Sentencia Social Nº 2390/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1876/2011 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02390/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0101924

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001876 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000997/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s: Ezequias

Abogado/a: BOSCO HEREDIA TARGHETTA

Recurrido/s: INSS INSS INSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 2390/11

En OVIEDO, a veintitrés de Septiembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001876/2011, formalizado por el Letrado D. BOSCO HEREDIA TARGHETTA, en nombre y representación de Ezequias , contra la sentencia número 174/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000997/2010, seguidos a instancia de Ezequias frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ezequias presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 174/2011, de fecha veintiocho de Marzo de dos mil once.

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, D. Ezequias , con DNI NUM000, nacido el 20 de abril de 1947, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, fue declarado, por Resolución de 7 de septiembre de 1970 de la Comisión Técnica Calificadora de la Minería del Carbón, dependiente del Ministerio de Trabajo , el demandante fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo , con derecho a la obtención de una indemnización equivalente a 40 mensualidades de su base reguladora, a abonar por la Mutua de Empresas Mineras e Industriales de Asturias.

3º) El 23 de julio de 1971 el demandante ingresó el importe íntegro de la indemnización en el Montepío de la Minería Asturiana del Carbón, a los efectos dispuestos en los artículos 26 y 27 de los estatutos del mismo, de cara a la tramitación del subsidio. Desde entonces, el demandante ha venido percibiendo del referido Montepío, un subsidio por invalidez permanente total, con revalorizaciones anuales.

4º) El 2 de agosto de 2010 solicitó pensión de jubilación, que le fue concedida en régimen general, por Resolución de la Dirección Provincial de la entidad gestora de 23 de agosto de 2010.

5º) El demandante presentó reclamación , alegando que no había solicitado la pensión en Régimen General , sino en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, en aflicción del artículo 22 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 .

6º) La Dirección Provincial del ente gestor, por resolución de 13 de septiembre de 2010 , dio de baja la pensión de jubilación del actor en el Régimen General , señalando la existencia de un cobro indebido de 1.914,01 euros.

7º) Por Resolución de 4 de noviembre de 2010 se desestimó la reclamación previa presentada el 29 de septiembre de 2010.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Ezequias, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el demandante no tiene Derecho a causar pensión de jubilación en el Régimen Especial de la Minería del Carbón al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 ".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por Ezequias formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de julio de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de setiembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes ,

Fundamentos

UNICO.- Frente a la Sentencia de instancia , desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interpone el accionante recurso de suplicación que fundamenta en el motivo contemplado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia , denunciando la vulneración de la resolución de 6 de Abril de 1978 de la Dirección General de Prestaciones, la cual no es norma sustantiva ó norma del ordenamiento jurídico, como tampoco legal (ley o Reglamento), paccionada (convenio colectivo), ó, finalmente, consuetudinaria, de ahí que su invocación al amparo del ya citado apartado como basamento de motivo en suplicación deviene inaceptable, conforme a lo prevenido en el nº 2 del precepto 194 de dicha Ley .

Pese a lo expuesto y en aras a la plena salvaguarda de la tutela judicial efectiva , la trascripción al escrito de formalización del contenido del artículo 22.1 de la Orden de 3 de Abril de 1973 justifica que se entre a conocer del recurso.

Este precepto dispone, en lo que aquí interesa, que los pensionistas por invalidez permanente total para la profesión habitual de este Régimen Especial serán considerados en situación asimilada a la de alta al exclusivo efecto de poder causar pensión de jubilación de dicho régimen de acuerdo con las normas que regulan esta prestación y con aplicación de las que se establecen en el presente artículo.

Como fácilmente pueda apreciarse la literalidad del precepto es clara al exigir la concurrencia de un presupuesto esencial para que pueda operar la conversión de la pensión de invalidez en la de jubilación , y no es otro que el que la condición de pensionista de incapacidad permanente total para la profesión habitual tiene que serlo en el Régimen Especial de la Minería del Carbón , regulado por el decreto 298/1973 de 8 de Febrero y desarrollado por la repetida Orden Ministerial de 3 de Abril de 1973 . Así las cosas , dado que el recurrente fue declarado afectado de de invalidez permanente total en Resolución de la Comisión Técnica Calificadora de la Minería del Carbón de fecha 7 de Septiembre de 1970, es evidente que no acredita aquel presupuesto porque en modo alguno puede interpretarse, ante la ausencia de previsión alguna en tal sentido en la normativa aplicable, que su situación anterior tenga cabida en la contemplada en disposiciones legales cronológicamente posteriores.

A lo dicho se une, en términos plasmados en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayode 2002, citada en la de instancia, que "el asegurado no cumple un requisito expresamente exigido en los enunciados de las disposiciones aplicables al beneficio de conversión de pensiones solicitado , que es el de ser pensionista. De acuerdo con la normativa vigente a la sazón (Decreto 3158/1966 y OM de 15 de abril de 1969 ), la protección de la situación de invalidez permanente declarada al demandante no consistió en una pensión o prestación periódica vitalicia o de larga duración, sino en un subsidio o indemnización a tanto alzado. De ahí que no pueda considerársele pensionista o perceptor de una pensión. Es obvio que el hecho de que la legislación posterior modificara la modalidad de acción protectora, volviendo a la cobertura tradicional de las situaciones de invalidez permanente total mediante una pensión y no una prestación a tanto alzado, ni transformó al demandante en pensionista , ni lo colocó en una situación asimilada al mismo, habida cuenta de que, de acuerdo con la normativa vigente en el momento, la indemnización a tanto alzado por él percibida agotó la protección dispensada por la contingencia padecida". Prosigue la reseñada Sentencia matizando "el alcance restringido del Art. 22.1 de la OM de 3-4-1973, el cual , ..., no asigna en realidad a los pensionistas de invalidez permanente total el beneficio de conversión de pensiones en litigio , sino que sólo los exonera, por su condición de tales, del requisito de «alta» en Seguridad Social".

Consecuentemente con lo razonado es ajustada a derecho la denegación de la pensión de jubilación reclamada en demanda.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ezequias contra la Sentencia del juzgado de lo Social número 1 de los de Gijón, dictada el 28 de Marzo de 2011 en procedimiento de reconocimiento de Pensión de Jubilación por aquél promovido frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución de instancia.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.