Sentencia Social Nº 2268/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1598/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02268/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0101645

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001598 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 305/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de GIJON

Recurrente/s: Juan Alberto

Abogado/a: MARIA FERNANDA FERNANDEZ SEGIEDA

Recurrido/s: INSS INSS, T.G.S.S , SESPA

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , JESUS LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) LOPEZ

SENTENCIA Nº 2268/2011

En OVIEDO, a dieciséis de Septiembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1598/2011, formalizado por la Letrada Dª. MARIA FERNANDA FERNANDEZ SEGIEDA, en nombre y representación de D. Juan Alberto , contra la sentencia número 2/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 305/2010, seguidos a instancia de D. Juan Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos organismos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL y frente al SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Letrado de la COMUNIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Juan Alberto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 2/2011 , de fecha siete de Enero de dos mil once.

SEGUNDO.- En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º EL demandante, D. Juan Alberto , mayor de edad , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el núm. NUM000, siendo su profesión habitual mecánico industrial.

2º El 17 de julio de 2008 inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de dolor de hombro NC (L08), "síndrome de la vaina de los músculos rotadores del hombro" , del que fue alta el 21 de octubre de 2009.

3º El 21 de diciembre de 2009, inició otro proceso de incapacidad temporal derivado de la misma contingencia con el diagnóstico de "lumbociática", dictándose resolución de 5 de enero de 2010 por la Entidad Gestora por la que declaraba ineficaz esa baja médica al haberse producido en los seis meses siguientes al anterior proceso de incapacidad temporal, declarándola nula de pleno Derecho.

4º Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 9 de marzo de 2010 , que confirmaba el inicial pronunciamiento.

5º El demandante presenta:

-Proceso previo de IT por omalgia derecha atribuida a tendinopatía y síndrome subacromial que es intervenido, así como poliartralgias crónicas.

-Dolor en el hombro derecho persistente con RX normal.

-Discreta escoliosis lumbar de convexidad izquierda, manteniendo los cuerpos vertebrales una alineación correcta, sin alteraciones morfológicas o de señal que sugieran fracturas o luxaciones.

-Hernia discal en el espacio L2-L3, de localización paramedial derecha, que deprime ligeramente el saco tecal y contacta con la raíz emergente L3 homolateral. Discreta pérdida de altura del disco intervertebral.

-Hernia discal de base en el espacio L4-L5, de implantación amplia en localización central. Pérdida de señal en el disco intervertebral y abombamiento difuso añadido. Cambios degenerativos.

-En el espacio L5-S1, importante pérdida de señal en el disco intervertebral y una hernia central y paramedial derecha , que contacta con el saco tecal y ligeramente con la raíz S1 homolateral.

-A la exploración, dolor a la palpación de espinosas de nivel cervical, torácico o lumbar. Bloqueo sacroilíaco, no dolor troncáreo. No contracturas significativas. Movilidad de los tres segmentos totalmente conservada con buena flexibilidad. Caderas libres sin algias. Lassegue negativo bilateral, ROT.S. vivos y simétricos. Hombro Derecho completo sin dolor. No signos de afectación subacromial en el momento actual, molestias más centradas en trapecio homolateral, con discreta sobrecarga palpatoria.

6º La base reguladora de la prestación reclamada es de 77,87 euros , con la conformidad de las partes.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por DON Juan Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones deducidas contra ellos en el presente procedimiento.

CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social , tuvieron los mismos entrada en fecha ocho de junio de dos mil once.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta de junio de dos mil once para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada de la parte actora formula recurso contra la Sentencia de instancia que desestima su demanda sobre alta médica indebida.

El recurso se ampara en el art. 191 c) Ley de Procedimiento Laboral y en su único motivo denuncia la violación por inaplicación de lo dispuesto en el art. 128 Ley General de la Seguridad Social donde se atribuye al Instituto Nacional de la Seguridad Social una vez agotado el plazo de duración de doce meses previsto para la situación de IT, la exclusiva competencia para determinar si una nueva baja medica tiene o no efectos económicos cuando esta se produzca en un plazo de seis meses posteriores a una precedente alta medica por la misma o similar patología.

Alega el recurso que el actor causa situación de IT el 21-12-09 con el diagnostico de lumbociatica, en tanto que la anterior situación de incapacidad temporal traía como causa "dolor en el hombro", no siendo por tanto las mismas dolencias las causantes de los procesos de IT y asimismo en dicho parte de baja se hace constar que dicho proceso no es una recaída.

Añade por ultimo que en la Sentencia se dice que los hallazgos de la resonancia magnética no desvirtúan el resultado de la exploración del Equipo de Valoración de Incapacidades pues no consta que le causen limitación de tal entidad por la que deba permanecer en IT, siendo lo cierto que en el parte de baja de 10 de agosto de 2010 es el medico de la sanidad publica nuevamente considera que las dolencias del demandante son de entidad suficiente para emitir nuevamente una baja medica y por ello estima que debe permanecer en IT a pesar del alta medica emitida.

SEGUNDO.- Consta en los hechos probados que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la resolución objeto del proceso de fecha 5-01-10, y al amparo de las previsiones del artículo 128.1 a) negó efectos económicos a la baja médica iniciada por el actor el 21 de diciembre de 2009, por razón de tratarse de una baja médica producida en el plazo de los seis meses siguientes al alta médica habida por la misma o similar patología.

Dicho precepto establece que agotado el plazo de duración de doce meses de incapacidad temporal el Instituto Nacional de la Seguridad Social , a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, es el único competente para reconocer la situación de prorroga expresa con el límite de seis meses más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir alta médica, siendo también el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en los seis meses siguientes a aquélla alta médica por la misma o similar patología (artículo 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social). Por su parte el párrafo segundo del artículo 131 bis 1 del mismo Texto Legal señala que en el supuesto de que el Derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del numero 1 del artículo 128 y el trabajador hubiera sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente , sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un periodo de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación de incapacidad temporal. De dicha normativa se desprende que el Instituto Nacional de la Seguridad Social puede negar efectos a la nueva baja médica pero sólo cuando la misma es causada por la misma o similar patología que determinó la baja anterior, resultando a sensu contrario que si la nueva baja lo es por patología distinta, es decir, si no se trata de una recaída del anterior proceso los facultativos del Instituto carecen de la necesaria competencia para rectificar el criterio médico del facultativo del Servicio de Salud del Principado de Asturias que expidió el parte de baja médica.

En el presente caso el demandante inició el 21 de diciembre de 2009 un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de lumbociatica. El anterior proceso de incapacidad temporal que concluyó el 21 de octubre se había iniciado el 17 de julio de 2008 con el diagnóstico de dolor de hombro, síndrome de la vaina de los músculos rotadores del hombro. No hay constancia de que aún padeciendo el actor con anterioridad un dolor lumbar fuera el mismo determinante y hubiera influido en la permanencia del demandante en la situación inicial de incapacidad temporal.

Al respecto cabe indicar que en esta materia la Sala IV del T.S. en sentencia de 8 de julio de 2009 , ha declarado que "...en cuanto a los comPonentes - dolencias- a examinar para decidir si estamos o no en presencia de «la misma o similar patología», las previsiones normativas llevan a colegir que la identidad o similitud no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de Incapacidad Permanente, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de Incapacidad Temporal. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la Incapacidad Permanente se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas «previsiblemente definitivas» [Art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social ], en tanto que cuando se trata de Incapacidad Temporal nos encontramos, por definición , ante procesos que también «previsiblemente» inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal , que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de Incapacidad Temporal únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico , si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT «indefinida discontinua», no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV".

Por todo lo expuesto y tratándose el presente supuesto de dos procesos distintos de incapacidad temporal iniciados por patología distinta , no hallándose la lumbociatica en el diagnóstico del proceso de incapacidad temporal previo que se agotó, procede la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia, por no resultar conforme a derecho la Resolución impugnada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al tener Derecho el actor al percibo de las prestaciones económicas de incapacidad temporal derivadas del proceso por el iniciado el día 21 de diciembre de 2009.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto contra la Sentencia de fecha 7 de enero de 2011 dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Gijon, en proceso seguido a instancias de dicho recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio de Salud del Principado de Asturias revocamos dicha Sentencia y dejando sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de enero de 2010 que niega efectos económicos a la situación de incapacidad temporal iniciada por el demandante el 21 de diciembre de 2009, reconocemos el derecho del demandante a percibir durante la misma el correspondiente subsidio de incapacidad temporal, en tanto no concurra causa legal de extinción , con condena a los demandados a estar por tal declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación correspondiente.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente fuese la Entidad Gestora condenada, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala , al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.