Sentencia Social Nº 2378/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 266/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 266/11 -CD- Sentencia nº 2378/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2378 /2011

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA en sus autos nº 548/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Susana contra INSS, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 25-11-10 por el juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- La actora Dª Susana, nacida el 27 de agosto de 1958, con D.N.I. NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 del Régimen Especial Agrario (cuenta ajena) , siendo su profesión habitual hasta la declaración de incapacidad permanente total la de peón agrícola.

II.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común en fecha 16 de febrero de 2001 por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Córdoba, tras dictamen propuesta del E.V.I., que estableció un cuadro residual de esclerosis en placas con espasticidad y rigidez, sobre todo en miembro inferior derecho, agudeza visual disminuida en ambos ojos.

III.- No conforme con la Resolución del INSS , pues consideraba que debía declarársele en situación de incapacidad permanente absoluta, la impugnó, tramitándose al efecto el procedimiento nº 613/01 del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, donde recayó Sentencia el 4 de octubre de 2001 (folios 67 y 68), desestimando la demanda. En el hecho probado segundo se declara que la actora tenía esclerosis en placas con espasticidad y rigidez sobre todo en miembro inferior Derecho; agudeza visual OD 1/3, y OI 1/2, y que estaba limitada para tareas que requiriesen de bipedestación y deambulación mínimamente prolongadas.

La anterior Sentencia fue recurrida por la actora en suplicación, dictándose sentencia por el TSJA de Andalucía en Sevilla de 2 de julio de 2002 (folios 61 a 66) en la que se estimaba el recurso y se declaraba a la actora afecta a una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

IV.- Se inició expediente de revisión de grado de incapacidad a solicitud de la actora el 15 de enero de 2010, al nº NUM002 , y por Resolución del INSS de fecha 5 de marzo de 2010 (folio 47) se acordó no modificar el grado de incapacidad permanente reconocido en su día, tras dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 2 de marzo de 2010 (folio 48), que estableció como cuadro clínico residual de esclerosis múltiple "forma recurrente-remitente", incontinencia urinaria crónica, pérdida de agudeza visual binocular leve por afectación de la vía óptica.

VI.- Disconforme con la anterior Resolución, pues consideraba que debía declarársele en situación de gran invalidez, la actora formuló reclamación administrativa previa en fecha 6 de abril de 2010, que fue desestimada por resolución del INSS de 16 de abril de 2010.

VII.- La demandante padece en la actualidad de esclerosis múltiple "forma recurrente-remitente" , incontinencia urinaria crónica, pérdida de agudeza visual binocular leve por afectación de la vía óptica. Precisa para andar trayectos muy cortos de ayuda de bastones y se desplaza en silla de ruedas, y tiene limitada la fuerza de las extremidades Superiores.

El 15 de julio de 2010 se emitió informe por el Instituto de Medicina Legal de Córdoba en Lucena (folios 36 y 37) , que apreció, junto a las anteriores dolencias, la de neuralgia de trigémino, que no cedía a tratamiento farmacológico.

La actora tiene reconocido un grado de minusvalía global de un 78 % por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por Resolución de 15 de junio de 2009 (folio 45) , aplicándole el baremo de tercera persona (21 puntos) y el de movilidad (usuaria de silla de ruedas)."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS, que fue impugnado por la actora.

Fundamentos

UNICO.- No conforme con la Sentencia de Instancia que, en revisión de grado, le reconoce la Gran Invalidez a la actora, declara en IPT el 16.2.2001, que impugnó, dictado la Sala de Sevilla sentencia de 2.7.2002 declarándola en IPA por un cuadro residual de esclerosis en placas con espasticidad y rigidez, sobre todo en miembro inferior derecho, agudeza visual disminuida en ambos ojos , y que instada por ella la revisión en 2010, es denegada por el INSS, padeciendo esclerosis múltiple "forma recurrente-remitente", incontinencia urinaria crónica, pérdida de agudeza visual binocular leve por afectación de la vía óptica. Precisa para andar trayectos muy cortos de ayuda de bastones y se desplaza en silla de ruedas, y tiene limitada la fuerza de las extremidades Superiores , más neuralgia del trigémino que no cede con el tratamiento, se alza en Suplicación el INSS, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado c) del art. 191 LPL , por infracción del art. 137.6 LGSS, con cita de una Sentencia de esta Sala, que no es jurisprudencia, conforme art. 1.6 del Código Civil, y del TS

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3 ); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6 ).

A estos efectos , el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad , aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la S.T.S. de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: "que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo , permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales , S.S.T.S.. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

La gran invalidez viene definida en nuestro ordenamiento jurídico en el número 6 del art. 137 de la vigente Ley General de la Seguridad Social como la situación de quien está efecto de uno cualquiera de los otros tres grados de invalidez permanente (incapacidad parcial, total o absoluta) que, por razón de las pérdidas anatómicas o funcionales que presenta, necesita la asistencia de otras personas para realizar los actos más esenciales, de la vida , tales como vestirse, desplazarse, comer y otros análogos.

En su aplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene sentada doctrina indicando que acto esencial de la vida es todo aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder subsistir fisiológicamente, o sea indispensable en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponda al ser humano ( Sentencias de 12 y 14 de julio de 1989 ) , no siendo exigible que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de todo el día ( Sentencias de 1 de octubre de 1987, 18 de marzo de 1988 y 23 de marzo de 1988 ), pero sí que se precisa la imposibilidad de realizar alguno de esos actos por sí solo, no bastando de mera dificultad ( Sentencia de 19 de febrero de 1990 ).

Por su parte , el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y partiendo del inalterado relato histórico de la Sentencia combatida, contenido en sus Hechos Probados , existe una importante agravación con la incontinencia urinaria y con la neuralgia de trigémino, que no cede con tratamiento, lo que produce dolores de gran intensidad, unido a que precisa ayuda para caminar cortos trayectos y necesita silla de ruedas, así como que respecto de los MMSS está limitada para vestirse y asearse, es claro que estamos ante el grado concedido, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la Sentencia de Instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada del INSS frente a la Sentencia dictada el 25.Nov.2010 por el juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba, en autos sobre Invalidez, promovidos por Dª Susana contra el recurrente, debemos confirmar dicha Sentencia.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta Sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.