por el demandante supone una clara conculcación de la buena fe, al pretender consolidar las retribuciones de un grupo profesional superior al que ha optado libremente; no habiéndolo entendido así el juez de instancia procede estimar el motivo y el recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del MINISTERIO DE CULTURA contra Sentencia dictada por el juzgado de lo Social NUM. 13 DE MADRID de fecha 6 de julio de 2010, en virtud de demanda formulada por Carlos Francisco contra MINISTERIO DE CULTURA, en reclamación sobre CLASIFICACIÓN PROFESIONAL, debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid , haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de300 euros conforme al art. 227.2 LPL y laconsignación delimporte de lacondena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito , Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente Resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día 6 OCT 2011 por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.