Sentencia Social Nº 2726/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 672/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 672/11 AN Sent. Núm. 2.726/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciocho de Octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2.726/2.011

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Julio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, Autos nº 896/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Don Julio contra la Mutua Fremap, la Mutua Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 25 de Octubre de 2.010 por el juzgado de referencia , en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, nacido el 27 de febrero de 1956 , tuvo reconocida una incapacidad permanente Total para ser un albañil en 1988 por padecer epilepsia. En 1989 se le reconoce otra incapacidad Total para ser almacenero, como derivada de accidente del tráfico considerado como de Trabajo, en cuyo momento cubría tal contingencia profesional la Mutua Asepeyo: el demandante optó por la incapacidad permanente Total de almacenero.

El 15 de septiembre de 2008 es reconocido en situación de incapacidad permanente Total derivada de A. de Trabajo para ser Ayudante en el sector de la construcción, bajo la cobertura de la Mutua FREMAP.

SEGUNDO.- El demandante en 1988 padecía epilepsia; Entre 89 cuando se reconoció grado de total se basa en que padece en la cadera derecha limitación de los movimientos globales en menos de 50% con acortamiento de miembro inferior Derecho y cicatriz en la cara palma de la muñeca izquierda con movilidad fuerza normal en esta mano.

TERCERO.- El demandante en la fecha de la propuesta del EVI padecía (tal y como recoge el Informe PROPUESTA de 29-05- 09):

Como secuelas anteriores: cadera derecha con limitación de los movimientos globales de la citada articulación en menos de 50% con acortamiento del miembro inferior derecho en dos centímetros y cicatriz en la cara palmar de la muñeca izquierda siendo normal la movilidad y la fuerza en tal mano.

Además como secuelas nuevas padece: coxartrosis derecha tratada quirúrgicamente el 27 de octubre de 2008; se acepta la epilepsia con síndrome vestíbulo comicial de 1988 y que le tenía una fractura en el fémur Derecho y en escafoides carpiano en 1992; también se reconoce Hernia discal L5- S1, lumbar intervenida en 1984. Y prótesis de cadera derecha; señalándole como profesión de referencia la de Peón ayudante. Y se reconoce la incapacidad permanente total derivada accidente de trabajo para profesión de Peón ayudante.

CUARTO.- Con fecha 05 de agosto 2009 el INSS comunica que el reconocimiento del grado de total tiene efectos económicos desde uno de agosto 2009 señalándole que el 75,35 de la base reguladora le corresponde a la -mutua FREMAP. Se hace constar que existe una variación de la incapacidad permanente total de almacenero a incapaz de permanente total para Peón ayudante.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación es de 1.341,45 ?.

SEXTO.- El informe médico de síntesis considera que la limitación orgánica o funcional existente está centrada en la prótesis de cadera derecha, por lo que está limitado para bipedestación o deambulación prolongadas y también para posturas forzadas con los miembros inferiores.

SÉPTIMO.- En marzo 2009 por el servicio de traumatología del SAS se indicaba que debía evitar esfuerzos y sobrecarga o cualquier actividad que le exija permanecer largo tiempo de pie o agachado ni coger peso alguno; en marzo de 2010 por estar aquejado en ese momento de dolor lumbar irradiado abucheo aunque está pendiente de gammagrafía sería aconsejable reposo y evite todo trabajo de carga esfuerzo porque simplemente le obligue a permanecer sentado en un sitio bajo estar de pie o agachado. En la actualidad presenta signos compatibles con aflojamiento del componente femoral y está incluido en lista de espera quirúrgica para realizar revisión de la prótesis de cadera."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por las demandadas , la Mutua Asepeyo y la Mutua Fremap.

Fundamentos

ÚNICO: Al actor , nacido el 27 de febrero de 1956, le fue reconocida la situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo para la profesión habitual de Peón ayudante, por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnada. La sentencia recurrida desestima la demanda , en la que pretende la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta. La parte recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de, si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta, le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado. A estos efectos, se ha de destacar que el artículo 137.5 del texto normativo reseñado, -en la redacción vigente , que es la anterior a la reforma operada por el artículo 8.1 de la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la citada Ley General de la Seguridad Social -, dispone que "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". La parte demandante presenta los siguientes padecimientos: "Como secuelas anteriores: cadera derecha con limitación de los movimientos globales de la citada articulación en menos de 50% con acortamiento del miembro inferior derecho en dos centímetros y cicatriz en la cara palmar de la muñeca izquierda siendo normal la movilidad y la fuerza en tal mano. Además como secuelas nuevas padece: coxartrosis derecha tratada quirúrgicamente el 27 de octubre de 2008; se acepta la epilepsia con síndrome vestíbulo comicial de 1988 y que le tenía una fractura en el fémur Derecho y en escafoides carpiano en 1992; también se reconoce Hernia discal L5- S1, lumbar intervenida en 1984. Y prótesis de cadera derecha". Este cuadro residual no le inhabilita para toda profesión u oficio, puesto que puede realizar aquellos trabajos que no exijan llevar a cabo esfuerzos físicos y los que sean de carácter sedentario, ya que está limitado para bipedestación o deambulación prolongadas y también para posturas forzadas con los miembros inferiores. Procede, en consecuencia , con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Julio y confirmamos la Sentencia del juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, Autos nº 896/09, promovidos por Don Julio contra la Mutua Fremap, la Mutua Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.