Sentencia Social Nº 2570/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1994/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02570/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102064

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001994 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000661/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s: Casiano

Abogado/a: SERGIO FUENTE RINCON

Recurrido/s: INSS INSS, TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 2570/11

En OVIEDO, a catorce de Octubre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001994/2011, formalizado por el Letrado SERGIO FUENTE RINCON, en nombre y representación de Casiano , contra la sentencia número 226/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000661/2010, seguidos a instancia de Casiano frente a INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Casiano presentó demanda contra INSS, TGSS , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 226/2011, de fecha once de Mayo de dos mil once.

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El actor, nacido el 01 de febrero de 1959 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, siendo su profesión habitual la de Maquinista de obra, tiene reconocida una incapacidad permanente total para la misma, derivada de enfermedad común , con efectos desde el año 2006, en base a las siguientes dolencias: fue intervenido de hernia discal L5-S1, lumboartrosis incipiente y fibrosis epidural en L5-S1 derecha, en la exploración realizada en su día se mostró eutímico, estática conservada, sin atrofias, flexión lumbar no valorable y resto de arcos conservados, realiza marcha de punteras-talones, balance muscular de miembros inferiores normal , lassegue en miembro inferior Derecho con dolor lumbar y radiológicamente se objetivó una discreta disminución del espacio discal L5-S1.

2º.- Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el 25 de marzo de 2010, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma fue desestimada por otra Resolución de 1 de junio; interpuso la demanda el 9 de julio.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe el 18/12/2006 según consta en autos.

4º.- Presenta lumbalgia como secuela de la intervención de hernia discal; siguió tratamiento rehabilitador entre julio y diciembre de 2009 con un resultado final de buena estática del tronco, con contracturas, limitación de la flexión lumbar con distancia dedos-suelo de 30 cm, realizaba marcha de talones-punteras, lassegue derecho a 60º con dolor y tirantez en el miembro inferior Derecho, fuerza de hallux conservada y la recomendación de evitar bipedestación mantenida, marcha prolongada y el manejo de cargas.

5º.- La base reguladora mensual es de 1.362 ,35 ?.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimó la demanda interpuesta por D. Casiano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de Casiano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de julio de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de setiembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda , declara que las secuelas acreditadas no constituyen al actor en la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio solicitada y que este debe proseguir en la de incapacidad permanente total reconocida, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, texto refundido aprobado por Real decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, para que se revise el relato histórico y el Derecho que considera ha sido aplicado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el Derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100 % de la base reguladora.

SEGUNDO.- Interesa el recurrente , en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la Resolución recurrida, y , más concretamente , del ordinal tercero, para el que, con apoyo en el informe médicos que cita (folios 30 a 52), propone la siguiente redacción alternativa:

"El demandante presenta: Hernia discal L5-S1, intervenida en junio de 2005 hubo de ser reintervenida nuevamente por recidiva en abril de 2009, con secuela de síndrome ciático Derecho. Implantación de prótesis Dyfanix lumbosacra de 10 mm entre las apófisis espinosas L5 y S2; lumboartrosis; fibrosis epidural L5-S1 y depresión".

Afirma el letrado recurrente su disconformidad con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia, argumentando que la patología que padece su patrocinado, a la luz de los informes médicos que cita, es más severa que la recogida en la declaración de hechos probados , y en razón de ello conviene recordar que la libertad de elección para determinar, entre los distintos medios de prueba practicados y aportados en el juicio, aquellos en los que ha de basar los hechos que declara probados, corresponde al Juzgador - Art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - y, como nos recuerda la Magistrada de instancia ( F.D. tercero) en el ordinal cuestionado recoge las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis, a cuyos diagnósticos se remite, dándolos por reproducidos y haciéndolos suyos.

En el mencionado informe el médico evaluador, a la vista de los informes emitidos por los Servicios médicos que atienden a la paciente y de los resultados de la propia exploración , consigna, como deficiencias más significativas, las previas (discectomía de HD L5-S1 en 2005, con lumboartrosis incipiente y fibrosis epidural L5-S1derecha) y la reintervención quirúrgica por recidiva herniaria de abril de 2009 , con liberación de raíz e implantación de la prótesis entre interespinosas L5-S1-S2. Se trata, por tanto, de diagnósticos y patologías que, ya se ha visto, han sido recogidas en el informe que sirvió de base para formar la convicción judicial y, por tanto, la modificación propuesta carece de entidad y trascendencia para alterar el sentido del fallo , si tenemos en cuenta que la única dolencia que no se toma en consideración: la afectación del Estado de ánimo, diagnosticada como trastorno depresivo moderado, le fue diagnosticada, iniciando su tratamiento especializado en el Centro de Salud Mental del área 5ª el 26 de octubre de 2010, esto es, 6 meses después del reconocimiento médico practicado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, lo que es tanto como decir que, al tiempo de la valoración del Estado invalidante del actor , no constaba "el carácter definitivo e irreversible de la lesión", puesto que, sobre que la respuesta inicial a la dispensación de psicofármacos ha sido considerada positiva ( folio 36), la dolencia no puede ser considerada crónica o definitiva ya que al tiempo de la valoración médica no habían transcurrido dos años desde que se instauro dicho tratamiento , tiempo mínimo que la doctrina científica considera necesario para que podamos hablar de un trastorno cronificado, criterio compartido por esta Sala que viene exigiendo al menos un período de dos años de tratamiento, serio y riguroso para atender a la consolidación de las dolencias cuando se trata de enfermedades mentales y , en el caso de autos, este ni siquiera se había instaurado.

TERCERO.- Denuncia el Letrado recurrente, en el segundo motivo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social . Considera que se ha agravado el Estado invalidante profesional de su patrocinado, con la implantación de una prótesis Dynafix lumbosacra y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta pues , teniendo presente las dolencias recogidas en los informes médicos de los servicios de sanidad públicos, existen unos criterios de menoscabo permanente que se traducen en limitaciones tales para cargar pesos, agacharse o estar de pie o parado, y tales secuelas poseen entidad suficiente para impedir el desarrollo de cualquier profesión, pues tal cuadro además es irreversible.

La situación patológica que padece el trabajador se concreta por la Resolución de administrativa acogida en la instancia en: intervención quirúrgica de HD L5-S1 en 2005, con lumboartrosis incipiente y fibrosis epidural L5-S1derecha; reintervención mediante discectomia por recidiva herniaria de abril de 2009, con liberación de raíz e implantación de la prótesis entre interespinosas L5-S2.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "Toda Resolución , inicial o de revisión , por la que se reconozca el Derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del Estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley, para acceder al Derecho a la pensión de jubilación."

Dos son, por tanto , las causas que justifican la modificación del Derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del Estado invalidante. Se trata , en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del Estado físico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la Resolución administrativa que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que , como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia.

Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de esta Sala de 6 de junio del año 2006 al apreciarse que padecía , como dolencias más significativas: HD L5-S1 intervenida quirúrgicamente en julio de 2005, presentando tras la intervención fibrosis epidural L5-S1 derecha, dolor lumbar en hueco poplíteo, con lassegue positivo, lo que impedía hablar de una franca mejoría.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca , de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad , rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( ST.S. 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea , pues a todos incluye tal grado de invalidez.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto debatido conduce a la desestimación del motivo porque, ni han aparecido nuevas patologías, que no fueran tenidas en cuenta ni valoradas por la Resolución de la Sala de lo Social que se deja reseñada, ni las consideradas han evolucionado de una forma tan significativa que le impidan el desempeño de cualquier profesión como se pretende por la recurrente y, por tanto , carecen de la entidad suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta que, como se ha dicho, requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena , para el ejercicio de toda profesión u oficio.

En el supuesto examinado no son , desde luego , las dolencias osteoarticulares las que pueden justificar la incapacidad permanente absoluta, puesto que no se constata un agravamiento importante en relación con las dolencias que en su día determinaron la calificación como invalida permanente, sino que aquellas , tras la segunda intervención de 2009 se mantienen estables; de hecho la exploración practicada por el Equipo de Valoración de Incapacidades apreciaba una estática vertebral normal y una dinámica lumbar solo limitada, por el dolor, a los últimos grados de la dorsiflexión con distancia dedos suelo de 30 cm., pero sin que aquella patología transcienda en radiculopatías , contracturas o compromisos neurológicos, bien que el signo de Lassegue provoca tirantez y dolor a los 60º en cara posterior del miembro inferior Derecho; la marcha es autónoma, sin claudicación, y los miembros inferiores conservan la fuerza, el tono y un balance muscular y articular normales, sin signos de inestabilidad.

En tales condiciones no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su Estado actual evolutivo, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado pues , en relación con dolencias osteoarticulares, esta Sala ha declarado que sólo dan lugar al reconocimiento de tal situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, lo que no es el caso porque ni se puede hablar de una generalización del cuadro, que se cierne sobre la discopatía degenerativa en el espacio intervertebral L5-S1 , ni su repercusión funcional se puede calificar de importante, puesto que solamente tiene contraindicados los grades esfuerzos, como se acaba de ver, de suerte que el proceso descrito no resulta invalidante en términos de anular las facultades de demandante para consumar con cierta eficacia los comPonentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, fuera del que fue su empleo habitual , ya que no presenta una reducción de su capacidad laboral a límites tales que sea irrelevante en orden al empleo retribuido, por lo que no concurre la infracción de normas denunciada.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva , previa la desestimación del recurso, a la confirmación de la Sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Casiano contra la Sentencia de 11 de mayo de 2011 dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 661/2011, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.